SELECCIÓN OBJETIVA, REQUISITOS HABILITANTES DE LA LEY 1150 DE 2007, REQUISITOS HABILTANTES, RUP, CAPACIDAD JURÍDICA, CIIU

Texto del concepto

SELECCIÓN OBJETIVA ― Noción y factores de escogencia

[…] se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.

[…] los criterios habilitantes que determine la Entidad deberán ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. De esta manera, las condiciones habilitantes que no resulten adecuadas para determinar la idoneidad o capacidad del proponente para cumplir con el objeto del contrato, o que sean desproporcionados frente a este, serán contrarias al deber de selección objetiva.

REQUISITOS HABILITANTES DE LA LEY 1150 DE 2007 ― Carácter enunciativo

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha defendido el carácter enunciativo del listado de los requisitos habilitantes contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que la mencionada disposición, al referirse a los requisitos habilitantes, no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, de la que pueda colegirse la taxatividad de los requisitos señalados. Esta conclusión además se apoya en una la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal, en virtud de la cual es posible evidenciar que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con Entidades Estatales, de las que derivan requisitos habilitantes, como sucede, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007.

[…] En ese sentido, las Entidades Estatales tienen autonomía para estructurar los requisitos habilitantes en los procesos que adelantan, pero tal facultad no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el proceso de contratación o favorecer a alguno de los proponentes. Tampoco puede suceder que el ejercicio de dicha atribución se haga con desconocimiento de los límites impuestos por la normativa vigente […]

REQUISITOS HABILITANTES – Acreditación – RUP – Otros documentos

[…] la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán ser verificadas exclusivamente a través del RUP, pues de acuerdo con lo expuesto, este documento es plena prueba de la información financiera, de experiencia y de capacidad acreditada por la persona natural o jurídica.

[…] En cualquier caso, en los procedimientos en los cuales no es exigible el RUP, como aquellos que se adelanten mediante la modalidad de mínima cuantía, las Entidades deberán verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes. Para esto, deberá señalar en la invitación, o el documento que haga sus veces, cuál es la información que se debe acreditar, así como los documentos que tendrá como válidos para tal fin. Estos documentos también deberán ser proporcionales y adecuados, pues no podrán imponer barreras injustificadas para la participación en el proceso de selección.

CAPACIDAD JURÍDICA – Registro Único Tributario – CIIU

[…] en su calidad de comerciantes, los proponentes deben estar inscritos en el Registro Único Empresarial y Social – en adelante RUES– administrado por las cámaras de comercio y la Entidad deberá verificar que las personas jurídicas tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar. En el RUES se encuentra el listado de las actividades económicas que conforman por la empresa, según los códigos de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme –CIIU–, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 590 de 2000 y el artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012.

Sin embargo, ninguna de las normas citadas en este acápite condiciona la capacidad de las personas jurídicas a los códigos mencionados. La CIIU corresponde a un sistema estandarizado desarrollado por las Naciones Unidas para clasificar las actividades económicas en distintos sectores. Como explica el DANE, su objetivo es facilitar la recopilación, análisis y comparación de datos estadísticos a nivel nacional e internacional […]

De esta manera, los códigos del CIIU tienen efectos declarativos, no constitutivos. Por ello, existe capacidad si el objeto del contrato está relacionado con el objeto social de la persona jurídica, y aquella se mantiene, aunque la actividad económica no se haya recogido en la clasificación. De la misma forma, si el código registrado es ajeno al objeto social, dicha situación no hace que la empresa adquiera la capacidad para ejecutar esa actividad en particular. Además, en sociedades con objeto indeterminado –como las sociedades por acciones simplificadas– los códigos del CIIU no restringen la capacidad de la persona jurídica, ya que –en las condiciones del artículo 5.4 de la Ley 1258 de 2008– pueden ejecutar cualquier actividad lícita.

Bogotá D.C., 25 Marzo 2025

Señor

José Fabián Sánchez

jfsanchez93@hotmail.com

Cucutilla, Norte de Santander

Estimado señor Sánchez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud remitida a esta entidad el 14 de febrero de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“A COLOMBIA COMPRA EFICIENTE le solcito respetuosamente que, aclare de forma extensa, clara y objetiva si, cuando menciona esto en sus conceptos “EN PROCESOS DE MINIMA CUANTIA, LA NECESIDAD DE QUE UN PROPONENTE ACREDITE LA EXISTENCIA DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DEPENDERA DE LAS CONDICIONES TECNICAS EXIGIDAS EN LA INVITACION, DECISIÓN QUE EN TODO CASO ADOPTARÁ LA ENTIDAD ESTATAL COMO DUEÑA DE SUS PROCESOS Y DE ACUERDO A SUS NECESIDADES, CARACTERISTICAS DEL OBJETO A CONTRATAR Y DEMAS CIRCUSTANCIAS QUE ACOMPAÑEN EL RESPECTIVO PROCESO” está queriendo indicar que:

•  LAS ENTIDADES COMO DUEÑO DE SUS PROCESOS ¿PUEDE ESTABLECER LOS REQUISITOS QUE SE LE ANTOJEN?

•  ¿ES LEGAL QUE UN FUNCIONARIO PÚBLICO ESTABLEZCA LOS REQUISITOS HABILITANTES A SU ANTOJO?

•  ¿ESTE CONCEPTO TRATABA LA VIABILIDAD DE EXIGIR ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DENTRO DEL MISMO MUNICIPIO DONDE SE LLEVARÍA A CABO EL PROCESO CONTRACTUAL?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Así mismo, se resalta que la Agencia al no ser un órgano judicial, ni una entidad de vigilancia, inspección o control en materia contractual, carece de la facultad para desempeñar estas funciones.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Qué criterios deben aplicar las entidades para determinar los requisitos habilitantes en sus procesos de selección?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

(i) Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

Los requisitos habilitantes constituyen los requisitos mínimos con los que deben cumplir los proponentes para poder participar en el procedimiento de selección, razón por la que los mismos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto. De esta manera, quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto, sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

El mencionado artículo dispone que se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.

Específicamente, el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que, en los procesos de selección de contratistas, serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: (i) la capacidad jurídica; (ii) la experiencia; (iii) la capacidad financiera y (iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa citada prescribe:

“Artículo 5. De la Selección Objetiva.

[…]

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha defendido el carácter enunciativo del listado de los requisitos habilitantes contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que la mencionada disposición, al referirse a los requisitos habilitantes, no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, de la que pueda colegirse la taxatividad de los requisitos señalados. Esta conclusión además se apoya en una la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal, en virtud de la cual es posible evidenciar que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con Entidades Estatales, de las que derivan requisitos habilitantes, como sucede, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007^[1].

Por otro lado, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone que se considera “objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, el deber de selección objetiva, según los criterios establecidos en dicha disposición.

En especial, señala la Ley que los criterios habilitantes que determine la Entidad deberán ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. De esta manera, las condiciones habilitantes que no resulten adecuadas para determinar la idoneidad o capacidad del proponente para cumplir con el objeto del contrato, o que sean desproporcionados frente a este, serán contrarias al deber de selección objetiva.

En línea con lo anterior, el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación”^[2], expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, determinó los parámetros para establecer, acreditar y subsanar los requisitos habilitantes. Al respecto, precisa que estos tienen como fin primordial medir “la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia”. De acuerdo con el Manual, su propósito consiste en “establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación”.

Así las cosas, al tratarse de condiciones mínimas, significa que las Entidades podrían establecer otras, según su autonomía de la voluntad, y teniendo en cuenta el objeto del contrato, los riesgos detectados en los estudios previos, el presupuesto oficial, entre otros factores. Sin embargo, esto no implica que las Entidades puedan establecer cualquier tipo de requisitos, pues su exigencia debe en todo caso ser proporcional y adecuada frente a la naturaleza y el valor del contrato.

En ese sentido, si bien la Ley 1150 de 2007 estableció unos requisitos habilitantes para los proponentes –la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y la capacidad de organización–, estos no son taxativos. En consecuencia, corresponde a las Entidades Estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Al respecto, en la Sentencia C-004 de 2017, la Corte Constitucional señaló que:

“[l]a determinación de dichas condiciones habilitantes para participar, es competencia de la entidad que planee la celebración del contrato, a través de la valoración en concreto de las características mínimas de idoneidad, experiencia, capacidad jurídica y financiera para que la realización del objeto contractual resulte eficiente y eficaz frente a la necesidad identificada”.

El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.1.6.2. reglamenta los requisitos habilitantes, estableciendo que estos deben ser señalados en los pliegos de condiciones o en la invitación^[3], lo cual es concordante con el numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.1.3, en el que se establece como uno de los componentes mínimos de los pliegos de condiciones a las reglas aplicables a la presentación y evaluación de las ofertas, entre las que se inscriben las relativas a la acreditación de las condiciones habilitantes. Además, el artículo 2.2.1.1.1.6.2 establece que la determinación de los requisitos habilitantes debe ser realizada en función de criterios como el riesgo del proceso de contratación, el valor del contrato, el análisis del sector económico respectivo y el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

En este punto, debe señalarse que, si bien la determinación de los requisitos habilitantes exigidos para participar en un proceso de contratación es una facultad discrecional de la Entidad Estatal, que obedece a la autonomía que le asiste para estructurar sus procesos de contratación, esta debe ejercerse respetando los principios que rigen en materia de contratación pública, como el selección objetiva e igualdad, y las normas de orden legal. Así, los mencionados criterios deben ser establecidos por parte de la Entidad que adelanta el proceso de contratación de manera tal que, de la ponderación de los mismos resulten requisitos que permitan medir la aptitud de los oferentes para cumplir con el contrato, y que, además de ser proporcionales y adecuados a su objeto, no limiten la participación en el proceso de selección^[4].

Que deban ser adecuados, significa que los requisitos habilitantes que se contemplen deben tener una relación directa con el objeto del contrato, de suerte que su acreditación sea efectiva para demostrar que el proponente es idóneo para ejecutar el contrato. A su vez, los requisitos que se establezcan deben ser proporcionales a las condiciones del contrato, de tal manera que los mismos no establezcan condiciones más allá de las necesarias para verificar la idoneidad requerida de los proponentes respecto del objeto ofertado, ya que lo contrario limita la libre concurrencia. Que no limiten la participación o la libre concurrencia en el proceso de selección significa que los requisitos establecidos no deben crear barreras injustificadas para el acceso a la contratación pública de los oferentes interesados, promoviendo una mayor competencia.

En ese sentido, las Entidades Estatales tienen autonomía para estructurar los requisitos habilitantes en los procesos que adelantan, pero tal facultad no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el proceso de contratación o favorecer a alguno de los proponentes. Tampoco puede suceder que el ejercicio de dicha atribución se haga con desconocimiento de los límites impuestos por la normativa vigente, como, por ejemplo, el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que prohíbe exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.

Ahora bien, una vez fijados los requisitos habilitantes por la Entidad Estatal, quienes presenten ofertas deben acreditar que cumplen con los mismos, pues, en el evento contrario, las propuestas deberán ser rechazadas. En cuanto al cumplimiento de los requisitos habilitantes, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP -, en virtud de lo establecido en el artículo 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, están obligadas a efectuar la evaluación correspondiente teniendo en cuenta la información que reposa en el certificado del Registro Único de Proponentes –en adelante RUP–, documento que constituye plena prueba de la información que contiene^[5], tal como lo establece el artículo 6.1 de la Ley 1150 de 2007. Por su parte, el artículo 5.1 ibidem, al fijar los criterios que deben tener en cuenta las Entidades Estatales para garantizar la selección objetiva, dispone que las Cámaras de Comercio verificarán la información suministrada por las personas naturales o jurídicas para la inscripción en el Registro.

Dicha información debe tenerse en cuenta por las Entidades en los procedimientos de contratación en los que es exigible el RUP^[6]. Así las cosas, la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes deberán ser verificadas exclusivamente a través del RUP, pues de acuerdo con lo expuesto, este documento es plena prueba de la información financiera, de experiencia y de capacidad acreditada por la persona natural o jurídica^[7].

No obstante, el RUP no es exigible en algunos procedimientos de contratación, como en la contratación directa, la mínima cuantía, la prestación de servicios de salud, enajenación de bienes del Estado, la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria ofrecidos en bolsas de productos, los contratos de concesión y los contratos que celebren las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, que tengan por objeto el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales.

Estas excepciones son taxativas y se rigen por una interpretación restrictiva. Así lo dispone el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del Decreto 1082 de 2015, al prescribir que la inscripción en el RUP es imperativa para los sujetos mencionados en el primer inciso del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, salvo las excepciones previstas de forma taxativa en la Ley. Adicionalmente, en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 establece que cuando sea necesario verificar requisitos o información que no reposa en RUP, la Entidad podrá solicitar información adicional solo para complementar la información contenida en el RUP^[8].

En cualquier caso, en los procedimientos en los cuales no es exigible el RUP, como aquellos que se adelanten mediante la modalidad de mínima cuantía, las Entidades deberán verificar directamente el cumplimiento de los requisitos habilitantes^[9]. Para esto, deberá señalar en la invitación, o el documento que haga sus veces, cuál es la información que se debe acreditar, así como los documentos que tendrá como válidos para tal fin. Estos documentos también deberán ser proporcionales y adecuados, pues no podrán imponer barreras injustificadas para la participación en el proceso de selección.

En cualquier caso, dicha excepcionalidad no es óbice para que las Entidades voluntariamente puedan solicitar el RUP como uno de los medios mediante los cuales los proponentes pueden acreditar algunos de los requisitos exigidos en los procesos de contratación que adelanten.

(ii) Respecto a la capacidad jurídica, esta es entendida como la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas^[10]. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos de la relación sea una Entidad Estatal, la capacidad jurídica es la facultad que tiene una persona natural o jurídica para celebrar contratos con estas Entidades. En otras palabras, se refiere a la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato, así como a no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan su celebración.

Para efectos del EGCAP, la capacidad para contratar la tienen las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes^[11], así como otras formas asociativas. En efecto, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 establece que “[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes […]”, así como “[…] los consorcios y uniones temporales”.

En este sentido, las personas naturales que tienen capacidad jurídica para contratar son los mayores de edad, salvo que por disposición expresa se encuentren limitados por decisión judicial, y que no estén incursas en inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones derivadas de la ley. Respecto de las personas jurídicas, la capacidad jurídica hace referencia a la posibilidad que tienen para adelantar actividades en el marco de su objeto social, las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y a la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar, derivadas de la ley.

En el marco de los procesos de selección, las Entidades Estatales deben solicitar a los proponentes toda la información necesaria para conocer su idoneidad en la ejecución del contrato a celebrar, y que le permita verificar su honestidad e integridad en el manejo de los recursos. El Consejo de Estado ha exhortado a las Entidades Estatales para conocer la calidad en la que actúa el proponente, así^[12]:

“No duda la Sala en afirmar que la anterior disposición conlleva un deber calificado para las entidades estatales, cuyo presupuesto es la buena fe (y como se verá, el principio de precaución), consistente en una carga de conocimiento que las obliga a determinar la calidad con la que actúa el proponente o contratista, esto es, persona natural o jurídica, o sucursal de una sociedad extranjera, si pertenece o no a un grupo empresarial, si se trata de una filial o subsidiaria, la composición de su capital, si cotiza o no en bolsa, si es una empresa familiar, la idoneidad personal y profesional de sus representantes legales, entre otros aspectos, así como el origen lícito de los fondos que empleará en la ejecución del objeto contratado, los cuales, por supuesto, no pueden provenir de actividades delictivas en general, o ser el producto de actos de corrupción, en particular”.

Frente a la exigencia de que el proponente cuente con establecimiento de comercio en el lugar de ejecución del contrato – tema que señala en su consulta -, es necesario tener en cuenta que, la actividad comercial^[13] se realiza a través de establecimientos de comercio sujetos al registro mercantil. En efecto, de conformidad con el artículo 25 del Código de Comercio, “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio” (Énfasis fuera de texto).

El establecimiento de comercio^[14] es el instrumento del que se vale el empresario para cumplir los fines de su empresa y por medio del cual se realiza la actividad organizada. La doctrina lo define como el conjunto de bienes materiales e inmateriales organizados para una finalidad económica en el que la organización adquiere un significado fundamental como factor aglutinante de los elementos que integran la hacienda, teniendo en cuenta la función económica a la que están destinados todos: la producción o distribución de bienes y servicios en el mercado^[15].

Así las cosas, es posible señalar que los establecimientos de comercio son un conjunto de bienes tendientes a cumplir con los fines de la empresa. Si bien la titularidad de estos radica en las personas naturales o jurídicas, ellos no están ligados con la capacidad jurídica de estas para contraer obligaciones. De esta manera, se concluye que el establecimiento de comercio en el lugar donde se va a ejecutar el contrato no está relacionado con la capacidad jurídica del proponente, por lo que, en el marco de un proceso de selección adelantado bajo la modalidad de mínima cuantía podrá fijarse como condición técnica, más no como un equivalente a la capacidad jurídica.

Ahora bien, en su calidad de comerciantes, los proponentes deben estar inscritos en el Registro Único Empresarial y Social – en adelante RUES– administrado por las cámaras de comercio y la Entidad deberá verificar que las personas jurídicas tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar. En el RUES se encuentra el listado de las actividades económicas que conforman por la empresa, según los códigos de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme –CIIU–, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 590 de 2000 y el artículo 166 del Decreto Ley 019 de 2012.

Sin embargo, ninguna de las normas citadas en este acápite condiciona la capacidad de las personas jurídicas a los códigos mencionados. La CIIU corresponde a un sistema estandarizado desarrollado por las Naciones Unidas para clasificar las actividades económicas en distintos sectores. Como explica el DANE, su objetivo es facilitar la recopilación, análisis y comparación de datos estadísticos a nivel nacional e internacional:

“La CIIU tiene por finalidad establecer una clasificación uniforme de las actividades económicas productivas. Su propósito principal es ofrecer un conjunto de categorías de actividades económicas que se pueda utilizar para la reunión y presentación de estadísticas de acuerdo con esas actividades. Por consiguiente, la CIIU se propone presentar ese conjunto de categorías de actividades de tal modo que las entidades puedan clasificarse según la actividad económica que realizan. Las categorías de la CIIU se han definido vinculándolas, en la medida de lo posible, con la forma en que el proceso económico está estructurado en diferentes tipos de unidades estadísticas y la manera como se describe ese proceso en las estadísticas económicas”^[16].

De esta manera, los códigos del CIIU tienen efectos declarativos, no constitutivos. Por ello, existe capacidad si el objeto del contrato está relacionado con el objeto social de la persona jurídica, y aquella se mantiene, aunque la actividad económica no se haya recogido en la clasificación. De la misma forma, si el código registrado es ajeno al objeto social, dicha situación no hace que la empresa adquiera la capacidad para ejecutar esa actividad en particular. Además, en sociedades con objeto indeterminado –como las sociedades por acciones simplificadas– los códigos del CIIU no restringen la capacidad de la persona jurídica, ya que –en las condiciones del artículo 5.4 de la Ley 1258 de 2008– pueden ejecutar cualquier actividad lícita.

Sin perjuicio de lo anterior, sumado a las implicaciones estadísticas de la CIIU, los interesados deben registrar adecuadamente los códigos de sus actividades económicas en el RUES. Lo anterior teniendo en cuenta que son un parámetro para la DIAN en lo relativo al control y determinación de los impuestos y demás obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias.

(iii) En relación con el alcance del concepto con radicado No. 42019120000001323, es necesario aclarar que en este caso la Agencia se refirió a la posibilidad de que las Entidades soliciten como requisito habilitante que el proponente presente un registro mercantil en el que conste que cuenta con establecimiento de comercio. La Agencia aclaró que las Entidades son autónomas en la elaboración y diseño de sus procesos de contratación y, por lo tanto, son responsables de determinar los requisitos que permitirán escoger la oferta más favorable, teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección.

En este sentido, señaló que las Entidades pueden determinar que es necesario que, en ciertos procesos, los proponentes cuenten con un establecimiento de comercio en el lugar donde se realiza el proceso de contratación o donde se va a ejecutar el contrato. Sin embargo, el concepto aclara que esta no es una facultad ilimitada, pues esta exigencia debe guardar relación con el objeto del proceso y la Entidad debe documentar la justificación de la misma señalando las razones que fundamentan la decisión de incluirla.

Además, la Agencia aclaró que la acreditación de establecimientos comerciales no constituye un requisito obligatorio para que una Entidad Estatal proceda a hacer la adjudicación de un contrato. Lo anterior es concordante con lo señalado en el presente concepto, pues las Entidades no pueden exigir este requisito de manera arbitraria, por lo que, en caso de que se exija deben justificar la forma en que es proporcional y adecuado respecto a la capacidad del proponente para ejecutar el objeto contractual, o la razón por la cual este es necesario para verificar la idoneidad del proponente para cumplir con el contrato que se pretende adjudicar. De lo contrario, su inclusión crearía una barrera de participación en el proceso de contratación.

En todo caso, es importante tener en cuenta que el factor de selección del proponente en los procesos de contratación adelantados por la modalidad de mínima cuantía – modalidad a la cual se refiere en su consulta – es el precio. Así, la Entidad Estatal debe primeramente revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple con las condiciones de la invitación, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente.

En conclusión, se reitera lo expuesto en este concepto, en el sentido que, las Entidades Estatales son autónomas para definir los requisitos habilitantes, pero tal facultad debe ser ejercida diseñando condiciones habilitantes de manera objetiva, de suerte que estas sirvan para determinar si los participantes del proceso de contratación cuentan con las capacidades que los hacen aptos para ejecutar el objeto contractual. Para esto resulta indispensable que los requisitos establecidos por la entidad se fijen de manera adecuada y proporcional a las características del objeto a contratar, procurando además ceñirse a la normativa que resulte aplicable.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que, el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la Entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a la determinación de los requisitos habilitantes en los conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020 y C-396 de 16 de julio de 2020, C-142 del 30 de marzo de 2022, C-337 de 18de agosto de 2023,Concepto C-483 del 26 de septiembre de 2024, Concepto C- 662 de 2024 del 29 de enero de 2025, C –043 del 28 del febrero de 2025, Concepto C- 116 del 1 de marzo de 2025, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia. Esta cartilla es una apuesta de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para incentivar la participación de los pueblos y comunidades étnicas en las compras y contratación pública, mediante el desarrollo de los principios de igualdad, equidad e inclusión social. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: Cartilla para incentivar y fortalecer el acceso a las compras y contratación pública de los pueblos y comunidades étnicas en Colombia | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

De otra parte, informamos que, con el objetivo de garantizar un conocimiento adecuado de las modificaciones y/o actualizaciones realizadas a los Documentos Tipo, hemos programado una serie de capacitaciones dirigidas a todos los actores involucrados en los procesos de selección. Podrá conocer la programación y realizar su inscripción a estas capacitaciones a través del siguiente enlace: Calendario | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, le contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

   Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. ↑

2. El “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación”, expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, puede ser consultado en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf ↑

3. “Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes.

   Parágrafo Transitorio. De conformidad con los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.5.6., yen desarrollo del deber de análisis de las Entidades Estatales, de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de este Decreto, a partir del 1 de julio de 2021 las Entidades Estatales establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes. En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación.

   Para ello, atendiendo a las condiciones aludidas, en relación con los indicadores de la capacidad financiera y organizacional, de los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021, se tendrá en cuenta la información vigente y en firme en el RUP, por lo que las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente”. ↑

4. Sobre el particular el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “Decisiones Discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. ↑

5. Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes.[…] “6.1. […]“El certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.

   No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa […]”. ↑

6. Ley 1150 de 2007: “Artículo 5. De la selección objetiva. […] “1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.[…]”. ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de febrero de 2014. Exp. 31.753. C.P. Mauricio Fajardo Gómez: “El certificado del Registro Único de Proponentes se erigió como “plena prueba” de las circunstancias sometidas al mismo, además de que se estableció que en el procedimiento de contratación no se pueden solicitar de nuevo los mismos documentos verificados por las Cámaras de Comercio según se observa de la disposición contenida en el artículo 5º de la Ley 1150”. ↑

8. “6.1. [...] No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”. ↑

9. Ley 1150 de 2007: “Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes. [...] “No se requerirá de este registro, ni de calificación ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes [...]”. ↑

10. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C 178 de 29 de abril de 1996. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Expediente No. D-974. ↑

11. “Artículo 6o. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”. ↑

12. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. Bogotá, 10 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2015-00118-00(2.260). ↑

13. La ley colombiana no consagra una definición de actos de comercio, sino que incorpora un listado de actos y actividades considerados como mercantiles, que incluye una gama muy variada de operaciones usuales en la vida de los negocios. En ese sentido, el artículo 20 del Código de Comercio agrupa una gran variedad de actividades bajo la categoría de “acto de comercio”, sin que dicha enumeración sea taxativa en nuestro sistema jurídico. Así las cosas, no se define estáticamente el acto de comercio, permitiendo mediante la analogía realizar la ampliación dinámica del derecho mercantil facilitando su adaptación a un cambiante mundo de negocios. Adicionalmente, la ley provee un criterio auxiliar que permite ampliar la cobertura del derecho comercial con la calificación de mercantiles de actos que en principio no lo son, pero que guardan relación estrecha con actividades de esta naturaleza. En el artículo 21 del Código de Comercio se incluyen actos no previstos en el artículo 20 que realiza el comerciante o empresario mercantil en desarrollo de su actividad mercantil y que facilitan su ejercicio y que en razón a ello adquieren comercialidad. ↑

14. Código de Comercio. Artículo 515. “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales”. ↑

15. Al respecto, la doctrina ha señalado que “inseparable del elemento objetivo – actividad económica organizada- y del subjetivo – empresario mercantil - la empresa comercial requiere un elemento funcional llamado establecimiento de comercio, que es un conjunto heterogéneo de bienes destinados específicamente por el empresario a desarrollar la actividad organizada. Así lo establece la definición prevista en el artículo 25 del Código de Comercio: “[…] Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio””. (CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho Comercial. Actos de comercio, empresas comerciantes y empresarios. Universidad de los Andes. 2016. Pág. 109). ↑

16. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA. Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas. Revisión 4 Adaptada para Colombia. 2022. Consultado el 19 de marzo de 2025 en la página web https://www.dane.gov.co/files/sen/nomenclatura/ciiu/CIIU_Rev_4_AC2022.pdf. ↑