REQUISITOS HABILITANTES, CAPACIDAD JURÍDICA, ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Texto del concepto

REQUISITOS HABILITANTES – Noción– Autonomía

Para lograr acceder al sistema de contratación y compras públicas existen unos requisitos habilitantes que se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también

conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora. Estos requisitos serán establecidos en la invitación pues es allí donde se fijan las reglas a las que se deben sujetar los interesados, y que tanto proponentes como Entidades Estatales deben cumplir.

Específicamente, el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización1.

Al respecto, la Entidad Estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la Entidad Estatal debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.

CAPACIDAD JURÍDICA – Proponentes

Respecto a la presunción de capacidad legal, el Código Civil Colombiano en su Artículo 1503 dispone que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces y agrega, que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra. En consecuencia, la capacidad, es un aspecto jurídico a verificar respecto del contratista, para establecer si se encuentra en condiciones de comprometerse, bien sea persona natural (mayor de 18 años y que no esté incursa en inhabilidades o incompatibilidades), o jurídica (que su objeto social le permita desarrollar la actividad y que no esté incursa en inhabilidades o incompatibilidades). La capacidad jurídica del proponente, forma parte de los denominados requisitos habilitantes.

Tendrá capacidad para celebrar contratos con una entidad estatal, la persona natural o jurídica que se encuentre debidamente facultada, con poder suficiente para comprometer a su representada. En los pliegos de condiciones se indica, quiénes pueden participar. Siempre se encuentra como primer enunciado a las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, consorcios o uniones temporales.

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Personas Naturales – Capacidad

Por otra parte, respecto de los establecimientos de comercio creados por personas naturales, se tiene que el artículo 515 del Código de Comercio define el “establecimiento de comercio” como un conjunto de bienes que están organizados para cumplir con los fines de la empresa:

Artículo 515.- Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

Del texto de la norma se permiten extraer 3 conclusiones, la primera, que los establecimientos de comercio son un conjunto de bienes. La segunda, constituyen una universalidad de hecho para cumplir los fines del empresario. La tercera, que la titularidad del derecho de propiedad de los establecimientos de comercio radica en personas naturales o jurídicas, lo que lógicamente permite concluir que los establecimientos comerciales no son personas. En consonancia con lo anterior, la doctrina ha señalado que

los establecimientos de comercio no son personas jurídicas, por lo cual no tienen capacidad contractual ni procesal, al respecto se señaló:

Tampoco, el establecimiento de comercio puede reconocerse como un sujeto de derecho o, incluso la prolongación de una persona natural, de una sociedad o de un conglomerado. Por ello, el establecimiento de comercio no puede ser parte ni de una relación contractual, ni jurídico- procesal.

Es así que claramente ha sido decantado por la jurisprudencia y la doctrina desde antaño, así como se desprende igualmente de la normatividad sustancial y procesal, que los establecimientos de comercio no son sujetos de derechos y obligaciones, por ende, no tienen capacidad de celebrar contratos con Entidades Estatales y no pueden ser objeto de obligaciones contractuales.

Bogotá D.C., 26 de Septiembre de 2024

Señor

Julio Cesar Lomanto Rojas juliolomanto@gmail.com Sogamoso, Boyacá

Temas: REQUISITOS HABILITANTES – Noción – Autonomía / CAPACIDAD JURÍDICA – Proponentes / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Personas

naturales – Capacidad

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.

P20240814008305

Estimado señor Lomanto:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 14 de agosto de 2024 en la cual manifiesta lo siguiente:

“SE ME CONCEPTUE SI UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO CREADO POR UNA PERSONAL NATURAL, PUEDE SUCRIBIR CONTRATOS CON EL ESTADO, TODA VEZ QUE, EL DUEÑO DEL ESTABLECIMIENTO PRESENTO TODOS SUS DOCUMENTOS DENTRO DEL CUAL INFORMO QUE EL ESTABLEICMIENTO ES EL QUE SE DEBE BENEFICIAR DEL CONTRATO CON EL ESTADO, ESN CASO AFIRMATIVO, CUAL ES LA LEY, LA JURISPRUDENCIA O DOCTRINA QUE LO SOPORTA, ADEMAS, SI ES INVIABLE, CUAL ES EL SOPORTE EN IGUAL FORMA. ”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver

casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.

De acuerdo con su petición, se resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Puede un establecimiento de comercio creado por una persona natural suscribir contratos estatales?

No. De acuerdo con el artículo 515 del Código de Comercio el establecimiento de comercio está conformado por las cosas, objetos o bienes utilizados para realizar la actividad comercial, y carecen de capacidad para ser parte contractual dentro de la celebración de contratos con Entidades Estatales .

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• • Para lograr acceder al sistema de contratación y compras públicas existen unos requisitos habilitantes que se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también

conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora. Estos requisitos serán establecidos en la invitación pues es allí donde se fijan las reglas a las que se deben sujetar los interesados, y que tanto proponentes como Entidades Estatales deben cumplir.

• • Específicamente, el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que en los procesos de selección de contratistas serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: i) la capacidad jurídica; ii) la experiencia; iii) la capacidad financiera y iv) la capacidad de organización¹.
  • Al respecto, la Entidad Estatal, como responsable de la estructuración de su procedimiento de selección, es autónoma para requerir la capacidad necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer. Según el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la Entidad Estatal debe tener en cuenta, para la determinación de la capacidad financiera y organizacional, el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos, el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar.
  • Esta Agencia puso a disposición de los interesados el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación”. En dicho Manual se plantean definiciones para cada requisito habilitante y se indican lineamientos orientadores que la Entidad Estatal puede considerar para establecerlos, pero en todo caso, es ella quien los define, de forma proporcional a la naturaleza y al valor del contrato, por lo que para ello deberá observarse los resultados de los Estudios del Sector que se hayan realizado para el respectivo Proceso de Contratación.

¹ Ley 1150 de 2007, Artículo 5 señala: (…) 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.

• • Además, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente dispone de una “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector” ², instrumento que sirve de apoyo para entender el mercado del bien, obra o servicio que la Entidad Estatal pretende adquirir para diseñar el Proceso de Contratación con la información necesaria para alcanzar los objetivos de eficacia, eficiencia, economía, promoción de la competencia y manejo del riesgo. Esta Guía es un insumo para realizar el estudio del sector relativo al Proceso de Contratación, ya que comprende pautas sobre los aspectos generales del mercado, el análisis de la demanda y de la oferta y constituye un instrumento de orientación, por lo que –al carecer de fuerza vinculante– su aplicación no exime a las entidades de acatar las normas vigentes.
  • Respecto a la presunción de capacidad legal, el Código Civil Colombiano en su Artículo 1503 dispone que toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces y agrega, que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra. En consecuencia, la capacidad, es un aspecto jurídico a verificar respecto del contratista, para establecer si se encuentra en condiciones de comprometerse, bien sea persona natural (mayor de 18 años y que no esté incursa en inhabilidades o incompatibilidades), o jurídica (que su objeto social le permita desarrollar la actividad y que no esté incursa en inhabilidades o incompatibilidades). La capacidad jurídica del proponente, forma parte de los denominados requisitos habilitantes.
  • Tendrá capacidad para celebrar contratos con una entidad estatal, la persona natural o jurídica que se encuentre debidamente facultada, con poder suficiente para comprometer a su representada. En los pliegos de condiciones se indica, quiénes pueden participar. Siempre se encuentra como primer enunciado a las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras, consorcios o uniones temporales.
  • En el ámbito del derecho privado la expresión “capacidad”, referida a las personas, tiene dos calificaciones con connotaciones diferentes: la primera, “capacidad jurídica” o “capacidad de goce”, hace referencia a la

² Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Guía de Elaboración de Estudios del Sector.

Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias .

idoneidad para ser titular de derechos y como quiera que todas las personas tienen esa capacidad por el hecho de serlo, según se desprende del artículo 14 de la Constitución Política, ésta se erige en un atributo de la personalidad; la segunda, “capacidad de ejercicio” o “de obrar” (o “legal” como la denomina el Código Civil en el inciso final del artículo 1502), indica la aptitud que tienen las personas para ejercer por sí mismas los derechos de que son titulares, sin necesidad de la autorización o mediación de otras, pero como no todas pueden ejercitar por sí mismas tales derechos, ésta no se constituye en un atributo de la personalidad.

• • Con otras palabras, sólo quienes tengan capacidad pueden celebrar negocios jurídicos, principio éste que rige tanto en el derecho privado como en la contratación estatal, sin que en ésta última pueda tenerse como excepción el caso de las uniones temporales y de los consorcios.
  • Además, la celebración de un negocio jurídico requiere, entre otros presupuestos de validez, la capacidad de las partes, tal como lo pregonan el inciso primero del artículo 1502 del Código Civil y el artículo 6º de la Ley 80 de 1993, lo que es tanto como decir que los contratantes deben tener capacidad de ejercicio o de obrar.
  • En síntesis, celebrar un negocio jurídico, en el derecho privado como en el ámbito de la contratación estatal, requiere que la parte o partes negociantes existan y que tengan aptitud para ejercer por sí mismas los derechos, o, lo que es lo mismo, que, además de tener capacidad de goce o jurídica, ostenten la de obrar o de ejercicio. Esta la razón para que el artículo 6° de la Ley 80 de 1993 disponga que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.”
  • Sin embargo, debe precisarse que en sede de la contratación estatal la ley emplea la expresión “capacidad jurídica” con un sentido mucho más amplio que el que tiene en el derecho privado. En efecto, habida cuenta de la satisfacción del interés público que persigue la contratación pública y del imperio de los principios de igualdad, moralidad, transparencia, imparcialidad, economía, eficacia y celeridad, la “capacidad jurídica” en la contratación estatal se integra por otro elemento como lo es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
  • Corolario de todo lo anterior es que la capacidad jurídica en la contratación estatal se integra no solamente por la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio del proponente sino también por la ausencia de inhabilidades o incompatibilidades de su parte.
  • En otros términos, en la actividad negocial de la administración tiene capacidad jurídica el proponente que existe, que tiene plena capacidad de ejercicio o de obrar y que no tiene inhabilidad o impedimento alguno para intervenir en el iter contractual.
  • Esta capacidad debe ostentarse al momento de presentar la correspondiente oferta, según se desprende de lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 al señalar que la capacidad jurídica es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección, pues si, contrario sensu, quien carece de capacidad jurídica no está habilitado para intervenir en ese derrotero negocial, es evidente que ella debe tenerse al momento de realizar la propuesta para poder ser tenido en cuenta.
  • Por otra parte, respecto de los establecimientos de comercio creados por personas naturales, se tiene que el artículo 515 del Código de Comercio define el “establecimiento de comercio” como un conjunto de bienes que están organizados para cumplir con los fines de la empresa:

Artículo 515.- Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

• • Del texto de la norma se permiten extraer 3 conclusiones, la primera, que los establecimientos de comercio son un conjunto de bienes. La segunda, constituyen una universalidad de hecho para cumplir los fines del empresario. La tercera, que la titularidad del derecho de propiedad de los establecimientos de comercio radica en personas naturales o jurídicas, lo que lógicamente permite concluir que los establecimientos comerciales no son personas. En consonancia con lo anterior, la doctrina ha señalado que

los establecimientos de comercio no son personas jurídicas, por lo cual no tienen capacidad contractual ni procesal, al respecto se señaló:

Tampoco, el establecimiento de comercio puede reconocerse como un sujeto de derecho o, incluso la prolongación de una persona natural, de una sociedad o de un conglomerado. Por ello, el establecimiento de comercio no puede ser parte ni de una relación contractual, ni jurídico- procesal³.

• • Es así que claramente ha sido decantado por la jurisprudencia y la doctrina desde antaño, así como se desprende igualmente de la normatividad sustancial y procesal, que los establecimientos de comercio no son sujetos de derechos y obligaciones, por ende, no tienen capacidad de celebrar contratos con Entidades Estatales y no pueden ser objeto de obligaciones contractuales.
  • Siendo, entonces, el establecimiento de comercio, un conjunto de bienes, como tal, no tiene capacidad jurídica para ejercer derechos, contraer obligaciones ni para ser representado judicial y extrajudicialmente, contrario a lo que sucede con las personas jurídicas, entre ellas las sociedades comerciales, que sí disfrutan de tales atributos. Dicho de otra manera, en tratándose de establecimientos de comercio, es su dueño el titular de derechos y obligaciones.
  • Consecuente con lo anterior, queda claro que como los establecimientos de comercio no pueden, por sí mismos, ejercer derechos y contraer obligaciones, no resulta jurídicamente viable pretender celebrar contratos con Entidades Públicas.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993 – Artículo 6.
• Ley 1150 de 2007 - Artículo 5 - Numeral 1, Artículo 6 - Numeral 6.1.
• Decreto 1082 de 2015 - Artículo 2.2.1.1.1.6.1, 2.2.1.1.1.6.2.
• Código Civil – Artículo 1502, 1503.
• Código de Comercio – Artículo 25, 515.
• Ley 232 de 1995.

³ CÁRDENAS M, Juan Pablo. Derecho Comercial, cuestiones fundamentales. Primera Edición. Bogotá. Editorial Legis. 2016. (Página 456).

• Colombia Compra Eficiente - “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación” disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20 140901_manual_requisitos_habilitantes_4_web.pdf;
• Colombia Compra Eficiente - “Guía para la Elaboración de Estudios del Sector” disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_docu mentos/cce-eicp-gi-18._gees_v.2_2.pdf

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el marco normativo de los requisitos habilitantes, capacidad jurídica de los proponentes y sobre los establecimientos de comercio en los Conceptos 15 de noviembre, del 28 de noviembre, 16 de diciembre de 2019 – radicados No. 2201913000008520, 4201912000007329 y

2201913000009295–, así como en los conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-051 de 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C- 330 del 27 de mayo de 2020, C-396 de 16 de julio de 2020, C-387 de 3 de agosto

de 2021, C-669 de 3 de diciembre de 2021, C-573 de 13 de septiembre de 2022, C- 831 de 28 de noviembre de 2022 y C-868 del 19 de diciembre de 2022, C- 432 de 2023 del 23 de octubre, C-026 de 2024, C-349 del 15 de agosto de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ .

Te invitamos también a revisar la tercera edición del Boletín de Relatoría de 2024 en el cual podrás consultar en detalle el marco normativo de documentos tipo: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/files_2020/bol etin_de_realtoria_iii.pdf

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Sergio Andrés Rivera Cano

Elaboró:

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Ximena Ríos López

Revisó:

Gestor T1-11 de la Subdirección de Gestión Contractual Carolina Quintero Gacharná

Aprobó:

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE