El Concepto C-648 de 2024 explica que los requisitos habilitantes (art. 5, numeral 1, Ley 1150 de 2007), como capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y de organización, no otorgan puntaje salvo que excepcionalmente se permita. Estos requisitos miden la idoneidad del oferente para ejecutar adecuadamente el contrato, por lo que las ofertas de quienes cumplen el mínimo del pliego pueden ser consideradas en la evaluación para determinar la más favorable. También aclara que el alcance de esos requisitos no necesariamente es taxativo, pues además de ellos pueden existir otras condiciones exigibles por la normativa, como la capacidad residual (art. 6, par. 1, Ley 1150 de 2007) para contratos de obra. En proponentes plurales (consorcios y uniones temporales), la experiencia se evalúa respecto de cada miembro con base en el RUP, y el pliego puede definir reglas para acreditar la experiencia (cada miembro, sumatoria o un miembro), dentro de la discrecionalidad de la entidad y considerando la solidaridad para garantizar la ejecución.
REQUISITOS HABILITANTES – Contenido
[…] el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a algunos requisitos exigibles en la generalidad de procesos de selección adelantados conforme al EGCAP, tales como la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización, denominados requisitos habilitantes, los cuales –por expresa disposición legal– no otorgan puntaje, salvo que excepcionalmente se permita lo contrario. Esto comoquiera que estos, no se refieren a la oferta misma sino a la idoneidad del oferente para asumir adecuadamente la ejecución del contrato. Los oferentes que cumplan estos requisitos habilitantes son considerados idóneos para ejecutar el objeto contractual, de manera que sus ofertas pueden ser consideradas en la evaluación dirigida a determinar cuál es la más favorable para la entidad y los fines de la contratación. En este sentido, los requisitos habilitantes son aquellos que deben cumplir en igualdad de condiciones los proponentes y cumplido el mínimo establecido en el pliego de condiciones o documento equivalente hacen que los proponentes se habiliten en el procedimiento de selección y sean susceptibles de ser seleccionados como futuros contratistas.
REQUISITOS HABILITANTES – Ley 1150 DE 2007 – Carácter enunciativo
Ahora bien, en este punto vale la pena preguntarse si los cuatro requisitos habilitantes establecidos en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007, cuyo alcance fue explicado previamente, son taxativos, esto es, si son los únicos requisitos habilitantes que puede exigirles una entidad a los proponentes. Esta pregunta tiene, al menos, dos respuestas posibles. Por un lado, que sí lo son, ya que la norma no hace referencia a otros diferentes y, por el otro, que no lo son, pues esta no contiene una expresión como «únicamente» o «solo», al referirse a los requisitos habilitantes y, además, debido a que la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal permite concluir que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con una entidad pública, como pasa, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007, norma que establece que «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones». Esta segunda respuesta contiene la interpretación legal que comparte la Agencia Nacional de Contratación Pública.
EXPERIENCIA – Características – Proponente plural
Lo anterior es destacable porque no es posible tener experiencia si en la práctica no se ha ejercido o ejecutado lo que se ofrece a otros contratantes; y precisamente de la experiencia es que se deriva el conocimiento que tiene el proponente, y que para la contratación pública es importante, ya que garantiza que no habrá improvisación o mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, el Manual menciona que la experiencia puede ser obtenida directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales. En este caso, la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, donde, por ser esquemas asociativos, la experiencia es compartida.
PROPONENTE PLURAL – Requisitos habilitantes
De esta manera, la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una entidad estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos. Así pues, la experiencia debe ser evaluada para cada miembro del proponente plural y de acuerdo con lo registrado en su RUP, por lo que es necesario establecer la forma en la que las entidades computan este requisito, para así evaluarlo y verificar el cumplimiento del proponente plural, siempre y cuando sus integrantes cumplan con los requisitos habilitantes exigidos en el procedimiento.
PROPONENTE PLURAL – Experiencia – Pliego de condiciones – Conflicto
En consecuencia, la entidad puede establecer como regla del pliego de condiciones que cada miembro del proponente plural deba acreditar la experiencia requerida en el procedimiento, o la sumatoria de la experiencia como lo sugirió el Manual, o que un miembro del proponente plural acredite la experiencia, ya que ninguna de estas opciones está prohibida por las normas aplicables, y la facultad discrecional de la entidad para señalar las reglas de su procedimiento, que son ley para la entidad y para quienes se presenten, permite que esta decida la forma de acreditación de la experiencia por los proponentes plurales.
Es cierto que aquí se presenta una tensión entre la discrecionalidad de la entidad para exigir la experiencia y el derecho de los proponentes de decidir la forma de presentar oferta en un procedimiento de selección, sea individualmente o conformando un proponente plural, ya que, en principio, si deciden ser parte de un consorcio o unión temporal, pueden fijar las reglas de la figura en el documento privado de constitución, determinando los aportes de cada miembro y la forma en la que van a colaborarse mutuamente para participar y ejecutar el contrato.
PROPONENTE PLURAL – Experiencia – Pliego de condiciones – Ponderación
Lo anterior evidencia que, de acuerdo con las exigencias del test de ponderación, la entidad podría exigir que los miembros de un proponente plural aporten la experiencia y no solo uno, por considerar que esto beneficia la ejecución del contrato, lo cual es razonable si se recuerda la solidaridad que existe entre quienes conforman la figura asociativa, es decir, que a cada miembro se le puede exigir el cumplimiento total del contrato y debe estar en posición de responder por las obligaciones, sin depender de los otros. Por tanto, la entidad debe asegurar que la solidaridad se pueda materializar para garantizar los fines estatales, que son un interés superior frente al interés de los particulares de tener negocios con el Estado. El Consejo de Estado confirma las consideraciones de este concepto, señalando la necesidad de que la entidad busque el cumplimiento del contrato fijando los requisitos que sean necesarios para lograrlo.
Texto del concepto
REQUISITOS HABILITANTES – Contenido
[…] el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a algunos requisitos exigibles en la generalidad de procesos de selección adelantados conforme al EGCAP, tales como la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización, denominados requisitos habilitantes, los cuales –por expresa disposición legal– no otorgan puntaje, salvo que excepcionalmente se permita lo contrario. Esto comoquiera que estos, no se refieren a la oferta misma sino a la idoneidad del oferente para asumir adecuadamente la ejecución del contrato. Los oferentes que cumplan estos requisitos habilitantes son considerados idóneos para ejecutar el objeto contractual, de manera que sus ofertas pueden ser consideradas en la evaluación dirigida a determinar cuál es la más favorable para la entidad y los fines de la contratación. En este sentido, los requisitos habilitantes son aquellos que deben cumplir en igualdad de condiciones los proponentes y cumplido el mínimo establecido en el pliego de condiciones o documento equivalente hacen que los proponentes se habiliten en el procedimiento de selección y sean susceptibles de ser seleccionados como futuros contratistas.
REQUISITOS HABILITANTES – Ley 1150 DE 2007 – Carácter enunciativo
Ahora bien, en este punto vale la pena preguntarse si los cuatro requisitos habilitantes establecidos en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007, cuyo alcance fue explicado previamente, son taxativos, esto es, si son los únicos requisitos habilitantes que puede exigirles una entidad a los proponentes. Esta pregunta tiene, al menos, dos respuestas posibles. Por un lado, que sí lo son, ya que la norma no hace referencia a otros diferentes y, por el otro, que no lo son, pues esta no contiene una expresión como «únicamente» o «solo», al referirse a los requisitos habilitantes y, además, debido a que la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal permite concluir que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con una entidad pública, como pasa, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007, norma que establece que «para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones». Esta segunda respuesta contiene la interpretación legal que comparte la Agencia Nacional de Contratación Pública.
EXPERIENCIA – Características – Proponente plural
Lo anterior es destacable porque no es posible tener experiencia si en la práctica no se ha ejercido o ejecutado lo que se ofrece a otros contratantes; y precisamente de la experiencia es que se deriva el conocimiento que tiene el proponente, y que para la contratación pública es importante, ya que garantiza que no habrá improvisación o mayores costos por errores o dificultades originadas en realizar una actividad por primera vez. Adicionalmente, el Manual menciona que la experiencia puede ser obtenida directamente o por participar asociado con otra persona, como es el caso de los proponentes plurales. En este caso, la experiencia no deja de ser personal, sino que es proporcional a la participación como miembro de un consorcio o unión temporal, donde, por ser esquemas asociativos, la experiencia es compartida.
PROPONENTE PLURAL – Requisitos habilitantes
De esta manera, la Ley 80 de 1993 permite que dos o más personas naturales o jurídicas se agrupen para la presentación de una propuesta y la celebración de un contrato con una entidad estatal, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica, y los requisitos habilitantes deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos. Así pues, la experiencia debe ser evaluada para cada miembro del proponente plural y de acuerdo con lo registrado en su RUP, por lo que es necesario establecer la forma en la que las entidades computan este requisito, para así evaluarlo y verificar el cumplimiento del proponente plural, siempre y cuando sus integrantes cumplan con los requisitos habilitantes exigidos en el procedimiento.
PROPONENTE PLURAL – Experiencia – Pliego de condiciones – Conflicto
En consecuencia, la entidad puede establecer como regla del pliego de condiciones que cada miembro del proponente plural deba acreditar la experiencia requerida en el procedimiento, o la sumatoria de la experiencia como lo sugirió el Manual, o que un miembro del proponente plural acredite la experiencia, ya que ninguna de estas opciones está prohibida por las normas aplicables, y la facultad discrecional de la entidad para señalar las reglas de su procedimiento, que son ley para la entidad y para quienes se presenten, permite que esta decida la forma de acreditación de la experiencia por los proponentes plurales.
Es cierto que aquí se presenta una tensión entre la discrecionalidad de la entidad para exigir la experiencia y el derecho de los proponentes de decidir la forma de presentar oferta en un procedimiento de selección, sea individualmente o conformando un proponente plural, ya que, en principio, si deciden ser parte de un consorcio o unión temporal, pueden fijar las reglas de la figura en el documento privado de constitución, determinando los aportes de cada miembro y la forma en la que van a colaborarse mutuamente para participar y ejecutar el contrato.
PROPONENTE PLURAL – Experiencia – Pliego de condiciones – Ponderación
Lo anterior evidencia que, de acuerdo con las exigencias del test de ponderación, la entidad podría exigir que los miembros de un proponente plural aporten la experiencia y no solo uno, por considerar que esto beneficia la ejecución del contrato, lo cual es razonable si se recuerda la solidaridad que existe entre quienes conforman la figura asociativa, es decir, que a cada miembro se le puede exigir el cumplimiento total del contrato y debe estar en posición de responder por las obligaciones, sin depender de los otros. Por tanto, la entidad debe asegurar que la solidaridad se pueda materializar para garantizar los fines estatales, que son un interés superior frente al interés de los particulares de tener negocios con el Estado. El Consejo de Estado confirma las consideraciones de este concepto, señalando la necesidad de que la entidad busque el cumplimiento del contrato fijando los requisitos que sean necesarios para lograrlo.
Bogotá D.C., 06 de Noviembre de
2024
Señora
Marcela Pabón
marcela.pabon@camaradirecta.com
Bogotá D.C.
Concepto C-648 de 2024 | |
Temas: | REQUISITOS HABILITANTES – Contenido – Experiencia / REQUISITOS HABILITANTES – Ley 1150 DE 2007 – Carácter enunciativo / EXPERIENCIA – Características – Proponente plural / PROPONENTE PLURAL – Requisitos habilitantes – Experiencia – Pliego de condiciones – Conflicto – Ponderación / PLIEGO DE CONDICIONES – Contenido – Características |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20240923009698 |
Estimado señora Marcela:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 23 de septiembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“[…]
1) En procesos de licitación pública y de selección abreviada de menor cuantía, (no concurso de méritos) ¿es posible calificar con puntaje la experiencia adicional a la requerida como requisito habilitante, es decir, es posible requerir contratos adicionales a la experiencia habilitante, a los cuales se les otorga puntaje?
2) ¿Es posible exigir en los pliegos de condiciones de una licitación pública, que la experiencia habilitante, en caso de proponentes plurales, sea acreditada con porcentajes específicos por cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal? Por ejemplo; “uno de los integrantes deberá aportar como mínimo el 50% de la experiencia solicitada, los demás integrantes deberán acreditar cada uno por lo menos el 10% de la experiencia”
[…]”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¡) ¿Es posible otorgar puntaje a la experiencia adicional a la mínima requerida en un proceso de licitación pública y/o selección abreviada de menor cuantía?, ii) ¿Es posible que en los pliegos de condiciones las entidades estatales puedan exigir un porcentaje mínimo de participación para un consorcio o unión temporal? iii) ¿Es posible que la experiencia sea aportada por cualquiera de las personas del proponente plural?
- Respuesta:
i) Frente al primer interrogante planteado relacionado con el puntaje a la experiencia adicional a la mínima exigida, es pertinente indicar que la experiencia es un requisito habilitante para continuar en el proceso de selección. En regla general, no es un factor de asignación de puntaje[1], excepto en los concursos de méritos que la experiencia consiste en un factor de asignación de puntaje o de manera excepcional en los documentos tipos para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico[2] que requiere incluir experiencia adicional para evaluar la idoneidad respecto de los bienes y servicios ajenos la obra pública, y deberá seguir los parámetros pertinentes. Lo anterior se encuentra fundamentado en la disposición normativa contenida en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007[3]. ii) Frente al segundo interrogante planteado relacionado con la exigencia de un porcentaje mínimo de participación para un proponente plural, se recuerda que las entidades estatales gozan de total autonomía para fijar las condiciones habilitantes, en especial el relacionado con la capacidad jurídica para contratar, cuidando en todo caso que no se limiten los principios de participación, libre competencia y de concurrencia. Los proponentes plurales deberán aportar el acta de conformación consorcial o el acta de conformación de unión temporal indicando claramente la individualización de la persona natural o jurídica, el porcentaje de participación y demás compromisos entre las partes que se encuentren estipulados en los pliegos de condiciones y anexos del proceso contractual. En todo caso, en los pliegos de condiciones deberán las Entidades Estatales manifestar con claridad la necesidad o exigencia del porcentaje mínimo de participación para un consorcio o unión temporal dentro de un proceso de contratación, si así lo ha considerado. Lo anterior, teniendo en cuenta la discrecionalidad que tiene la Entidad Contratante para fijar las reglas del procedimiento de selección en el pliego de condiciones. iii) Frente al tercer interrogante planteado, la forma de acreditación de la experiencia para los integrantes del proponente plural como requisito habilitante es fijada por la entidad estatal en los estudios previos y pliegos de condiciones de acuerdo con la necesidad a contratar. El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.1.6.1 señala el deber de las Entidades Estatales de realizar durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo, dejando constancia de este análisis en los Documentos del Proceso por lo cual la determinación y las condiciones exigida para acreditar y soportar la experiencia se encuentra a cargo de la entidad contratante. Finalmente, con el fin ilustrativo el “manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación”, expedido por Colombia Compra Eficiente, en relación con la experiencia de los proponentes plurales, sugiere que se debe sumar lo acreditado por cada miembro del consorcio o de la unión temporal. No obstante, en virtud de la discrecionalidad de la entidad, esta puede establecer como regla del pliego de condiciones que cada miembro del proponente plural deba acreditar la experiencia requerida en el procedimiento, o la sumatoria de la experiencia, como lo sugirió el manual, o que un miembro del proponente plural acredite la experiencia, ya que ninguna de estas opciones está prohibida por las normas aplicables. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Frente al primer interrogante, es necesario tener claridad sobre los requisitos habilitantes y los requisitos de evaluación o calificación o ponderación.
Los primeros, se definen como las exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidos en disposiciones normativas, de carácter legal o reglamentario, o las contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este.
Ahora bien, es preciso indicar que el propósito o finalidad de los requisitos habilitantes, es verificar por parte de las entidades sometidas al Estatuto general de contratación de la administración pública -EGCAP, las condiciones de los proponentes, respecto a los requisitos jurídicos, financieros, experiencia, capacidad residual entre otros; los cuales, una vez verificados y aprobados, conducen a la habilitación y posterior aplicación de los requisitos evaluación.
En este sentido, los requisitos exigibles en los procesos de selección adelantados conforme al EGCAP, tales como la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización, denominados requisitos habilitantes, los cuales –por expresa disposición legal[4]– no otorgan puntaje, salvo que, excepcionalmente, se permita lo contrario. Esto comoquiera que no se refieren a la oferta misma sino a la idoneidad del oferente para asumir adecuadamente la ejecución del contrato[5].
En consecuencia, los requisitos habilitantes son aquellos que deben cumplir en igualdad de condiciones los proponentes y cumplido el mínimo establecido en el pliego de condiciones o documento equivalente hacen que los proponentes se habiliten en el procedimiento de selección y sean susceptibles de ser seleccionados como futuros contratistas.
Por su parte los segundos (criterios de evaluación), son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.
Al respecto el inciso primero del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone los factores de escogencia y calificación que deben indicarse en los pliegos de condiciones. Así las cosas, el numeral 2 de esta norma establece que la oferta más favorable es aquella que resulte ser la más ventajosa para la entidad, una vez se realice la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos de escogencia, de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones o equivalentes que permiten la comparación de ofertas.
La disposición normativa ibidem hace referencia a los mecanismos para ponderar los elementos de calidad y precio de las ofertas. El literal a) alude a la ponderación de los referidos elementos mediante puntajes o fórmulas, mientras que el literal b) se refiere la elección de la oferta que represente la mejor relación costo – beneficio para la entidad.
Seguidamente el numeral 3 ibidem establece que en los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización el único factor de evaluación consiste en el menor precio. Por último, el numeral 4 ibidem, referente a procedimientos para selección de consultores, señala que debe hacerse uso de factores de calificación, para valorar los aspectos técnicos de la oferta, permitiendo que entre ellos se pondere la experiencia.
De acuerdo con lo anterior, es posible asimilar las diferentes categorías a las que hace referencia el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, cuando alude a los factores que, a diferencia de los requisitos habilitantes, determinan la oferta más favorable para la entidad y que, por lo tanto, hacen que una oferta sea mejor que otra, pese a tener que cumplir todas ellas los requisitos habilitantes.
En conclusión, al primer interrogante, la entidad contratante, es autónoma para requerir la experiencia[6] necesaria de acuerdo con el objeto contractual que se pretende satisfacer, para lo cual la entidad, según el artículo 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, debe tener en cuenta el estudio del sector y sus componentes como la identificación de riesgos y el mercado y precio del bien, obra o servicio a contratar[7]
Frente al segundo interrogante, sobre la posibilidad que en los pliegos de condiciones las Entidades Estatales exijan un porcentaje mínimo de participación para un proponente plural dentro de un proceso de contratación, se debe tener en cuenta que la norma[8] permite su participación para la presentación de propuestas y la celebración del contrato público, conservando su individualidad jurídica, es decir que el proponente plural no es una persona jurídica sino una agrupación de personas. En efecto los requisitos habilitantes del proponente plural deben ser evaluados respecto de cada miembro, sin que ello desconozca la finalidad de esta figura, que es unir esfuerzos.
De igual forma se recuerda que las entidades estatales gozan de total autonomía para fijar las condiciones habilitantes y las reglas, en especial el relacionado con la capacidad jurídica para contratar, cuidando en todo caso que no se limiten los principios de participación, libre competencia y de concurrencia. En los pliegos de condiciones deberán las Entidades Estatales manifestar con claridad la necesidad o exigencia del porcentaje mínimo de participación para proponente plural garantizando los principios de contratación.
En conclusión, de este interrogante, los proponentes plurales deberán aportar el acta de conformación consorcial o el acta de conformación de unión temporal indicando claramente la individualización de la persona natural o jurídica, el porcentaje de participación y demás compromisos entre las partes que se encuentren estipulados en los pliegos de condiciones y anexos del proceso contractual.
Respecto al último interrogante, la forma de acreditación de la experiencia para los integrantes del proponente plural como requisito habilitante es fijada por la entidad estatal en los estudios previos y pliegos de condiciones de acuerdo con la necesidad a contratar. El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.1.6.1 señala el deber de las Entidades Estatales de realizar durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo, dejando constancia de este análisis en los Documentos del Proceso por lo cual la determinación y las condiciones exigida para acreditar y soportar la experiencia se encuentra a cargo de la entidad contratante.
Finalmente, con el fin ilustrativo el “manual para determinar y verificar requisitos habilitantes en los procesos de contratación”, expedido por Colombia Compra Eficiente, en relación con la experiencia de los proponentes plurales, sugiere que se debe sumar lo acreditado por cada miembro del consorcio o de la unión temporal.
No obstante, en virtud de la discrecionalidad de la entidad, esta puede establecer como regla del pliego de condiciones que cada miembro del proponente plural deba acreditar la experiencia requerida en el procedimiento, o la sumatoria de la experiencia, como lo sugirió el manual, o que un miembro del proponente plural acredite la experiencia, ya que ninguna de estas opciones está prohibida por las normas aplicables.
La facultad discrecional de la entidad para señalar las reglas de participación del proponente plural debe resolverse ponderando los derechos en cada caso,
atendiendo al principio de proporcionalidad[9]. De este modo, en ciertos casos se podría considerar proporcional que la entidad estatal exija el 100% de la experiencia a cada uno de los miembros del consorcio o de la unión temporal. Sin embargo, en otros casos podría ser una medida más proporcional que la entidad no exija el 100% de la experiencia a cada uno de los miembros de la forma asociativa, porque analizado este requisito en relación con el objeto, el alcance técnico y, en general los aspectos del contrato, no resulta necesario dicho requisito[10].
En definitiva, del último interrogante planteado, es preferible que todos los miembros de un proponente plural tengan experiencia a que uno la aporte, porque existe mayor garantía de un mejor cumplimiento, al incrementarse el conocimiento en la ejecución de las obligaciones, existiendo un menor riesgo de improvisación o sobrecostos por errores que se evitan con personas expertas en la materia. Lo anterior sirve de ejemplo para los negocios del Estado, que se pueden desarrollar en igualdad de condiciones con la empresa privada, teniendo en cuenta que esta busca la mayor calidad, lo cual también merece el sector público por tratarse de recursos de la ciudadanía.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
|
- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre los requisitos habilitantes y los requisitos ponderables, se pronunció esta Subdirección en los conceptos del 15 de noviembre, del 28 de noviembre, 16 de diciembre de 2019 –radicados No. 2201913000008520, 4201912000007329 y 2201913000009295–, así como en los conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020, C-396 de 16 de julio de 2020, C-387 de 3 de agosto de 2021, C-669 de 3 de diciembre de 2021, C-573 de 13 de septiembre de 2022, C- 831 de 28 de noviembre de 2022 y C-868 del 19 de diciembre de 2022, C-877 del 26 de diciembre de 2022, C-417 del 27 de septiembre de 2023 ,C-432 del 23 de octubre de 2023, C-174 del 23 de julio de 2024 y C-291 del 20 de agosto de 2024. Así mismo, esta Subdirección se ha pronunciado sobre la naturaleza y las obligaciones de los proponentes plurales, en los Conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-701 del 7 de enero de 2022, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-032 del 16 de abril de 2024 y C-100 del 12 de junio de 2024, C-238 del 09 de julio del 2024, C-050 del 18 de julio del 2024, C-157 del 23 de julio del 2024 y C-178 del 29 de julio del 2024, entre otros. Es tos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
También le invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace: BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Gloria Ximena Moreno Guio Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cielo Victoria González Meza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en el que, expresamente, se alude al puntaje. ↑
Resolución 248 del 2020 Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente ↑
(…) 1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. (…) ↑
Numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición, Bogotá: Legis, 2016. p. 355. ↑
Ley 1150 de 2007: «Artículo 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes tendrán en cuenta los siguientes criterios:
“1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
“[...]”.
La Entidad Estatal ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes”. ↑
Artículo 7 de Ley 80 de 1993 ↑
Principio que se compone a su vez de «tres subprincipios, etapas o mandatos parciales: el subprincipio o mandato de adecuación, de idoneidad o de congruencia, por virtud del cual la medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea para obtener el fin buscado, esto es, que el abanico de posibles medidas que ha de adoptar la Administración se limita a las que resulten congruentes con el entramado fáctico del caso y aptas para la consecución del cometido fijado por el ordenamiento jurídico al atribuir la potestad correspondiente a la Administración; el subprincipio o mandato de necesidad, intervención mínima o menor lesividad, de acuerdo con el cual la adopción de la medida elegida debe ser indispensable, dada la inexistencia de una alternativa distinta que sea tan eficaz para satisfacer el fin de interés público al cual apunta, pero menos limitativa del otro u otros principios, derechos o intereses en tensión; y en tercer lugar, el subprincipio o mandato de proporcionalidad en sentido estricto, de acuerdo con el cual debe producirse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para el bien jurídico que la medida prohíja” (MARÍN HERNÁNDEZ, Hugo Alberto. El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo colombiano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018. p. 34). ↑
Ibidem. ↑