CESIÓN CONTRATO ESTATAL, CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES, SECOP II

Texto del concepto

CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Noción

La cesión de la posición contractual puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, “(…) es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le encuentra en la relación con el cedido (…)”. Por otro, “(…) es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le encuentra en la relación con la contraparte (…)”. De esta manera, concurren tres (3) sujetos: i) el cedente, esto es, el contratista inicial; ii) el cesionario, es decir, quien asume total o parcialmente los derechos y obligaciones de este último; y iii) el cedido que, en el caso de los contratos estatales, sería la entidad suscribiente. Por tanto, la cesión de contrato es una figura jurídica por la que terceros ajenos a los contratantes iniciales participan en negocios que están ejecutando cuando no se hayan cumplido la totalidad de las obligaciones, permitiendo que sean éstos quienes realicen las prestaciones faltantes.

CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Restricciones

Por lo demás, el Consejo de Estado ha precisado como requisitos de la cesión del contrato estatal los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar; y iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido.

CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Ausencia de personería jurídica – falta de capacidad como cesionarios 

Como se observa, el artículo citado señala que el consorcio o la unión temporal se da “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato (…)”. Desde esta perspectiva, su capacidad para participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos estatales depende de que los integrantes de la estructura plural adopten la decisión conjunta de presentar una misma propuesta al proceso de selección. Como existe una relación de medio – fin, sin la entrega de la oferta no surge la habilitación legal para todo lo demás. (…)

(…) La capacidad jurídica de los proponentes plurales se limita al campo de la contratación estatal de las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a las relaciones en consorcios y las uniones temporales con las entidades estatales del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Esta precisión es importante, porque la habilitación de los numerales 6 y 7 del artículo 7 ibidem no les otorgan capacidad respecto a las relaciones entre particulares, como las que surgen entre el cedente y el cesionario del contrato. Como este último debe ser un tercero, es indispensable la personalidad jurídica. (…)

SECOP II – Modificación de los contratos

En razón a lo anterior, las modificaciones al contrato deberán estar firmadas electrónicamente en el SECOP II por quien tenga capacidad para obligar a la entidad y al contratista. De esta manera, dentro de la plataforma quien se inscribe obtiene una firma electrónica con su usuario y contraseña, la cual es personal e intransferible, y obliga por medio de esta firma a quien suscriba el contrato, o a la persona a la que el firmante representa.

Tenga en cuenta que, la plataforma SECOP II, no tiene ningún tipo de restricción técnica frente a la cesión de contratos a determinado tipo de cuenta proveedor.

Bogotá D.C., 23 Julio 2024

Señor

MIGUEL ALEJANDRO PINZON AGUILAR

CONSORCIOMAPA3@GMAIL.COM

Boyacá, Tunja

Concepto C –157 de 2024

Estimado señor Pinzon:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 06 de junio de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“1. La cesión de contratos, a pesar de estar permitida por el Estatuto General de Contratación Pública y mediando autorización de la entidad contratante, ¿debe adicionalmente contar con aprobación o visto bueno de CCE?

2. ¿Cuándo el contrato celebrado ha sido adelantado por medio de la plataforma del SECOP II es imposible técnicamente realizar la cesión de este a un Consorcio o Unión Temporal a pesar de que la entidad contratante autoriza la cesión? ¿La plataforma no está diseñada para esta clase de cesiones?

3. En caso afirmativo que la plataforma no se encuentre técnicamente disponible o habilitada para hacer estar clase de cesiones a un cesionario (UT – CONSORCIO), cual es el conducto regular o la solución técnica planteada por CCE para proceder con la cesión del contrato, como quiera no puede impedirse o limitarse la cesión de contratos por las limitaciones existentes en plataforma, lo cual, implicaría la nugatoria de las herramientas contractuales por temas de índole netamente técnico.

Agradecemos su atención y colaboración en la resolución de nuestras inquietudes, como quiera que la Entidad contratante CSJ, justifica que la no cesión.”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿se requiere autorización por parte de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente para celebrar la cesión de un contrato estatal? y 2. ¿Cuándo el contrato celebrado ha sido adelantado por medio de la plataforma del SECOP II se puede la cesión de este a un Consorcio o Unión Temporal?

1. Respuesta:

Respecto al primer interrogante, es pertinente indicar que la Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente, actúa únicamente como administradora del SECOP y la Tienda Virtual, y no tiene bajo su competencia la autorización o aprobación de la cesión de los contratos celebrados por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública-EGCAP. En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente- no le corresponde realizar impulso a las actuaciones contractuales de las entidades compradoras que cargan información de los contratos en trámite, puesto que son ellas las que manejan su usuario y contraseña.

A través de su ingreso al portal transaccional, las entidades estatales aceptan, rechazan, modifican, o realizan cualquier cambio al proceso de contratación a través de los diferentes roles registrados en el Sistema Electrónico de Contratación Pública, por lo que le corresponde a estas realizar el análisis jurídico de aceptación de la cesión del contrato estatal en virtud de sus facultades discrecionales sin desconocer los requisitos habilitantes por los que fue escogido el contratista y precisando que una de las características del contrato estatal en especial el derivado de un proceso competitivo es ser “intuitu personae”.

Ahora bien, de manera general, en relación con los requisitos para la autorización de la cesión del contrato estatal, el Consejo de Estado^[1] ha precisado los siguientes: i) debe recaer en un tercero; ii) el cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar; y iii) el cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido.

Respecto al segundo interrogante, se insiste que esta agencia no resuelve casos particulares de los operadores en el mercado de la compra pública sino asuntos generales relacionados con la contratación. En ese orden de ideas, verificada la plataforma SECOP II, no tiene ningún tipo de restricción técnica, operacional o tecnológica frente a la cesión de contratos a determinado tipo de cuenta proveedor.

Sin embargo, se señala que las autoridades fueron dotadas de autonomía administrativa para el ejercicio de las funciones y competencias que en virtud del principio de legalidad les fueron atribuidas por el ordenamiento jurídico. Por esa razón, como responsables de su actividad contractual en sus diferentes etapas y conforme al régimen jurídico de contratación que les resulta aplicable, les corresponde adoptar las decisiones y adelantar las actuaciones que estimen pertinentes al momento de aprobar la cesión de un contrato estatal en concordancia con su Manual de Contratación.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• La cesión de contrato es la figura jurídica que permite el traspaso de los derechos y obligaciones que emanan de un contrato; de tal manera que, un tercero ajeno a la relación inicial ocupa el lugar del contratista y se obliga a continuar dando cumplimiento a la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato. Es decir, un tercero, se subroga en los derechos y obligaciones del cedente, por medio de la modificación del contrato estatal originario.
• La cesión de la posición contractual puede entenderse como un acto y como un efecto. Por un lado, “(…) es el contrato con el cual el cedente, parte de otro contrato ya en curso con otro sujeto (cedido), transfiere la relativa posición contractual (en sus componentes activos y pasivos) al cesionario, el cual le encuentra en la relación con el cedido (…)”^[2]. Por otro, “(…) es la transferencia de la posición contractual de un contratante a otro sujeto, que le encuentra en la relación con la contraparte (…)”^[3].
• En la Cesión de los contratos, concurren tres (3) sujetos: i) el cedente, esto es, el contratista inicial; ii) el cesionario, es decir, quien asume total o parcialmente los derechos y obligaciones de este último; y iii) el cedido que, en el caso de los contratos estatales, sería la entidad suscribiente.
• Tratándose de la cesión de contratos estatales, conforme a la regulación del EGCAP, confluyen una mixtura entre el derecho público y privado en su regulación. En efecto^[4]:

i) los contratos estatales se regirán por las normas comerciales y civiles pertinentes, salvo en lo concerniente a las materias particularmente reguladas en dicha ley, de acuerdo con lo prescrito en el inciso primero del artículo 13 de la Ley 80 de 1993^[5], por lo que deben observarse en primer término las disposiciones establecidas en el EGCAP;

ii) corresponderán como actos jurídicos bilaterales generadores de obligaciones, entre otros, a los previstos en el derecho privado, en los términos del artículo 32 ibidem; y

iii) contendrán las estipulaciones que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 ibidem.

• En ese sentido, es pertinente indicar que cuando no se encuentren en la Ley 80 de 1993 disposiciones que permitan desarrollar la cesión del contrato estatal, se aplicará el Decreto Ley 410 de 1971 en las normas que rigen la cesión del contrato contenidas en sus artículos 887 y siguientes del Código de Comercio.
• Ahora bien, el inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 prescribe que “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”. Esta norma contiene una prohibición general –faceta negativa– y una autorización excepcional –faceta positiva–.
• En lo que respecta a la faceta negativa, el artículo 41 del Estatuto General ordena que el contrato se ejecute con quien inicialmente se celebró el acuerdo de voluntades, pues es la persona que –de acuerdo con los criterios definidos en el proceso de selección y que permitieron realizar la selección– resulta idónea para cumplir con las obligaciones. De esta manera, la prohibición contenida en la norma citada es uno de los elementos de la naturaleza del contrato estatal, pues –conforme a lo previsto en el artículo 1501 del Código Civil– es de aquellos “(…) que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. (…)”^[6].
• En su faceta positiva, la Ley 80 de 1993 permite excepcionalmente la cesión del contrato estatal siempre que exista autorización previa escrita de la entidad contratante. Por ello, “(…) El cocontratante que ‘ceda’ el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica ‘incumplimiento’ del contrato; de ahí que esa cesión ilícita no resulte oponible a la Administración Pública (…)”^[7]. Este requisito introduce un elemento especial que no está previsto en el Código de Comercio, pues en el derecho privado –salvo las excepciones previstas en la ley– la cesión requiere el acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario, sin que medie la aceptación del contratante cedido.
• En relación con lo anterior la doctrina define la cesión en los contratos estatales de la siguiente manera:

“La cesión en la contratación estatal supone, previa autorización de la entidad contratante, la sustitución in genere, total o parcial, de una de las partes de la relación jurídica (contratante o contratista) por un tercero, que se subroga en los derechos y obligaciones de aquella, por medio de la modificación del contrato estatal originario. La cesión posibilita el reemplazo total o parcial de una parte en su posición contractual originaria, sin que sea precisa la transferencia individual de cuantos derechos y obligaciones conforman la universalidad jurídica a ceder (…)”^[8].

• De tal manera que, una vez autorizada la cesión del contrato por la entidad cedida, esta forma de cesión requiere la suscripción de un contrato entre el cedente y el cesionario, por lo que es bilateral en la medida en que requiere un acuerdo voluntades. Con fundamento en el mismo, el cesionario reemplaza –en todo o en parte– al contratista cedente en la ejecución del contrato estatal, respondiendo por el cumplimiento de las obligaciones frente a la Administración. El inciso primero del artículo 888 del Código de Comercio señala que “La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito”; no obstante, el contrato estatal es solemne en los términos de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, y por lo tanto se debe ceder de forma escrita.
• El Consejo de Estado^[9] ha precisado como requisitos de autorización de la cesión del contrato estatal los siguientes:

1. Debe recaer en un tercero;
2. El cesionario debe tener capacidad jurídica para continuar con la ejecución del objeto contractual y no estar incurso en causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar; y
3. El cesionario debe contar con capacidad técnica, económica y financiera suficientes para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato cedido.

• En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual. De esta manera, la capacidad jurídica, económica y técnica del contratista cedente se exigirá también al cesionario, ya que “(…) el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva”.^[10]
• Es por eso que, en el contrato de cesión, el cesionario reemplaza –en todo o en parte– al contratista cedente en la ejecución del contrato estatal, respondiendo por el cumplimiento de las obligaciones frente a la Administración. En consecuencia, es deber tanto de las entidades estatales como del contratista cedente y cesionario garantizar que la aseguradora actualice la nueva información con el fin de mantener los amparos, coberturas y suficiencias requeridas en la etapa precontractual, por tanto una vez actualizada requerirá aprobación de la entidad estatal.
• De tal manera que, la entidad estatal en el trámite de autorización de una cesión está obligada a respetar los criterios normativos que resulten aplicables al proceso de contratación, entre otros, los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad, a fin de evitar la afectación del erario público por aprobar una cesión sin el cumplimiento de los requisitos de idoneidad del cesionario.
• Por otro lado, referente a la forma en como los oferentes participan en los procesos de selección, es pertinente indicar que se puede realizar de manera singular, es decir, como persona natural o personal jurídica, y de me manera plural a través de consorcios o uniones temporales.
• La capacidad para contratar se consideró por mucho tiempo uno de los atributos de la personalidad reservado, a las personas jurídicas y naturales. No obstante, el progreso en las formas negociales y asociativas hizo necesario reconocer nuevas estructuras plurales y otorgarles ciertos atributos que tradicionalmente habían estado reservados a las personas jurídicas, tal es precisamente el caso de la capacidad para contratar otorgada a los consorcios y uniones temporales.
• En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido:

“Respecto de la capacidad legal para contratar y la personalidad jurídica señala, que la Ley 80 de 1993 al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales, y construirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial: la necesidad de los contratos de colaboración económica para la efectiva realización de proyectos de contratación pública, altamente especializados e intensivos en capital y, así mismo, indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido- Preámbulo, artículos 1 y 2 de la Carta Política.(…)

En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”^[11].

• La Corte Constitucional destaca, de un lado, que las estructuras plurales son el reconocimiento de una realidad negocial en materia de contratación estatal, y del otro, que esta colaboración económica entre sujetos de derecho permite la materialización de los fines del estado, al facilitar la efectiva ejecución de los contratos.
• Ahora bien, los consorcios y las uniones temporales no son personas jurídicas y su creación depende de un acuerdo en el que concurre la voluntad de sus integrantes para regular: su objeto, la participación de los miembros, las obligaciones frente al proyecto, su responsabilidad, la forma en que regirán sus relaciones internas y el relacionamiento con la entidad contratante, mediante la designación de un representante. Lo anterior de conformidad con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

“Artículo 7º.- ENTIDADES A CONTRATAR. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 2160 de 2021. Para los efectos de esta Ley se entiende por:

(…)

6. Consorcio: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

7. Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. 

(…)

Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.(…)”.

• De acuerdo con la norma anterior, la capacidad de los consorcios y las uniones temporales para participar en la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos estatales depende de que los integrantes de la estructura plural adopten la decisión conjunta de presentar una misma propuesta al proceso de selección; como existe una relación de medio – fin, sin la entrega de la oferta no surge la habilitación legal para todo lo demás.
• De esta manera, los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y se organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos.
• En estricto sentido, la capacidad jurídica de los proponentes plurales se limita al campo de la contratación estatal de las entidades sometidas al EGCAP, es decir, a las relaciones en consorcios y las uniones temporales con las entidades estatales del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Esta precisión es importante, porque la habilitación de los numerales 6 y 7 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 no les otorgan capacidad respecto a las relaciones entre particulares, como las que surgen entre el cedente y el cesionario del contrato.
• En ese sentido, los numerales 6 y 7 de la norma ibidem como se indicó previamente, al no otorgar capacidad a los proponentes plurales para ser cesionarios, esta solo operará al existir habilitación legal para que los contratistas cedan su posición contractual a los consorcios o uniones temporales, cuando:

1. Durante la ejecución el contratista no se encuentre en capacidad de ejecutar el contrato, la cesión garantiza la preservación del contrato estatal.
2. Al contratista, miembro de consorcio o unión temporal, le sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad, deberá ceder el contrato o su participación según sea el caso a un tercero. (Artículo 9° de la Ley 80 de 1993)
3. El contratista es condenado por delitos contra la administración pública o sancionado administrativamente por actos de corrupción, la entidad ordenará la cesión unilateral mediante acto administrativo motivado. Parágrafo 1° del Artículo 9° de Ley 80 de 1993.

• De tal manera que, al final le corresponderá a la Administración evaluar de forma objetiva si el cedente se encuentra inmerso dentro de causales que permitan ceder el contrato, aplicando entonces los principios de la contratación estatal y manual de contratación, dando cumplimiento al pliego de condiciones y al contrato mismo.
• Finalmente, respecto a las modificaciones en la plataforma SECOP II, frente a las cesiones del contrato, es preciso acudir a lo señalado en el documento expedido por parte de la Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, en donde hace mención a las modificaciones del contrato de SECOP II, de la siguiente manera:

(…) Así las cosas, cuando la entidad realice la cesión en SECOP II, la plataforma le solicitará en primer lugar, justificar esta acción y, por ende, genera la posibilidad de relacionar al nuevo contratista. Una vez hecha la modificación correspondiente, la entidad estatal deberá correr traslado a la cuenta del nuevo proveedor, que, acompañados de la firma electrónica, constituirán una modificación al contrato electrónico, la cual tendrá plena validez y fuerza probatoria. A su vez, es necesario por parte de la entidad: publicar la cesión, por medio del botón “publicar modificación”.

En razón a lo anterior, las modificaciones al contrato deberán estar firmadas electrónicamente en el SECOP II por quien tenga capacidad para obligar a la entidad y al contratista. De esta manera, dentro de la plataforma quien se inscribe obtiene una firma electrónica con su usuario y contraseña, la cual es personal e intransferible, y obliga por medio de esta firma a quien suscriba el contrato, o a la persona a la que el firmante representa.

Tenga en cuenta que, la plataforma SECOP II, no tiene ningún tipo de restricción técnica frente a la cesión de contratos a determinado tipo de cuenta proveedor.

Sin embargo, es bueno señalar que las autoridades fueron dotadas de autonomía administrativa para el ejercicio de las funciones y competencias que en virtud del principio de legalidad les fueron atribuidas por el ordenamiento jurídico. Por esa razón, como responsables de su actividad contractual y conforme al régimen jurídico de contratación que les resulta aplicable, les corresponde adoptar las decisiones y adelantar las actuaciones que estimen pertinentes para desarrollar dicha actividad.

Finalmente, resulta importante aclarar que, esta Agencia actúa únicamente como administradora del SECOP, más no es responsable de las acciones u omisiones de los Usuarios en la plataforma. Siendo así, debe resaltarse que la responsabilidad por la publicación de la información contractual corresponde únicamente a la Entidad Estatal contratante y por ende es decisión de esta tomar las medidas necesarias y asumir acciones o consecuencias que correspondan y se deriven por el incumplimiento de un deber legal.^[12] (…)

Teniendo en cuenta lo anterior, se precisa que dentro de la plataforma no existe ningún tipo de restricción técnica frente a la cesión de contratos a determinado tipo de cuenta proveedor, y a su vez esta Agencia actúa únicamente como administradora del SECOP, más no es responsable de las acciones u omisiones de los Usuarios en la plataforma.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Artículo 887, 895, 896 del Código de Comercio. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/codigo-de-comercio-decreto-410-de-1971/
• Artículo 1501 del Código Civil https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/codigo-civil-ley-84-de-1873/
• Artículo 1 de la Ley 2160 de 2021. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-2160-de-2021/
• Corte Constitucional Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-949-01.htm
• Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de marzo de 2015, Rad. 1999-03028, Numero Interno: 31619. https://relatoria.colombiacompra.gov.co/providencias/73001-23-31-000-1999-03028-01_31619/

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el régimen jurídico de la sesión del contrato estatal, se pronunció esta Subdirección en los Conceptos 4201913000007643 y 4201913000007669 del 26 de diciembre de 2019, así como en los Conceptos C-551 del 24 de septiembre de 2020, C-572 del 27 de agosto de 2020, C-582 del 28 de agosto de 2020, C-385 del 20 de agosto de 2021, C-069 del 24 de abril de 2023; a su vez se ha pronunciado sobre los proponentes plurales en los Conceptos 4201913000007643 del 26 de diciembre de 2019, C-343 del 17 de junio de 2020, C-518 del 9 de septiembre de 2020, C-614 del 5 de octubre de 2022, C-882 del 21 de diciembre de 2022, C-172 del 6 de junio de 2023, C-032 del 16 de abril de 2024 y C-100 del 12 de junio de 2024.

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, los cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Se Anexa: 1 PDF Respuesta parcial de la consulta con número de radicado P20240606005874 del 19 de julio de 2024

1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de marzo de 2015, Rad. 1999-03028, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

2. ROPPO, Vincenzo. El contrato. Lima: Gaceta Jurídica, 2009. p. 547. ↑

3. Ibidem. ↑

4. Concepto C 100-2024 Expedido por la Agencia Nacional de Compra Pública Colombia Compra Eficiente, el cual puede ser consultado en https://relatoria.colombiacompra.gov.co/ ↑

5. Ley 80 de 1993 artículo 13: Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. ↑

6. No en vano, “Quien contrata con la administración debe reunir condiciones previas, acreditadas por muy distintos medios, relativas a su capacidad técnica, financiera e incluso moral. De esas personas se ha seleccionado aquella que resulta la más conveniente para el caso, y esa persona no puede ser reemplazada por otra, por la sola decisión de ese cocontratante.

   De ahí que el principio del cumplimiento personal de sus obligaciones por el cocontratante particular es una exigencia del contrato administrativo que resulta de su naturaleza, por lo que su aplicación es ineludible, aun en los casos en que no existen cláusulas expresas que impongan esa prestación personal o que prohíban la cesión o trasferencia del contrato o la subcontratación” (ESCOLA, Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I. Buenos Aires: Depalma, 2012. p. 424). ↑

7. MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo IIIA. Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998. p. 318. Énfasis dentro del texto. ↑

8. RAMÍREZ GRISALES, Richard. La cesión. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA– y Librería Jurídica Sánchez R., 2014. pp. 71-72. ↑

9. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de marzo de 2015, Rad. 1999-03028, Numero Interno: 31619. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

10. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de marzo de 2015, Rad. 1999-03028, Numero Interno: 31619. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

11. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-949 del 5 de septiembre de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. ↑

12. Respuesta parcial de la consulta con número de radicado P20240606005874 del 19 de julio de 2024. Subdirección de Información y Desarrollo Tecnológico. Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. ↑