SELECCIÓN OBJETIVA, REQUISITOS HABILITANTES DE LA LEY 1150 DE 2007, PATENTES

Texto del concepto

SELECCIÓN OBJETIVA ― Noción y factores de escogencia

[…] se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.

REQUISITOS HABILITANTES DE LA LEY 1150 DE 2007 ― Carácter enunciativo - Proporcionalidad y adecuación

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha defendido el carácter enunciativo del listado de los requisitos habilitantes contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que la mencionada disposición, al referirse a los requisitos habilitantes, no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, de la que pueda colegirse la taxatividad de los requisitos señalados. Esta conclusión además se apoya en una la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal, en virtud de la cual es posible evidenciar que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con Entidades Estatales, de las que derivan requisitos habilitantes, como sucede, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007.

[…] En especial, señala la Ley que los criterios habilitantes que determine la Entidad deberán ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. De esta manera, las condiciones habilitantes que no resulten adecuadas para determinar la idoneidad o capacidad del proponente para cumplir con el objeto del contrato, o que sean desproporcionados frente a este, serán contrarias al deber de selección objetiva. […]

PATENTES – Definición – Requisito habilitante

el artículo 14 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, aplicable a Colombia en materia de propiedad industrial y derechos de autor, dispone que “Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial”. De esta manera, la patente “es un privilegio que le otorga el Estado al inventor como reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados por éste para lograr una solución técnica que le aporte beneficios a la humanidad. Dicho privilegio consiste en el derecho a explotar exclusivamente el invento por un tiempo determinado.

[…]

las Entidades Estatales tienen el deber de gestionar los activos de propiedad intelectual involucrados en sus procesos de contratación, desde la etapa de planeación hasta la ejecución contractual. Este análisis adquiere especial relevancia, toda vez que la existencia de una patente puede incidir directamente en la identificación de los potenciales oferentes y en la definición de la modalidad de selección aplicable. De igual forma, permite a la Entidad establecer, con criterios de necesidad y proporcionalidad, los requisitos habilitantes que resultan exigibles, evitando requisitos que puedan limitar la libre competencia cuando existan alternativas técnicas o funcionales no protegidas por derechos de propiedad industrial.

En ese sentido, cuando del análisis previo y del Estudio del Sector se determine que el objeto a contratar implica la adquisición de bienes que se encuentran protegidos por patente, resulta indispensable que la Entidad verifique que los potenciales oferentes cuentan con el derecho para su uso o explotación. Por lo anterior, es jurídicamente procedente y necesario que, en estos casos, se exija como requisito habilitante la presentación de la documentación que acredite el licenciamiento comercial de la patente correspondiente, en la medida en que dicho licenciamiento constituye una condición esencial para la participación en el proceso de contratación y para la ejecución del contrato.

Bogotá D.C., 16 de diciembre de 2025

Señores

Juan Camilo Blanco Cruz

Carlos Andrés Rodríguez Garnica

JUANC.BLANCO@YUNEXTRAFFIC.COM

Bogotá

Estimados señores Blanco y Rodríguez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de concepto del 7 de noviembre de 2025, en el cual manifiesta lo siguiente:

“[…] Por lo anterior, agradecemos que desde la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente se nos sirva emitir un concepto referente a los siguientes puntos:

a. Para las licitaciones públicas de Colombia ¿solo es posible participar con productos/bienes que se encuentren patentados?

b. ¿Es posible rechazar la propuesta de un oferente porque en la licitación NO se adjuntó la patente del producto o bien a ser ofertado?

c. ¿Es posible rechazar la propuesta de un oferente porque en la licitación NO se adjuntó la Certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio (o su equivalente extranjero) con el sustento técnico y legal de la no necesidad de contar con patente.?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Así mismo, se resalta que la Agencia al no ser un órgano judicial, ni una entidad de vigilancia, inspección o control en materia contractual, carece de la facultad para desempeñar estas funciones.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es posible exigir como requisito para participar en un proceso de contratación la titularidad de la patente del bien o servicio o la autorización, licencia, o derecho de usos sobre este?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Los requisitos habilitantes se definen como exigencias de participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas de carácter legal o reglamentario, o contenidas en el acto administrativo que regula las reglas de la convocatoria, es decir, en el pliego de condiciones o el documento equivalente a este. Se diferencian de los criterios de evaluación –también conocidos como criterios de calificación– en que estos son los factores definidos por la Entidad Estatal para la asignación de puntaje en el momento de la comparación de las ofertas, y que, a partir de su ponderación, permiten establecer el orden de elegibilidad y, por ende, la propuesta ganadora.

Los requisitos habilitantes constituyen los requisitos mínimos con los que deben cumplir los proponentes para poder participar en el procedimiento de selección, razón por la que los mismos no se valoran con un puntaje tendiente a determinar el orden de escogencia, sino que se analizan como criterios previos a la evaluación en sentido estricto. De esta manera, quienes no los reúnan no pueden continuar en el procedimiento de selección, es decir, incurren en causal de rechazo. Esto, sin perjuicio del derecho que tienen los oferentes de subsanar los defectos que se presenten en la prueba de tales requisitos, de conformidad con el artículo 5, parágrafos 1º al 4º, de la Ley 1150 de 2007.

El mencionado artículo dispone que se considera objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la Entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o en sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, los criterios establecidos en dicha disposición.

Específicamente, el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece que, en los procesos de selección de contratistas, serán objeto de verificación, como requisitos habilitantes, entre otros, los siguientes: (i) la capacidad jurídica; (ii) la experiencia; (iii) la capacidad financiera y (iv) la capacidad de organización. En efecto, la normativa citada prescribe:

“Artículo 5. De la Selección Objetiva.

[…]

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha defendido el carácter enunciativo del listado de los requisitos habilitantes contenidos en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que la mencionada disposición, al referirse a los requisitos habilitantes, no contiene una expresión como “únicamente” o “solo”, de la que pueda colegirse la taxatividad de los requisitos señalados. Esta conclusión además se apoya en una la lectura integral de las normas que regulan la contratación estatal, en virtud de la cual es posible evidenciar que existen otras condiciones que deben cumplirse para la contratación con Entidades Estatales, de las que derivan requisitos habilitantes, como sucede, por ejemplo, con la capacidad residual a la que se refiere el artículo 6º, parágrafo 1, de la Ley 1150 de 2007^[1].

Por otro lado, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 dispone que se considera “objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. En ese contexto, los factores de escogencia y calificación que establezcan las Entidades en los pliegos de condiciones o sus documentos equivalentes deberán tener en cuenta, entre otras cuestiones, el deber de selección objetiva, según los criterios establecidos en dicha disposición.

En especial, señala la Ley que los criterios habilitantes que determine la Entidad deberán ser adecuados y proporcionales a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. De esta manera, las condiciones habilitantes que no resulten adecuadas para determinar la idoneidad o capacidad del proponente para cumplir con el objeto del contrato, o que sean desproporcionados frente a este, serán contrarias al deber de selección objetiva.

En línea con lo anterior, el “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación”^[2], expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, determinó los parámetros para establecer, acreditar y subsanar los requisitos habilitantes. Al respecto, precisa que estos tienen como fin primordial medir “la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y eventualmente asumir la ejecución del contrato, por lo que están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y experiencia”. De acuerdo con el Manual, su propósito consiste en “establecer unas condiciones mínimas para la participación en los procedimientos de selección, establecidas en disposiciones normativas”.

Así las cosas, al tratarse de condiciones mínimas, significa que las Entidades podrían establecer otras, según su autonomía de la voluntad, y teniendo en cuenta el objeto del contrato, los riesgos detectados en los estudios previos, el presupuesto oficial, entre otros factores. Sin embargo, esto no implica que las Entidades puedan establecer cualquier tipo de requisitos, pues su exigencia debe en todo caso ser proporcional y adecuada frente a la naturaleza y el valor del contrato.

En ese sentido, si bien la Ley 1150 de 2007 estableció unos requisitos habilitantes para los proponentes –la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y la capacidad de organización–, estos no son taxativos. En consecuencia, corresponde a las Entidades Estatales, durante la etapa de planeación del contrato estatal, estudiar y determinar los requisitos habilitantes que establecerán en los pliegos de condiciones o documentos equivalentes, los cuales deben fijarse de forma adecuada y proporcional. Al respecto, en la Sentencia C-004 de 2017, la Corte Constitucional señaló que:

“[l]a determinación de dichas condiciones habilitantes para participar, es competencia de la entidad que planee la celebración del contrato, a través de la valoración en concreto de las características mínimas de idoneidad, experiencia, capacidad jurídica y financiera para que la realización del objeto contractual resulte eficiente y eficaz frente a la necesidad identificada”.

El Decreto 1082 de 2015 en su artículo 2.2.1.1.1.6.2. reglamenta los requisitos habilitantes, estableciendo que estos deben ser señalados en los pliegos de condiciones o en la invitación^[3], lo cual es concordante con el numeral 5 del artículo 2.2.1.1.2.1.3, en el que se establece como uno de los componentes mínimos de los pliegos de condiciones a las reglas aplicables a la presentación y evaluación de las ofertas, entre las que se inscriben las relativas a la acreditación de las condiciones habilitantes. Además, el artículo 2.2.1.1.1.6.2 establece que la determinación de los requisitos habilitantes debe ser realizada en función de criterios como el riesgo del proceso de contratación, el valor del contrato, el análisis del sector económico respectivo y el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

En este punto, debe señalarse que, si bien la determinación de los requisitos habilitantes exigidos para participar en un proceso de contratación es una facultad discrecional de la Entidad Estatal, que obedece a la autonomía que le asiste para estructurar sus procesos de contratación, esta debe ejercerse respetando los principios que rigen en materia de contratación pública, como el selección objetiva e igualdad, y las normas de orden legal. Así, los mencionados criterios deben ser establecidos por parte de la Entidad que adelanta el proceso de contratación de manera tal que, de la ponderación de los mismos resulten requisitos que permitan medir la aptitud de los oferentes para cumplir con el contrato, y que, además de ser proporcionales y adecuados a su objeto, no limiten la participación en el proceso de selección^[4].

Que deban ser adecuados, significa que los requisitos habilitantes que se contemplen deben tener una relación directa con el objeto del contrato, de suerte que su acreditación sea efectiva para demostrar que el proponente es idóneo para ejecutar el contrato. A su vez, los requisitos que se establezcan deben ser proporcionales a las condiciones del contrato, de tal manera que los mismos no establezcan condiciones más allá de las necesarias para verificar la idoneidad requerida de los proponentes respecto del objeto ofertado, ya que lo contrario limita la libre concurrencia. Que no limiten la participación o la libre concurrencia en el proceso de selección significa que los requisitos establecidos no deben crear barreras injustificadas para el acceso a la contratación pública de los oferentes interesados, promoviendo una mayor competencia.

En ese sentido, las Entidades Estatales tienen autonomía para estructurar los requisitos habilitantes en los procesos que adelantan, pero tal facultad no puede ejercerse de forma arbitraria, caprichosa y, mucho menos, con el ánimo de direccionar el proceso de contratación o favorecer a alguno de los proponentes. Tampoco puede suceder que el ejercicio de dicha atribución se realice con desconocimiento de los límites impuestos por la normativa vigente, como, por ejemplo, el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que prohíbe exigir certificaciones de sistemas de gestión de calidad como requisito habilitante.

ii. Ahora bien, frente al problema juridico planteado, se destaca que la concesión de una patente constituye un acto jurídico que permite acreditar la titularidad de los derechos de propiedad industrial de un invento y que en principio otorga exclusividad en su explotación. Sin embargo, esta situación es contingente. En otras palabras, no es inexorable, pues es posible que el titular de una patente autorice su comercialización por parte de otros proveedores, verbigracia, a través del licenciamiento de la misma. De suceder esto, existiría pluralidad de oferentes en el mercado y por ende, el licenciamiento podría ser objeto de exigencia como requisito de participación.

En efecto, el artículo 14 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, aplicable a Colombia en materia de propiedad industrial y derechos de autor, dispone que “Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial”. De esta manera, la patente “es un privilegio que le otorga el Estado al inventor como reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados por éste para lograr una solución técnica que le aporte beneficios a la humanidad. Dicho privilegio consiste en el derecho a explotar exclusivamente el invento por un tiempo determinado”^[5].

La Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse acerca del concepto, los atributos y el régimen jurídico de las patentes de invención, señalando que es acorde con el ordenamiento que se proteja esta modalidad sui géneris del derecho de propiedad, debido a “[…] la naturaleza intangible del objeto sobre el que se ejerce el derecho; su protección temporal; y, la sujeción de su eficacia a otras condiciones previstas por el Legislador”^[6].

De igual forma, el artículo 22 de la mencionada Decisión prevé que a pesar de que el derecho de la patente pertenece al inventor, aquel “podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria”. En esta misma perspectiva, aunque el artículo 52 de dicho cuerpo normativo establece que uno de los derechos que otorga la patente a su titular es impedir que terceras personas fabriquen, usen o vendan el producto sin su consentimiento, el artículo 57 le permite a aquel otorgar licencias “para la explotación de la invención respectiva” a “uno o más terceros”^[7].

Lo anterior permite concluir, entonces, que no siempre que existe una patente hay un único proveedor o, dicho en otros términos, que la patente, por sí misma, no es algo que permita predicar de manera inequívoca la inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado. Así, tal como se ha expuesto, es factible que el titular de la patente haya concedido licencias para la explotación de la invención a varios sujetos, los cuales podrían concurrir a procedimientos de selección plurales.

En este contexto, la Entidad Estatal que requiera adquirir determinado bien o servicio, en los estudios previos, debe identificar si su necesidad solo puede satisfacerse con la invención patentada. En efecto, podría presentarse el caso de que, no obstante la existencia de la patente, la necesidad pueda ser suplida por otros bienes o servicios. Lo anterior resulta de especial importancia puesto que del análisis previo que realice la Entidad se debe verificar la necesidad de exigir el documento que acredite la titularidad de la patente para la adquisición de los bienes o el licenciamiento para la explotación de la invención, si es del caso. Este análisis es determinante no solo para efectos de la modalidad de contratación aplicable sino también para establecer los requisitos habilitantes exigibles.

Al respecto, debe señalase que las entidades están llamadas a realizar las acciones necesarias para que la gestión de los diferentes activos de Propiedad Intelectual que use en el ejercicio de sus competencias se haga en el marco de la legalidad. Para lograr esto, La “Guía de Propiedad Intelectual en la Contratación Pública”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, señala que las Entidades Estatales deben, en primer lugar, en el marco del ejercicio de planeación general anual de la contratación, identificar cuáles son las necesidades de la Entidad Estatal en materia de creación o uso de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual. Esto implica establecer si el desarrollo de las diferentes actividades planeadas por la Entidad en el desarrollo de sus competencias requiere la producción de una obra o el uso de alguna creación. En ese sentido, es importante que, al elaborar sus respectivos Planes Anuales de Adquisiciones, las Entidades Estatales tengan en consideración sus requerimientos en materia de Propiedad Intelectual, ya que aquí deberán identificar aspectos como la modalidad de selección aplicable, así como el momento y el valor de la contratación, entre otros aspectos^[8].

De otra parte, el Estudio del Sector que se debe realizar para contratar un objeto contractual es otro momento importante en el que la Entidad está llamada a precisar el abordaje de necesidades en esta materia. Esto por cuanto, independientemente de que un contrato esté o no dirigido a encargar la elaboración de una obra o adquirir los derechos para el uso de una creación, puede que su ejecución suponga la utilización de creaciones u obras con derechos, ya sea del contratista o de terceros.

Por ello, en el marco de este análisis, la Entidad Estatal debe advertir en cada proceso de contratación, si el objeto a contratar involucra la creación o el uso de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual y, en dado caso, identificar cuáles son las necesidades de la Entidad respecto a esa o esas creaciones. Esto supone, por ejemplo, determinar si para el uso que pretende realizar se requiere que sea la titular de los Derechos de Autor o de Propiedad Industrial, según el caso o si requerirá una licencia para la explotación de esa creación, evento en el cual también deberán acotarse los requerimientos en relación con la duración, valor y alcance de la licencia.

Otro aspecto importante al momento de estructurar los contratos cuya ejecución involucre el uso o creación de activos de Propiedad Intelectual, es incluir en la respectiva minuta cláusulas y estipulaciones que regulen con total claridad como operará la transferencia de los derechos asociados a dichos activos y/o que permitan que la Entidad pueda hacer uso legal de los mismos. De esta manera se precaven eventuales conflictos por infracción de derechos derivados de las diferentes formas de Propiedad Intelectual.

Así las cosas, las Entidades Estatales tienen el deber de gestionar los activos de propiedad intelectual involucrados en sus procesos de contratación, desde la etapa de planeación hasta la ejecución contractual. Este análisis adquiere especial relevancia, toda vez que la existencia de una patente puede incidir directamente en la identificación de los potenciales oferentes y en la definición de la modalidad de selección aplicable. De igual forma, permite a la Entidad establecer, con criterios de necesidad y proporcionalidad, los requisitos habilitantes que resultan exigibles, evitando requisitos que puedan limitar la libre competencia cuando existan alternativas técnicas o funcionales no protegidas por derechos de propiedad industrial.

En ese sentido, cuando del análisis previo y del Estudio del Sector se determine que el objeto a contratar implica la adquisición de bienes que se encuentran protegidos por patente, resulta indispensable que la Entidad verifique que los potenciales oferentes cuentan con el derecho para su uso o explotación. Por lo anterior, es jurídicamente procedente y necesario que, en estos casos, se exija como requisito habilitante la presentación de la documentación que acredite el licenciamiento comercial de la patente correspondiente, en la medida en que dicho licenciamiento constituye una condición esencial para la participación en el proceso de contratación y para la ejecución del contrato.

Esta exigencia no solo permite garantizar la adecuada ejecución del objeto contractual, sino que también previene eventuales infracciones a los derechos de Propiedad Industrial de terceros y salvaguarda la responsabilidad jurídica de la Entidad Estatal. En consecuencia, al determinarse esta exigencia como un requisito habilitante, el incumplimiento del mismo por parte del oferente podrá dar lugar al rechazo de su propuesta.

No obstante lo anterior, resulta fundamental que la Entidad Estatal, en el marco del análisis previo, determine de manera objetiva y adecuada si la satisfacción de su necesidad exige realmente la adquisición de bienes amparados por patentes o si, por el contrario, dicha necesidad puede ser atendida mediante bienes o servicios que ofrezcan funcionalidades técnicas equivalentes sin encontrarse protegidos por derechos de propiedad industrial. Esta verificación permite evitar la incorporación de exigencias innecesarias o desproporcionadas que, al trasladarse a los requisitos habilitantes del proceso de contratación, puedan generar restricciones a la libre concurrencia y a la pluralidad de oferentes.

En este sentido, la Entidad debe evaluar las características técnicas indispensables para el cumplimiento del objeto contractual, de manera que cuando se establezca que dichas características son esenciales y no pueden ser razonablemente satisfechas por alternativas técnicas disponibles en el mercado, será procedente estructurar el proceso de contratación con base en la adquisición de bienes patentados y, en consecuencia, exigir la acreditación de la titularidad o del licenciamiento correspondiente.

En la medida en que la entidad debe determinar los requisitos habilitantes de acuerdo con la necesidad que pretende satisfacer, la acreditación de los aspectos relacionados con la propiedad intelectual puede variar. Así, corresponde a la Entidad Estatal, en ejercicio de su deber de planeación y de selección objetiva, definir y propiciar los mecanismos probatorios que le permitan verificar de forma suficiente las facultades que ostenta el proveedor respecto de dichos derechos. En este sentido, la Entidad debe establecer, en cada proceso de contratación, cuáles son los medios de prueba idóneos para acreditar el derecho de propiedad que le corresponda de acuerdo con las modalidades de uso que se permiten en este ámbito.

De esta forma, la evaluación de los documentos exigibles debe realizarse caso a caso, en función de las modalidades de uso y del alcance temporal, territorial y material de dichos derechos. En últimas, corresponde a cada proponente acreditar el derecho de propiedad, la titularidad o licenciamiento que le sea aplicable, sin perjuicio de que la entidad verifique que tales derechos resulten suficientes para garantizar la ejecución contractual.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que, el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la Entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a la determinación de los requisitos habilitantes en los conceptos C-120 del 3 de marzo de 2020, C-204 del 31 de marzo de 2020, C-099 del 6 de abril de 2020, C-195 del 13 de abril de 2020, C-013 del 17 de abril de 2020, C-330 del 27 de mayo de 2020 y C-396 de 16 de julio de 2020, C-142 del 30 de marzo de 2022, C-337 de 18de agosto de 2023,Concepto C-483 del 26 de septiembre de 2024, Concepto C- 662 de 2024 del 29 de enero de 2025, C –043 del 28 del febrero de 2025, C- 116 del 1 de marzo de 2025, C-1297 del 17 de octubre de 2025. Sobre las patentes esta Agencia se refirió en concepto C-725 del 17 de diciembre de 2024. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

Aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. “Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.

   Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. ↑

2. El “Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación”, expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, puede ser consultado en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-04._manual_requisitos_habilitantes_v3_29-09-2023.pdf ↑

3. “Artículo 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes. La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial. La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes.

   Parágrafo Transitorio. De conformidad con los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.5.6., yen desarrollo del deber de análisis de las Entidades Estatales, de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1. de este Decreto, a partir del 1 de julio de 2021 las Entidades Estatales establecerán y evaluarán los requisitos habilitantes de capacidad financiera y organizacional teniendo en cuenta la información que conste en el Registro Único de Proponentes. En todo caso, se establecerán indicadores proporcionales al procedimiento de contratación.

   Para ello, atendiendo a las condiciones aludidas, en relación con los indicadores de la capacidad financiera y organizacional, de los procesos de selección cuyo acto administrativo de apertura o invitación se publique a partir del 1 de julio de 2021, se tendrá en cuenta la información vigente y en firme en el RUP, por lo que las Entidades Estatales evaluarán estos indicadores, teniendo en cuenta el mejor año fiscal que se refleje en el registro de cada proponente”. ↑

4. Sobre el particular el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “Decisiones Discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”. ↑

5. Superintendencia de Industria y Comercio. En sitio web: https://www.sic.gov.co/patentes; consultado el 8 de octubre de 2020. ↑

6. Así continúa el razonamiento de la Corte: “La patente de invención se inscribe dentro de la protección a la propiedad industrial, que, junto a los derechos de autor, dota de contenido el derecho inalienable previsto en el artículo 61 de la Constitución Política, ya referido. Su alcance, esto es, las facetas del derecho que son amparadas por el ordenamiento, constituye un asunto cuya competencia radica en el Legislador, tal como esta Corporación lo ha sostenido en reiteradas decisiones en las que ha advertido su margen de configuración, se insiste, con el fin de armonizar los intereses comprometidos y bajo los criterios que guían la propiedad en general, esto es, su función social, la solidaridad y el respeto por la dignidad y el trabajo” (Sentencia C-234 de 2019, Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera). ↑

7. “Artículo 57.- El titular de una patente concedida o en trámite de concesión podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la invención respectiva.

   Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de explotación de una patente concedida. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros.

   A efectos del registro la licencia deberá constar por escrito.

   Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia.

   En caso exista algún cambio respecto al nombre o dirección del titular de la patente durante el plazo de vigencia del contrato de licencia, el titular del registro deberá informarlo a la oficina nacional competente. En caso contrario, cualquier notificación realizada conforme a los datos que figuren en el registro, se reputará válida” (Disponible en: http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx?GruDoc=07. Consultado el 8 de octubre de 2020). ↑

8. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. “Guía de Propiedad Intelectual en la Contratación Pública”. Se puede consultar en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_de_propiedad_intelectual_230818_143837.pdf ↑