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CONTRATACIÓN DIRECTA, ÚNICO PROVEEDOR, PATENTE

Radicado: C-725 de 2024Fecha: 16 de diciembre de 2024Actor: Robert Guerrero Guerrero
Pluralidad de oferentes, Inexistencia, Dos eventos…
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El Concepto C-725 de 2024 explica el alcance de la causal de contratación directa del artículo 2, numeral 4, literal g) de la Ley 1150 de 2007, precisada en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015. Señala que no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de derechos de propiedad industrial o de derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional, y que estas circunstancias deben constar en los estudios previos. También aclara que no basta con que una persona sea la única que “puede ejecutar” el contrato: debe justificarse una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar. En materia de patentes, advierte que la exclusividad puede ser contingente si hay licenciamiento, por lo que no necesariamente desaparece la pluralidad de oferentes. Finalmente, enfatiza que en el análisis de necesidad la Entidad debe identificar el uso de creaciones protegidas y, de ser del caso, la necesidad de licencias, con su duración, valor y alcance.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Inexistencia – Dos eventos

 

La disposición normativa vigente que desarrolla el alcance de la causal de contratación directa establecida en el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, está establecida en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone lo siguiente: “Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación”.

 

ÚNICO PROVEEDOR – Titular – Propiedad industrial – Derechos de autor

                             

[…] no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor – hipótesis dentro de la cual se enmarca la consulta presentada –. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar.

Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición.

 

ÚNICO PROVEEDOR – Proveedor exclusivo – Territorio nacional

                             

[…] el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia, concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio.

 

ÚNICO PROVEEDOR – Titular – Propiedad industrial – Derechos de autor – Estudios previos

 

[…] el desarrollo de las funciones administrativas, objetivos misionales, programas y proyectos a cargo de las diferentes Entidades Estatales frecuentemente conlleva el uso o la producción de obras y creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual. Por este motivo las entidades están llamadas a realizar las acciones necesarias para que la gestión de los diferentes activos de Propiedad Intelectual que use en el ejercicio de sus competencias se haga en el marco de la legalidad.

 

El Estudio del Sector, que se debe realizar para contratar un objeto contractual, un momento importante en el que la Entidad está llamada a precisar el abordaje de necesidades en esta materia. Esto por cuanto, independientemente de que un contrato esté o no dirigido a encargar la elaboración de una obra o adquirir los derechos para el uso de una creación, puede que su ejecución suponga la utilización de creaciones u obras con derechos, ya sea del contratista o de terceros.

 

Es por esto que, en el marco de este análisis, la Entidad Estatal debe advertir en cada Proceso de Contratación, si el objeto a contratar involucra la creación o el uso de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual y, en dado caso, identificar cuáles son las necesidades de la Entidad respecto a esa o esas creaciones. Esto supone, por ejemplo, determinar si para el uso que pretende realizar se requiere que sea la titular de los Derechos de Autor o de Propiedad Industrial, según el caso o si requerirá una licencia para la explotación de esa creación, evento en el cual también deberán acotarse los requerimientos en relación con la duración, valor y alcance de la licencia.

 

PATENTE – Monopolio – Explotación – Contingente

 

Finalmente, es menester estudiar el tema relacionado con las “patentes”. La concesión de una “patente” constituye un acto jurídico que permite acreditar la titularidad de los derechos de propiedad industrial de un invento y que en principio otorga exclusividad en su explotación. Sin embargo, esta situación es contingente. En otras palabras, no es inexorable, pues es posible que el titular de una patente autorice su comercialización por parte de otros proveedores, verbigracia, a través del licenciamiento de la misma. De suceder esto, no puede afirmarse la ausencia de pluralidad de oferentes en el mercado. En consecuencia, tampoco se configuraría la causal del artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007.

 

PATENTE – Proveedor exclusivo – Licenciamiento

 

Por otra parte, la Entidad Estatal que requiera adquirir determinado bien o servicio, en los estudios previos, debe identificar si su necesidad solo puede satisfacerse con la invención patentada. En efecto, podría presentarse el caso de que, no obstante la existencia de la patente, la necesidad pueda ser suplida por otros bienes o servicios, evento en el cual habría pluralidad de potenciales proveedores y no podría aplicarse la causal de contratación directa por la cual se indaga en la consulta.

 

Se aclara que la existencia de una patente se puede acreditar con el documento que emita la Superintendencia de Industria y Comercio, que es la entidad encargada de “administrar el Sistema Nacional de la Propiedad Industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma”, según las funciones fijadas en el artículo 1° del Decreto 4886 de 2011.

Texto del concepto

CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Inexistencia – Dos eventos

La disposición normativa vigente que desarrolla el alcance de la causal de contratación directa establecida en el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, está establecida en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone lo siguiente: “Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación”.

ÚNICO PROVEEDOR – Titular – Propiedad industrial – Derechos de autor

[…] no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor – hipótesis dentro de la cual se enmarca la consulta presentada –. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar.

Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición.

ÚNICO PROVEEDOR – Proveedor exclusivo – Territorio nacional

[…] el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia, concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio.

ÚNICO PROVEEDOR – Titular – Propiedad industrial – Derechos de autor – Estudios previos

[…] el desarrollo de las funciones administrativas, objetivos misionales, programas y proyectos a cargo de las diferentes Entidades Estatales frecuentemente conlleva el uso o la producción de obras y creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual. Por este motivo las entidades están llamadas a realizar las acciones necesarias para que la gestión de los diferentes activos de Propiedad Intelectual que use en el ejercicio de sus competencias se haga en el marco de la legalidad.

El Estudio del Sector, que se debe realizar para contratar un objeto contractual, un momento importante en el que la Entidad está llamada a precisar el abordaje de necesidades en esta materia. Esto por cuanto, independientemente de que un contrato esté o no dirigido a encargar la elaboración de una obra o adquirir los derechos para el uso de una creación, puede que su ejecución suponga la utilización de creaciones u obras con derechos, ya sea del contratista o de terceros.

Es por esto que, en el marco de este análisis, la Entidad Estatal debe advertir en cada Proceso de Contratación, si el objeto a contratar involucra la creación o el uso de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual y, en dado caso, identificar cuáles son las necesidades de la Entidad respecto a esa o esas creaciones. Esto supone, por ejemplo, determinar si para el uso que pretende realizar se requiere que sea la titular de los Derechos de Autor o de Propiedad Industrial, según el caso o si requerirá una licencia para la explotación de esa creación, evento en el cual también deberán acotarse los requerimientos en relación con la duración, valor y alcance de la licencia.

PATENTE – Monopolio – Explotación – Contingente

Finalmente, es menester estudiar el tema relacionado con las “patentes”. La concesión de una “patente” constituye un acto jurídico que permite acreditar la titularidad de los derechos de propiedad industrial de un invento y que en principio otorga exclusividad en su explotación. Sin embargo, esta situación es contingente. En otras palabras, no es inexorable, pues es posible que el titular de una patente autorice su comercialización por parte de otros proveedores, verbigracia, a través del licenciamiento de la misma. De suceder esto, no puede afirmarse la ausencia de pluralidad de oferentes en el mercado. En consecuencia, tampoco se configuraría la causal del artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007.

PATENTE – Proveedor exclusivo – Licenciamiento

Por otra parte, la Entidad Estatal que requiera adquirir determinado bien o servicio, en los estudios previos, debe identificar si su necesidad solo puede satisfacerse con la invención patentada. En efecto, podría presentarse el caso de que, no obstante la existencia de la patente, la necesidad pueda ser suplida por otros bienes o servicios, evento en el cual habría pluralidad de potenciales proveedores y no podría aplicarse la causal de contratación directa por la cual se indaga en la consulta.

Se aclara que la existencia de una patente se puede acreditar con el documento que emita la Superintendencia de Industria y Comercio, que es la entidad encargada de “administrar el Sistema Nacional de la Propiedad Industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma”, según las funciones fijadas en el artículo 1° del Decreto 4886 de 2011.

Bogotá D.C., 17 de diciembre de 2024.

Señor

Robert Guerrero Guerrero

Personero Delegado I

Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa y Asuntos Disciplinarios

San Juan de Pasto, Nariño

Concepto C- 725 de 2024

Temas:

CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes– Inexistencia – Dos eventos / ÚNICO PROVEEDOR – Titular – Propiedad industrial – Derechos de autor / ÚNICO PROVEEDOR – Proveedor exclusivo – Territorio nacional / ÚNICO PROVEEDOR – Titular – Propiedad industrial – Derechos de autor – Estudios previos / PATENTE – Monopolio – Explotación – Contingente / PATENTE – Proveedor exclusivo – Licenciamiento

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. P20241010010388

Estimado señor Guerrero Guerrero:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 10 de octubre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Comedidamente, este despacho solicita claridad y precisión en relación a la solicitud que anexo al presente, con el fin de una mejor comprensión y aplicación de los conceptos, con el fin de saber sobre la existencia de productos restringidos, su uso, compra, venta, importación y fabricación, mediante la resolución de propiedad industrial y exclusividad emitida por la superintendencia de industria y comercio SIC, que restringe el uso legal en Colombia mediante resolución de patentes que otorgan exclusividad legal respecto al contrato de semáforos.”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Qué aspectos debe tenerse en cuenta en los estudios previos que se realicen para contratar obras y creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual cuando se aplique la causal de contratación directa contenida en el artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007?

  1. Respuesta:

De conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8. del Decreto 1082 de 2015, una de las circunstancias que permiten justificar la causal de contratación directa prevista en el artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007 –o sea, por inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado–, es cuando haya solo una persona que pueda proveer el bien o el servicio, “por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor”.

Al respecto, debe señalase que, el desarrollo de las funciones administrativas, objetivos misionales, programas y proyectos a cargo de las diferentes Entidades Estatales frecuentemente conlleva el uso o la producción de obras y creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual. Por este motivo las entidades están llamadas a realizar las acciones necesarias para que la gestión de los diferentes activos de Propiedad Intelectual que use en el ejercicio de sus competencias se haga en el marco de la legalidad.

El Estudio del Sector, que se debe realizar para contratar un objeto contractual, un momento importante en el que la Entidad está llamada a precisar el abordaje de necesidades en esta materia. Esto por cuanto, independientemente de que un contrato esté o no dirigido a encargar la elaboración de una obra o adquirir los derechos para el uso de una creación, puede que su ejecución suponga la utilización de creaciones u obras con derechos, ya sea del contratista o de terceros.

Es por esto que, en el marco de este análisis, la Entidad Estatal debe advertir en cada Proceso de Contratación, si el objeto a contratar involucra la creación o el uso de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual y, en dado caso, identificar cuáles son las necesidades de la Entidad respecto a esa o esas creaciones. Esto supone, por ejemplo, determinar si para el uso que pretende realizar se requiere que sea la titular de los Derechos de Autor o de Propiedad Industrial, según el caso o si requerirá una licencia para la explotación de esa creación, evento en el cual también deberán acotarse los requerimientos en relación con la duración, valor y alcance de la licencia.

Otro aspecto importante al momento de estructurar los contratos cuya ejecución involucre el uso o creación de activos de Propiedad Intelectual, es incluir en la respectiva minuta cláusulas y estipulaciones que regulen con total claridad como operará la transferencia de los derechos asociados a dichos activos y/o que permitan que la Entidad pueda hacer uso legal de los mismos. De esta manera se precaven eventuales conflictos por infracción de derechos derivados de las diferentes formas de Propiedad Intelectual.

Ahora bien, para efectos de la aplicación de la causal de contratación directa contemplada en el literal g) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la Entidad deberá verificar que efectivamente la necesidad de adquisición recae sobre productos o servicios respecto de los cuales existen estos derechos exclusivos, bien sea de Propiedad Intelectual o de distribución en el territorio nacional, en cabeza del futuro contratista. En este punto, es menester tener en cuenta que, los derechos de Propiedad Industrial tienen alcance territorial, es decir, dentro de la jurisdicción en la que fue reconocido el derecho y que están sujetos una vigencia determinada. Por esto es necesario exigir la acreditación de la titularidad y duración de los derechos derivados de la misma con la correspondiente certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En el caso de las obras, estas se encuentran protegidas desde su creación y no se requiere registro ni formalidad alguna para determinar la titularidad de los derechos sobre la misma. No obstante, será importante garantizar que el contrato se celebre con quien efectivamente ostenta la titularidad de los Derechos Patrimoniales sobre la creación, por lo que, tratándose de autores colombianos, se recomienda que se exija el certificado expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor en el que conste la titularidad de los derechos sobre la obra correspondiente. Tratándose de obras creadas por autores extranjeros o registradas en otros Estados, se recomienda exigir documento equivalente, emitido por la oficina de registro del país correspondiente.

En todo caso, debe recordarse que el registro es meramente declarativo, por lo que la Entidad Estatal podría considerar otros documentos que permitan acreditar la titularidad de los Derechos Patrimoniales sobre la obra, siempre que estos sean aptos y conducentes para acreditar tal titularidad.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal g) del mencionado numeral, que se refiere a la ausencia de pluralidad de oferentes.

La disposición normativa vigente que desarrolla el alcance de la causal de contratación directa establecida en el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, está establecida en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone lo siguiente:

“Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación”.

La norma consagra dos (2) hipótesis. En primer lugar, no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor – hipótesis dentro de la cual se enmarca la consulta presentada –. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar.

Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición. Para la doctrina, en ausencia de una barrera de entrada –como la que se concreta con los derechos de propiedad industrial o de autor– es necesario aplicar el principio de concurrencia. Por lo anterior explica que es posible la contratación directa con el oferente que es titular de una marca o privilegio, agregando lo siguiente:

“La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado en modo expreso, vuelven imposible proceder por licitación, ya que solamente la persona, entidad o empresa que posee el privilegio de invención o fabricación, podría presentarse formulando ofertas. Desde luego no habría pluralidad de concurrentes, ni puja que hiciera posible el cumplimiento de las finalidades básicas perseguidas por la licitación”[1].

En segundo lugar, el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia, concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio.

Al igual que la hipótesis precedente, la presencia de un proveedor exclusivo supone una barrera de entrada para otros posibles oferentes, por lo que no es posible garantizar el principio de libertad de concurrencia. Sin embargo, para aplicar la causal de contratación directa, la exclusividad del proveedor debe cubrir el territorio nacional, como lo establece el reglamento, pues –por ejemplo– si se limita a un municipio o un departamento, es posible encontrar proveedores de bienes y servicios similares o sustitutos en otros lugares del país, por lo que es necesario aplicar procedimientos de selección que permitan la pluralidad de oferentes.

Ni el artículo 2, numeral 4, literal g) de la Ley 1150 de 2007, ni el artículo 2.2.1.2.1.4.8. del Decreto 1082 de 2015, establecen una tarifa legal para acreditar la exclusividad en el territorio nacional, pues las normas no prevén un medio probatorio específico como el único que tenga valor de convicción para las Entidades Estatales en la etapa precontractual. Lo que señala la citada disposición reglamentaria es que “Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación”. En otras palabras, la Entidad Estatal debe hacer un análisis riguroso en la etapa de planeación, para determinar si un proveedor es o no exclusivo en el territorio nacional, pudiendo servirse de los medios probatorios que considere pertinentes y conducentes[2].

Teniendo en cuenta el objeto de la consulta, resulta pertinente adentrarse al estudio de la primera circunstancia o hipótesis. Como se indicó anteriormente, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8. del Decreto 1082 de 2015, una de las circunstancias que permiten justificar la causal de contratación directa prevista en el artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007 –o sea, por inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado–, es cuando haya solo una persona que pueda proveer el bien o el servicio, “por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor”.

Al respecto, debe señalase que, el desarrollo de las funciones administrativas, objetivos misionales, programas y proyectos a cargo de las diferentes Entidades Estatales frecuentemente conlleva el uso o la producción de obras y creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual. Por este motivo las entidades están llamadas a realizar las acciones necesarias para que la gestión de los diferentes activos de Propiedad Intelectual que use en el ejercicio de sus competencias se haga en el marco de la legalidad.

Para lograr esto las Entidades Estatales deben, en primer lugar, en el marco del ejercicio de planeación general anual de la contratación, identificar cuáles son las necesidades de la Entidad Estatal en materia de creación o uso de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual. Esto implica establecer si el desarrollo de las diferentes actividades planeadas por la Entidad en el desarrollo de sus competencias requiere la producción de una obra o el uso de alguna creación. En ese sentido, es importante que, al elaborar sus respectivos Planes Anuales de Adquisiciones, las Entidades Estatales tengan en consideración sus requerimientos en materia de Propiedad Intelectual, ya que aquí deberán identificar aspectos como la modalidad de selección aplicable, así como el momento y el valor de la contratación, entre otros aspectos[3].

De otra parte, el Estudio del Sector – al que se hace referencia en el escrito que se anexó con su consulta – que se debe realizar para contratar un objeto contractual, independientemente de que se relacione directamente con Propiedad Intelectual, es otro momento importante en el que la Entidad está llamada a precisar el abordaje de necesidades en esta materia. Esto por cuanto, independientemente de que un contrato esté o no dirigido a encargar la elaboración de una obra o adquirir los derechos para el uso de una creación, puede que su ejecución suponga la utilización de creaciones u obras con derechos, ya sea del contratista o de terceros.

Es por esto que, en el marco de este análisis, la Entidad Estatal debe advertir en cada Proceso de Contratación, si el objeto a contratar involucra la creación o el uso de creaciones protegidas por la Propiedad Intelectual y, en dado caso, identificar cuáles son las necesidades de la Entidad respecto a esa o esas creaciones. Esto supone, por ejemplo, determinar si para el uso que pretende realizar se requiere que sea la titular de los Derechos de Autor o de Propiedad Industrial, según el caso o si requerirá una licencia para la explotación de esa creación, evento en el cual también deberán acotarse los requerimientos en relación con la duración, valor y alcance de la licencia.

Otro aspecto importante al momento de estructurar los contratos cuya ejecución involucre el uso o creación de activos de Propiedad Intelectual, es incluir en la respectiva minuta cláusulas y estipulaciones que regulen con total claridad como operará la transferencia de los derechos asociados a dichos activos y/o que permitan que la Entidad pueda hacer uso legal de los mismos. De esta manera se precaven eventuales conflictos por infracción de derechos derivados de las diferentes formas de Propiedad Intelectual.

Ahora bien, para efectos de la aplicación de la causal de contratación directa contemplada en el literal g) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la Entidad deberá verificar que efectivamente la necesidad de adquisición recae sobre productos o servicios respecto de los cuales existen estos derechos exclusivos, bien sea de Propiedad Intelectual o de distribución en el territorio nacional, en cabeza del futuro contratista. En este punto, es menester tener en cuenta que, los derechos de Propiedad Industrial tienen alcance territorial, es decir, dentro de la jurisdicción en la que fue reconocido el derecho y que están sujetos una vigencia determinada. Por esto es necesario exigir la acreditación de la titularidad y duración de los derechos derivados de la misma con la correspondiente certificación expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

En el caso de las obras, estas se encuentran protegidas desde su creación y no se requiere registro ni formalidad alguna para determinar la titularidad de los derechos sobre la misma. No obstante, será importante garantizar que el contrato se celebre con quien efectivamente ostenta la titularidad de los Derechos Patrimoniales sobre la creación, por lo que, tratándose de autores colombianos, se recomienda que se exija el certificado expedido por la Dirección Nacional de Derechos de Autor en el que conste la titularidad de los derechos sobre la obra correspondiente. Tratándose de obras creadas por autores extranjeros o registradas en otros Estados, se recomienda exigir documento equivalente, emitido por la oficina de registro del país correspondiente.

En todo caso, debe recordarse que el registro es meramente declarativo, por lo que la Entidad Estatal podría considerar otros documentos que permitan acreditar la titularidad de los Derechos Patrimoniales sobre la obra, siempre que estos sean aptos y conducentes para acreditar tal titularidad.

La “Guía de Propiedad Intelectual en la Contratación Pública”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, recomienda incluir en el contrato una cláusula de indemnidad, en la cual el contratista garantice que ostenta la titularidad de los Derechos Patrimoniales de autor sobre la obra o los derechos de Propiedad industrial, asumiendo la responsabilidad por las eventuales reclamaciones promovidas por terceros por presuntas vulneraciones a derechos de Propiedad Intelectual.

Finalmente, es menester estudiar el tema relacionado con las “patentes”. La concesión de una “patente” constituye un acto jurídico que permite acreditar la titularidad de los derechos de propiedad industrial de un invento y que en principio otorga exclusividad en su explotación. Sin embargo, esta situación es contingente. En otras palabras, no es inexorable, pues es posible que el titular de una patente autorice su comercialización por parte de otros proveedores, verbigracia, a través del licenciamiento de la misma. De suceder esto, no puede afirmarse la ausencia de pluralidad de oferentes en el mercado. En consecuencia, tampoco se configuraría la causal del artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007.

En efecto, el artículo 14 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, aplicable a Colombia en materia de propiedad industrial y derechos de autor, dispone que “Los Países Miembros otorgarán patentes para las invenciones, sean de producto o de procedimiento, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial”. De esta manera, la patente “es un privilegio que le otorga el Estado al inventor como reconocimiento de la inversión y esfuerzos realizados por éste para lograr una solución técnica que le aporte beneficios a la humanidad. Dicho privilegio consiste en el derecho a explotar exclusivamente el invento por un tiempo determinado”[4].

La Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse acerca del concepto, los atributos y el régimen jurídico de las patentes de invención, señalando que es acorde con el ordenamiento que se proteja esta modalidad sui géneris del derecho de propiedad, debido a “[…] la naturaleza intangible del objeto sobre el que se ejerce el derecho; su protección temporal; y, la sujeción de su eficacia a otras condiciones previstas por el Legislador”[5].

De igual forma, el artículo 22 de la mencionada Decisión prevé que a pesar de que el derecho de la patente pertenece al inventor, aquel “podrá ser transferido por acto entre vivos o por vía sucesoria”. En esta misma perspectiva, aunque el artículo 52 de dicho cuerpo normativo establece que uno de los derechos que otorga la patente a su titular es impedir que terceras personas fabriquen, usen o vendan el producto sin su consentimiento, el artículo 57 le permite a aquel otorgar licencias “para la explotación de la invención respectiva” a “uno o más terceros”[6].

Lo anterior permite concluir, entonces, que no siempre que existe una patente hay un único proveedor o, dicho en otros términos, que la patente, por sí misma, no es algo que permita predicar de manera inequívoca la inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado. Así, tal como se ha expuesto, es factible que el titular de la patente haya concedido licencias para la explotación de la invención a varios sujetos, los cuales podrían concurrir a procedimientos de selección plurales.

Por otra parte, la Entidad Estatal que requiera adquirir determinado bien o servicio, en los estudios previos, debe identificar si su necesidad solo puede satisfacerse con la invención patentada. En efecto, podría presentarse el caso de que, no obstante la existencia de la patente, la necesidad pueda ser suplida por otros bienes o servicios, evento en el cual habría pluralidad de potenciales proveedores y no podría aplicarse la causal de contratación directa por la cual se indaga en la consulta.

Se aclara que la existencia de una patente se puede acreditar con el documento que emita la Superintendencia de Industria y Comercio, que es la entidad encargada de “administrar el Sistema Nacional de la Propiedad Industrial y tramitar y decidir los asuntos relacionados con la misma”, según las funciones fijadas en el artículo 1° del Decreto 4886 de 2011.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en los conceptos con radicado C-475 del 22 de julio de 2020, C-658 del 14 de octubre de 2020, C-038 del 5 de abril del 2021, C-389 del 3 de agosto de 2021, C-619 de 6 de diciembre de 2021 y C-237 del 26 de abril de 2021, analizó la causal de contratación directa por inexistencia de pluralidad de oferentes. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: 

Diana Lucia Saavedra Castañeda

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual

Aprobó: 

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. pp. 173-174. Para el autor, la aplicación de la causal supone que: i) las prestaciones están amparadas legalmente por un derecho de marca; ii) la necesidad no puede satisfacerse con equivalentes no sujetos a privilegio, pues de los contrario la causal es inaplicable; iii) la necesidad solo pueda satisfacerla el titular de estos derechos, excluyendo que otros aspirantes en condiciones similares también puedan hacerlo; y iv) la existencia de informes técnicos que acrediten la imposibilidad de sustitutos convenientes (Ibidem., p. 174).

  2. Así lo ha reconocido la doctrina, al señalar que «La identificación acerca de la inexistencia de más de un proponente es el resultado de los estudios y análisis que debe efectuar la entidad durante la fase previa o preparatoria, tal como de manera expresa lo reconoce dicha norma» (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016, p. 506).

  3. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. “Guía de Propiedad Intelectual en la Contratación Pública”. Se puede consultar en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/guia_de_propiedad_intelectual_230818_143837.pdf

  4. Superintendencia de Industria y Comercio. En sitio web: https://www.sic.gov.co/patentes; consultado el 8 de octubre de 2020.

  5. Así continúa el razonamiento de la Corte: “La patente de invención se inscribe dentro de la protección a la propiedad industrial, que, junto a los derechos de autor, dota de contenido el derecho inalienable previsto en el artículo 61 de la Constitución Política, ya referido. Su alcance, esto es, las facetas del derecho que son amparadas por el ordenamiento, constituye un asunto cuya competencia radica en el Legislador, tal como esta Corporación lo ha sostenido en reiteradas decisiones en las que ha advertido su margen de configuración, se insiste, con el fin de armonizar los intereses comprometidos y bajo los criterios que guían la propiedad en general, esto es, su función social, la solidaridad y el respeto por la dignidad y el trabajo” (Sentencia C-234 de 2019, Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera).

  6. “Artículo 57.- El titular de una patente concedida o en trámite de concesión podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la invención respectiva.

    Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de explotación de una patente concedida. La falta de registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros.

    A efectos del registro la licencia deberá constar por escrito.

    Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una licencia.

    En caso exista algún cambio respecto al nombre o dirección del titular de la patente durante el plazo de vigencia del contrato de licencia, el titular del registro deberá informarlo a la oficina nacional competente. En caso contrario, cualquier notificación realizada conforme a los datos que figuren en el registro, se reputará válida” (Disponible en: http://www.comunidadandina.org/Normativa.aspx?GruDoc=07. Consultado el 8 de octubre de 2020).

Preguntas frecuentes

¿Cuándo se considera que no existe pluralidad de oferentes en contratación directa?
Cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de derechos de propiedad industrial o de derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en los estudios previos.
¿Es suficiente con que una sola persona pueda ejecutar el contrato?
No. Se debe justificar una situación de derecho que impida que otra persona lo haga de forma igual o similar.
¿Qué debe revisar la Entidad en los estudios previos si el objeto involucra propiedad intelectual?
Advertir si el objeto a contratar involucra la creación o el uso de creaciones protegidas, identificar necesidades y determinar si requiere ser titular (derechos de autor o de propiedad industrial) o si se requerirá una licencia, acotando duración, valor y alcance.
¿La existencia de una patente garantiza automáticamente la ausencia de pluralidad de oferentes?
No necesariamente. La exclusividad por patentes es contingente: el titular puede autorizar comercialización por otros proveedores mediante licenciamiento. Si ocurre, no puede afirmarse la ausencia de pluralidad de oferentes.
¿Cuándo se entiende aplicable la causal por proveedor exclusivo en el territorio nacional?
Cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional, por ejemplo, en contratos de colaboración empresarial (agencia, distribución, franquicia, concesión comercial) usualmente con cláusulas de exclusividad.