CONTRATACIÓN DIRECTA ÚNICO PROVEEDOR

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Inexistencia – Dos eventos

En la actualidad, la disposición normativa vigente para interpretar el alcance de la causal de contratación directa establecida en el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, está compilada en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone lo siguiente: «se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación».

ÚNICO PROVEEDOR – Titular – Propiedad industrial – Derechos de autor

[…] no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar.

Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición.

ÚNICO PROVEEDOR – Proveedor exclusivo – Territorio nacional

[…] el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia, concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Interpretación estricta

Fuera de estas dos (2) situaciones, no es posible aplicar el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007. Como se explicó en el acápite anterior, las normas citadas integran una causal de contratación directa que es excepcional a los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que se interpretan restrictivamente, es decir, conforme al tenor literal de las normas.

DERECHOS DE AUTOR – Explotación – Contingente

Lo anterior quiere decir que los derechos patrimoniales en principio otorgan exclusividad en la explotación de la obra. Sin embargo, esta situación es contingente. En otras palabras, no es inexorable, pues es posible que el titular de la obra autorice su comercialización por parte de otros proveedores, verbigracia, a través del licenciamiento de la misma. De suceder esto, no puede afirmarse la ausencia de pluralidad de oferentes en el mercado. En consecuencia, tampoco se configuraría la causal del artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007.

DERECHOS DE AUTOR – Proveedor exclusivo – Licenciamiento

Lo anterior permite concluir, entonces, que no siempre que existe una obra protegida por los derechos de autor, como el software, hay un único proveedor o, dicho en otros términos, que los derechos de autor, por sí mismos, no son algo que permita predicar de manera inequívoca la inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado. Así, tal como se ha expuesto, es factible que el titular de los derechos de autor haya concedido licencias para la explotación de la obra a varios sujetos, los cuales podrían concurrir a procedimientos de selección plurales.

Por otra parte, la entidad estatal que requiera adquirir determinado bien o servicio, en los estudios previos, debe identificar si su necesidad solo puede satisfacerse con la obra protegida por los derechos de autor. En efecto, podría presentarse el caso de que, no obstante la existencia de la obra protegida por los derechos de autor, la necesidad pueda ser suplida por otros bienes o servicios, evento en el cual habría pluralidad de potenciales proveedores y no podría aplicarse la causal de contratación directa por la cual se indaga en la consulta.

Bogotá D.C., 03 de febrero de 2023

Señora

Angela María Catalán Gutiérrez

Ciudad

Concepto C – 941 de 2022

Estimada señora Catalán:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 22 de diciembre de 2022.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas respecto del artículo 2.2.1.2.1.4.8. del Decreto 1082 de 2015:

«¿Es posible utilizar esta causal cuando el fabricante extranjero aunque tiene los derechos de autor y puede distribuir el sofware directamente, también cuenta con la opción en Colombia de tener habilitados o autorizados a diferentes partners para distribuir el Sofware?; ¿Es posible contratar directamente con el fabricante extranjero que cuenta con los derechos de autor del producto, a pesar de contar con varios proveedores autorizados para vender el bien?; ¿Es posible que el fabricante extranjero expida una certificación para la entidad pública, indicando que será proveedor único y directo para una entidad pública en particular, según sus necesidades?» (sic).

2. Consideraciones

Para responder a sus interrogantes se estudiarán los siguientes temas: i) la modalidad de contratación directa: generalidades y ii) el alcance de la causal de contratación directa prevista en el artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre las generalidades de la modalidad de contratación directa en los Conceptos C-701 del 7 de diciembre de 2020, C-715 del 9 de diciembre de 2020, C-726 del 14 de diciembre de 2020 y C-150 del 9 de abril del 2021. Sobre la causal de contratación directa objeto de análisis, esta Agencia se pronunció en los Conceptos C-475 del 22 de julio de 2020, C-658 del 14 de octubre de 2020, C-038 del 5 de abril del 2021, C-389 del 3 de agosto de 2021, C-619 de 6 de diciembre de 2021 y C-237 del 26 de abril de 2022. Las tesis expuestas en los anteriores conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Modalidad de contratación directa: generalidades

La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2, establece las cinco (5) modalidades de selección para la escogencia del contratista y fija las reglas de cada una de ellas: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección, pues «A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto»^[1].

Estas modalidades de selección se pueden dividir en i) competitivas y ii) no competitivas. Sobre el particular, la guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que «[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado»^[2].

Por tanto, modalidades como la licitación pública y el concurso de méritos son modalidades de selección competitivas o abiertas a competencia, pues en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo. En contraste, la modalidad de selección de contratación directa es una modalidad no competitiva, es decir, que no es abierta al público para que los proponentes presenten sus ofertas. En esta modalidad la entidad estatal determina, de forma directa y no pública, la persona que puede participar y que será seleccionada.

Lo expuesto se complementa con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-713 de 2009, la cual estudió la constitucionalidad de los artículos 2 ‒parcial‒ y 5 ‒parcial‒ de la Ley 1150 de 2007. En esa decisión judicial se desarrollaron los principios de libre concurrencia y selección objetiva en la contratación pública, como expresiones del derecho a la igualdad de oportunidades para quienes tengan interés en participar en la contratación estatal. La materialización de esos principios pretende que no exista discriminación y que las entidades no impongan limitaciones a través de reglas que impidan la concurrencia para obtener mejores condiciones de contratación. Sin embargo, se admiten excepciones que busquen condiciones del contratista que sean favorables a los intereses del Estado y aseguren la transparencia del procedimiento como las inhabilidades e incompatibilidades^[3].

Así las cosas, la contratación directa es una excepción al principio de libre concurrencia y competencia, que se aplica en los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta. Por ello, es de aplicación restrictiva, esto es, solo procede por las causales señaladas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En tal sentido, su aplicación no puede efectuarse por fuera del contenido normativo citado, ni operar más allá de lo que la misma norma dispone, dentro del contexto del ordenamiento jurídico de la contratación estatal.

Igualmente, esta excepción al deber de procurar la pluralidad de ofertas es considerada por el Consejo de Estado como un método que permite satisfacer la selección objetiva. De esta manera, aunque en la contratación directa no es necesaria la comparación de ofertas, no desconoce lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Por ello, la jurisprudencia explica que: «[…] se ha aceptado que la selección objetiva fundada en el ofrecimiento más favorable no depende únicamente del cotejo entre ofertas sino también de métodos que, aún prescindiendo de dicha comparación, garanticen que la respectiva escogencia se ajuste a los criterios legales de selección objetiva, a los precios o condiciones del mercado y a los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello»^[4].

De este modo, en la contratación directa no es necesario que la entidad reciba más de una oferta, pues la contratación se realiza con quien la entidad escoja libremente, bajo criterios que permitan adoptar una decisión objetiva en procura del cumplimiento de las necesidades de la administración^[5]. Esta contratación puede estar fundada en que el proponente es único, o en que el legislador privilegió algunos objetos contractuales u oferentes para contratarlos de manera directa, teniendo en cuenta las causales expresamente señaladas en la ley.

Todo lo anterior implica que el proceso de contratación directa sea simplificado, corto, ágil y expedito, por no exigir el agotamiento de una convocatoria pública o la realización de un proceso competitivo. Sin embargo, estas características no eximen a las entidades estatales de garantizar los principios rectores de la contratación pública. Por ello, cabe destacar que existe otra diferencia fundamental con las modalidades de selección competitivas mencionadas: en la contratación directa no se otorga puntaje a las ofertas para ponderarlas y elegir el ofrecimiento más favorable, pues la entidad recibe solo una oferta. Sobre este particular el Consejo de Estado explica que: «Se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata»^[6].

Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola oferta, la cual corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa. En todo caso, se debe garantizar el cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

2.2. Ausencia de pluralidad de oferentes como causal de contratación directa

Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad o la integridad de las personas. Una de las excepciones es la causal de contratación directa prevista en el literal g) del mencionado numeral, que se refiere a la ausencia de pluralidad de oferentes.

Cuando se interpreta aisladamente, la causal constituye un concepto jurídico indeterminado. Lo anterior, en la medida que debe precisarse su contenido conforme a las circunstancias, pues confiere una cierta facultad de apreciación interpretativa por la amplitud y abstracción del concepto^[7]. Sin embargo, teniendo en cuenta la competencia del artículo 189.11 superior para la debida ejecución de la ley, nada obsta para que el reglamento determine los casos en que no existe pluralidad de oferentes. Lo anterior teniendo en cuenta que a pesar de que el artículo 28 del Código Civil dispone que las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio, es decir, de acuerdo con su sentido general, la norma también dispone que cuando se definan expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal.

Como contexto histórico, es relevante recordar que, mediante el artículo 12 del derogado Decreto 855 de 1994, se reglamentó la causal de contratación directa prevista en el derogado numeral 1, literal j), del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 12 del citado Decreto dispuso la contratación directa cuando la licitación o concurso se declararán desiertos por la ausencia de proponentes, por el incumplimiento de los requisitos del pliego por quienes se presentaban y, en general, por la falta de voluntad de participación. Además, definía la ausencia de pluralidad de ofertes cuando i) no existiese más de una (1) persona inscrita en el registro único de proponentes –RUP– en los contratos que requirieran el cumplimiento de este requisito o ii) solo hubiese un proveedor del bien o el servicio, por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo^[8].

La falta de voluntad de participación y la inexistencia de pluralidad de oferentes son dos (2) eventos distintos. Aunque ambos suponen un conocimiento del mercado en el que los proponentes desarrollan sus actividades, en el segundo escenario no es posible adelantar un proceso de selección abierto, pues no existe concurrencia de participantes. En esta medida, conservando lo dispuesto en el citado artículo 12, parágrafo 2, del Decreto 855 de 1994, tanto el artículo 17 del Decreto 2170 de 2002 como el artículo 81 del Decreto 2474 de 2008 limitaron la falta de pluralidad de oferentes en los casos donde: i) no existiese más de una (1) persona inscrita en el RUP o ii) solo hubiera un proveedor del bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo de acuerdo con la ley.

Continuando con la evolución histórica, el contenido del derogado Decreto 2474 de 2008 era más acorde con los procedimientos de selección del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, ya que –conforme al numeral 2, literal d)– cuando se declara desierta una licitación pública, no es procedente la contratación directa sino la selección abreviada. Incluso aunque la orientación del párrafo precedente también se conservó en el artículo 3.4.2.4.1 del Decreto 734 de 2012, el artículo 80 del Decreto 1510 de 2013 eliminó la ausencia de pluralidad de oferentes cuando no existiese más de una (1) persona inscrita en el RUP, así como la expresión «de acuerdo con la ley», al tratar los proveedores exclusivos.

En la actualidad, la disposición normativa vigente para interpretar el alcance de la causal de contratación directa establecida en el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, está compilada en el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone lo siguiente: «Se considera que no existe pluralidad de oferentes cuando existe solamente una persona que puede proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación».

La norma consagra dos (2) hipótesis. En primer lugar, no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar.

Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición. Para la doctrina, en ausencia de una barrera de entrada –como la que se concreta con los derechos de propiedad industrial o de autor– es necesario aplicar el principio de concurrencia. Por lo anterior explica que es posible la contratación directa con el oferente que es titular de una marca o privilegio, agregando lo siguiente: «La tutela de la propiedad intelectual del oferente o de un privilegio otorgado en modo expreso, vuelven imposible proceder por licitación, ya que solamente la persona, entidad o empresa que posee el privilegio de invención o fabricación, podría presentarse formulando ofertas. Desde luego no habría pluralidad de concurrentes, ni puja que hiciera posible el cumplimiento de las finalidades básicas perseguidas por la licitación»^[9].

En segundo lugar, el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia, concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio.

Al igual que la hipótesis precedente, la presencia de un proveedor exclusivo supone una barrera de entrada para otros posibles oferentes, por lo que no es posible garantizar el principio de libertad de concurrencia. Sin embargo, para aplicar la causal de contratación directa, la exclusividad del proveedor debe cubrir el territorio nacional, pues –por ejemplo– si se limita a un municipio o un departamento, es posible encontrar proveedores de bienes y servicios similares o sustitutos en otros lugares del país, por lo que es necesario aplicar procedimientos de selección que permitan la pluralidad de oferentes.

Fuera de estas dos (2) situaciones, no es posible aplicar el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007. Como se explicó en el acápite anterior, las normas citadas integran una causal de contratación directa que es excepcional a los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que se interpretan restrictivamente, es decir, conforme al tenor literal de las normas.

A su vez, ni el artículo 2, numeral 4, literal h) de la Ley 1150 de 2007, ni el artículo 2.2.1.2.1.4.8. del Decreto 1082 de 2015, establecen una tarifa legal para acreditar la exclusividad en el territorio nacional, pues las normas no prevén un medio probatorio específico como el único que tenga valor de convicción para las entidades estatales en la etapa precontractual. Lo que señala la citada disposición reglamentaria es que «Estas circunstancias deben constar en el estudio previo que soporta la contratación». En otras palabras, la entidad estatal debe hacer un análisis riguroso en la etapa de planeación, para determinar si un proveedor es o no exclusivo en el territorio nacional, pudiendo servirse de los medios probatorios que considere pertinentes y conducentes^[10].

2.3. «Derechos de autor» e inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado: posibilidad y contingencia

Como se indicó en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.4.8. del Decreto 1082 de 2015, una de las circunstancias que permiten justificar la causal de contratación directa prevista en el artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007 –o sea, por inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado–, es cuando haya solo una persona que pueda proveer el bien o el servicio, «por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor».

Los derechos de autor están protegidos por normas que amparan los derechos subjetivos del creador o autor de la obra, la cual es entendida como «toda creación intelectual, original, expresada en una forma reproducible»^[11]; y a su vez la Decisión Andina 351 de 1993 en su artículo 4 enlista las obras que son protegidas, dentro de las cuales se encuentran los «programas de ordenador».

De acuerdo con el concepto de la Dirección Nacional de Derechos de Autor No. 1-2012-49791, las normas mencionadas son las que protegen los derechos de autor sobre el software, puesto que señala que «[...] desde la perspectiva del derecho de autor, el software puede ser objeto de protección y podrán crearse diversos programas de computador que versen sobre un mismo tema ya que el objeto de protección del derecho de autor son las obras literarias y artísticas y no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí mismos[...]».

Por otra parte, dicha entidad en el concepto No. 1-2018-22353 se pronuncia sobre los derechos que componen los derechos de autor: i) derechos morales y ii) derechos patrimoniales que recaen sobre una obra, en el caso de su consulta sobre un software, y al respecto se precisa que:«Por su parte, los derechos patrimoniales son el conjunto de prerrogativas del autor que le permiten explotar económicamente la obra. En ejercicio de estos derechos patrimoniales, los autores o los terceros que por virtud de alguna transferencia sean los titulares de los derechos patrimoniales, tienen la facultad exclusiva, de realizar, autorizar o prohibir la utilización de su obra, que implique actos de reproducción, comunicación pública, distribución y/o transformación».

Lo anterior quiere decir que los derechos patrimoniales en principio otorgan exclusividad en la explotación de la obra. Sin embargo, esta situación es contingente. En otras palabras, no es inexorable, pues es posible que el titular de la obra autorice su comercialización por parte de otros proveedores, verbigracia, a través del licenciamiento de la misma. De suceder esto, no puede afirmarse la ausencia de pluralidad de oferentes en el mercado. En consecuencia, tampoco se configuraría la causal del artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007.

El artículo 25 de la Decisión Andina 351 de 1993 señala que «[...]la reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad»; y el artículo 30 de dicho cuerpo normativo prevé que el autor puede conceder derechos patrimoniales o licencias de uso^[12].

Lo anterior permite concluir, entonces, que no siempre que existe una obra protegida por los derechos de autor, como el software, hay un único proveedor o, dicho en otros términos, que los derechos de autor, por sí mismos, no son algo que permita predicar de manera inequívoca la inexistencia de pluralidad de oferentes en el mercado. Así, tal como se ha expuesto, es factible que el titular de los derechos de autor haya concedido licencias para la explotación de la obra a varios sujetos, los cuales podrían concurrir a procedimientos de selección plurales.

Por otra parte, la entidad estatal que requiera adquirir determinado bien o servicio, en los estudios previos, debe identificar si su necesidad solo puede satisfacerse con la obra protegida por los derechos de autor. En efecto, podría presentarse el caso de que, no obstante la existencia de la obra protegida por los derechos de autor, la necesidad pueda ser suplida por otros bienes o servicios, evento en el cual habría pluralidad de potenciales proveedores y no podría aplicarse la causal de contratación directa por la cual se indaga en la consulta.

3. Respuesta

«¿Es posible utilizar esta causal cuando el fabricante extranjero aunque tiene los derechos de autor y puede distribuir el sofware directamente, también cuenta con la opción en Colombia de tener habilitados o autorizados a diferentes partners para distribuir el Sofware?. ¿ Es posible contratar directamente con el fabricante extranjero que cuenta con los derechos de autor del producto, a pesar de contar con varios proveedores autorizados para vender el bien? ¿Es posible que el fabricante extranjero expida una certificación para la entidad pública, indicando que será proveedor único y directo para una entidad pública en particular, según sus necesidades?» (sic).

Teniendo en cuenta la interpretación de las normas generales de la materia, la causal de contratación del artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007 supone que la inexistencia de pluralidad de oferentes se limita a los dos (2) casos previstos en el 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015, esto es, cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor; o puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional.

En este contexto, no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar. Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, pues la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición.

Finalmente, a pesar de que los derechos patrimoniales en principio otorgan exclusividad en la explotación de la obra, en el caso de su pregunta, del software, esta situación es contingente, pues es posible que el titular de la obra autorice su comercialización por parte de otros proveedores, verbigracia, a través del licenciamiento de la misma. De suceder esto, no puede afirmarse la ausencia de pluralidad de oferentes en el mercado. En consecuencia, tampoco se configuraría la causal del artículo 2, numeral 4º, literal g), de la Ley 1150 de 2007.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. Congreso de la República, Gaceta 466 del 2 de agosto de 2005. Exposición de motivos del Proyecto de Ley 19 de 2005 – Senado. ↑

2. Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Guía de Competencia en las Compras Públicas. La Guía puede consultarse en el siguiente enlace: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_competencia_0.pdf ↑

3. Corte Constitucional. Sentencia C-713 del 7 de octubre de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de mayo de 2018. Exp. 50.222. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

5. En efecto, de acuerdo con el Consejo de Estado: «(...) la administración se encuentra en la obligación de establecer, con antelación al inicio del proceso de contratación, los criterios objetivos de la futura contratación, tales como la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista. Con fundamento en tal ejercicio de planeación y estructuración de la contratación, la administración cuenta, sin duda, con criterios que le permitirían adoptar una decisión objetiva en relación con aquello que resulte más favorable para el cumplimiento de los fines ínsitos en la contratación.[…] Ante la ausencia de pluralidad de ofertas –situación que, por lo demás debería ser excepcional, así como lo debe ser acudir a la modalidad de contratación directa, pues memórese que la regla general es la licitación pública en garantía de la máxima publicidad y concurrencia en la contratación estatal–, será procedente comparar el único ofrecimiento con los criterios objetivos elaborados por la entidad. En este evento, por lo tanto, los métodos a los que se debe acudir para garantizar la selección objetiva se ven reducidos en comparación con las demás modalidades de contratación, en tanto no hay comparación de ofertas, sin que ello implique que se incumpla con tal regla, pues persiste, necesariamente una confrontación de la única oferta con los estudios previos que elaboró la entidad, lo cual ofrecerá la objetividad necesaria para evitar imparcialidad en la contratación de los bienes o servicios de que se trate». Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C.P. Hernán Andrade Rincón. ↑

6. Consejo de Estado. Sala de consulta y servicio civil. Sentencia del 20 de febrero de 2006. Exp. 1.727. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

7. No en vano, la doctrina anota que «Los conceptos jurídicos indeterminados traen causa, pues, de la dificultad de la completa y acabada programación normativa de la acción administrativa. Aunque por razón de la imprecisión propia de todo lenguaje y también del jurídico, todo concepto jurídico requiere interpretación, lo específico del calificado como indeterminado es su utilización por el legislador por razón de no proceder o no poder realizar una predeterminación precisa de la acción administrativa. El legislador conoce ciertamente el supuesto que quiere establecer, pero las características de éste impondrían —para su definición acabada— el recurso a la casuística, lo que incrementaría la densidad de la programación normativa y la seguridad en su ejecución, pero conllevaría un riesgo cierto de restricción del supuesto normativo. El recurso a conceptos jurídicos indeterminados tiene por objeto prevenir este riesgo» (Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de derecho administrativo. Quinta Edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012, p. 269). ↑

8. En lo pertinente, el artículo 12 del derogado Decreto 855 de 1994 dispuso que: «En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello.

   […]

   »Parágrafo 2. Se considera que no existe pluralidad de oferentes:

   »a) Cuando no existiere más de una persona inscrita en el Registro de Proponentes, en aquellos contratos respecto de los cuales se requiere dicha inscripción conforme al artículo 22 de la Ley 80 de 1993,

   »b) Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo». ↑

9. DROMI, José Roberto. La licitación pública. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1980. pp. 173-174. Para el autor, la aplicación de la causal supone que: i) las prestaciones están amparadas legalmente por un derecho de marca; ii) la necesidad no puede satisfacerse con equivalentes no sujetos a privilegio, pues de los contrario la causal es inaplicable; iii) la necesidad solo pueda satisfacerla el titular de estos derechos, excluyendo que otros aspirantes en condiciones similares también puedan hacerlo; y iv) la existencia de informes técnicos que acrediten la imposibilidad de sustitutos convenientes (Ibidem., p. 174). ↑

10. Así lo ha reconocido la doctrina, al señalar que «La identificación acerca de la inexistencia de más de un proponente es el resultado de los estudios y análisis que debe efectuar la entidad durante la fase previa o preparatoria, tal como de manera expresa lo reconoce dicha norma» (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Bogotá: Legis, 2016, p. 506). ↑

11. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). Glosario del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Autor Principal György Boyta. Ginebra, 1980. Voz 262., p. 268. ↑

12. «Artículo 30. Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros». ↑