LEY 915 DE 2004

Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio de 2020, que en su artículo 1 modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y, por tanto, modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, asignando directamente a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la facultad para adoptar los documentos tipo. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 “Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión”.

DOCUMENTOS TIPO – Inalterabilidad

Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, por lo que no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

LEY 915 DE 2004 − Artículo 67 − Contratación – Archipiélago ─ San Andres ─ Providencia ─ Santa Catalina

[…] el Congreso de la República expidió la Ley 915 de 2004 “por la cual se dicta el Estatatuo Fronterizo para el Desarrollo Económico y Social del Departamento Archipiélago de Sn Andrés, Providencia y Santa Catalina”. Sobre la norma en mención, resulta pertienente aludir al artículo 67 […] En relación con esta aspecto, es pertienente mencionar que, pase a la existencia del régimen de contratación pública, contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública −EGAP−, el legislador mediante el artículo en comento, “quiso garantizar una participación real y efectiva de los raizales y residentes, exigiendo una preferencia de estos grupos poblacionales de la insular, a efectos de poder determinar una verdadera política pública de pleno empleo en este territorio”.

En relación con la disposición contenida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004, que regula la valoración en los procesos de contratación que deban desarrollarse en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de la circunstancia de raizales y residentes,esta, −hasta el momento− no ha sido desarrollada reglamentariamente. No obstante, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, con fundamento en la competencia establecida en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, estandarizó el contenido del artículo en comento, en los documentos tipo de licitacion de obra pública de infraestrucrura de transporte – versión 3, de la forma que se señala en el siguiente numeral.

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Factores de desempate – numeral 5 – Artículo 67 – Ley 915 de 2004 – Diferencias

Este artículo constituye una norma especial frente a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 pues como se indicó, hace parte del estatuto fronterizo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Ahora, debe tenerse encuentra, en primer lugar que, el ámbito territorial de aquella disposición se circunscribe exclusivamente al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mientras que el numeral 5 aplica para todos el territorio nacional.

En segundo lugar, se encuentra que los factores de desempate contenidos en el artículo 35 referido aplican a todos los procesos de contratación adelantados en todo el territorio nacional, sin distingo de su modalidad de selección, mientras que la regla contenida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004 aplica solo a los procesos de licitación pública. la selección abreviada, los concursos de méritos y la mínima cuantía. En sede de este punto, conviene reiterar que, tal como se indicó en la respuesta a la petición radicada por usted, identificada con radicación No. P20230815014244, para esta Agencia no es claro que lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 915 de 2004 resulte aplicable en modalidades distintas de la licitación, al referirse la norma unicamente a este procedimiento. De esta manera, al igual que en su momento dicha norma no era aplicable a las modalidades de contratación directa y concurso público, hoy día no se encuentra que sea aplicable de manera forzosa en procedimientos como

Por lo cual, en la referida oportunidad se concluyó que, aun cuando el artículo 67 de la Ley 915 de 2004 solo es aplicable en los procesos de selección de contratistas mediante la modalidad de licitación pública, las entidades estatales que contratan objetos que deben ejecutarse en el territorio del Archipielago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tienen a su disposición otras herramientas que les permiten implementar medidas de acción afirmativa que permitan vincular a la población raizal al ciclo de la contratación pública.

En tecer lugar, debe tenerse en cuenta que los sujetos de que trata el artículo 67 de la ley 915 de 2004 corresponde a raizales y residentes del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuya definición se encuentra desarrollada con claridad en el Decreto 2762 de 1991, mientras que el ámbito subjetivo de aplicación del numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es más amplio porque se circunscribe a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas.

Asimismo, el artículo 67 estableció que basta con la participación efectiva de miembros de la raizal o de residentes en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que pueda ser valorada esta circunstancia dentro del proceso de licitación pública, mientras que el criterio establecido en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, establece un tope mínimo del 10% de la nomina del proponente sea raizal, para que se tenga como factor de desempate dentro de los procesos de selección de contratistas en todo el territorio nacional, en cualquiera de las modalidades de selección adelantadas en el territorio nacional..

LEY 915 DE 2004 – Artículo 67 – Factor de ponderación – No es un factor de desempate

El artículo 67 constituye, como se dijo, en una medida especial para promover la participación real y efectiva de los habitantes del territorio insultar, raizales y residentes, en los procesos de licitación pública, cuyo objeto se deba ejecutar en el Archipiélago, que constituye un factor ponderable dentro de los procesos de selección de contratistas adelantados unicamente bajo la modalidad de licitación pública, cuyo objeto contractual deba desarrollarase en el territorio insular. De modo que , es una regla especial que no fue establecida propiamente como un factor de desempate, puesto que esta determinado en la norma como una circunstancia objeto de evaluación aplicable exclusivamente a los procesos de selección de contratistas, tramitados bajo esa modalidad de selección de licitación pública, cuyo objeto contractual deba desarrollarse en el Archipiélago, mientras que lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es un facator de desempate, y por ende, una regla de naturaleza distinta a la contenida en el artículo 67 de la ley 915 de 2004, aplicable a todos los procesos de contratación adelantados en el territorio nacional, sin dinstingo de modalidad de selección, por lo cual, dada la naturaleza juridica distinta de ambas normas, la entrada en vigencia del artículo 35 de la Ley de emprendimiento no afecta la vigencia de la regla establecida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004.

Bogotá D.C., 10 de octubre de 2023

Señora

MIREYA URIBE MOTTA

San Andrés Isla

Concepto C–414 de 2023

Respetada señora Motta:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta radicada el 29 de agosto de 2023.

1. Problemas planteados

En su petición realiza la siguiente consulta sobre el alcance de la aplicación del artículo 67 de la Ley 915 de 2004 , de cara con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020:

1. La ley 2069 de 2020 derogó, subrogó o modificó el criterio de desempate de la ley 915 de 2004?
2. En caso de que la respuesta sea negativa, ¿es viable jurídicamente que las entidades públicas incluyan el criterio de desempate del artículo 67 de la ley 915 de 2004?
3. ¿En procesos de selección diferentes a licitaciones públicas se debe aplicar el criterio de ponderación y el criterio de desempate de que trata el artículo 67 de la ley 915 de 2004?.
4. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta Entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta Entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos contractuales de donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la Entidad que suscribió el contrato y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Asimismo, es pertinente mencionar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para determinar la forma en la que las entidades estatales deben dar respuesta a las observaciones que se realicen en los procesos de selección. En este sentido, esta Agencia no es competente para determinar la viabilidad de la aplicación de los criterios de desempate en los procesos de selección de contratistas adelantados por las Entidades públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que la consulta se relaciona con los documentos tipo expedidos por esta Agencia, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal.

Es importante destacar que esta Agencia ha estudiado, en términos generales, los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, estudió los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-397 del 9 de agosto de 2021, C-422 del 18 de agosto de 2022, C-403 del 6 de septiembre de 2021, C-534 del 28 de septiembre de 2021, C-576 del 13 de octubre de 2021, C-617 del 6 de diciembre de 2021, C-689 del 5 de enero de 2022, C-730 del 27 de enero de 2022, C-738 del 1 de febrero de 2022, C-741 del 1 de febrero de 2022, C-750 del 4 de febrero de 2022, C-057 del 8 de marzo de 2022, C-140 del 28 de marzo de 2022, C-199 del 13 de abril de 2022 y C-253 de 2922, entre otros^[2]. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación.

2.1. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características

Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que “Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.

En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”, “Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía”. Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección.

Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se cuenta el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección^[3].

En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población^[4].

Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del “Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación”.

2.2. Ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020: impacto sobre la contratación estatal

El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria del artículo 189.11 de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley.

En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas^[5], así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública^[6]. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento^[7], se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía^[8] y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación^[9].

La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el “Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad” del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la “Política de formalización empresarial” del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019^[10].

De esta manera, la ley impulsa medidas para: i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país, ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública, iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación, iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional, v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana, así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas^[11].

Además, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación.

2.3. Aplicación de los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y su incidencia frente a la aplicación del artículo 67 de la Ley 915 de 2004

El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente efectúe ciertas precisiones hermenéuticas sobre la aplicación de dicho artículo, y el artículo 67 de la Ley 915 de 2004 en los procesos de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes adelantados en bolsa de productos, la Agencia se pronunciará sobre el alcance que otorga a tales disposiciones, sin pasar por alto la relativa novedad de la Ley 2069 de 2020 y su decreto reglamentario y la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales o estudios doctrinarios sobre el tema, que seguramente contribuirán a decantar la interpretación de las normas en comento.

En efecto, el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 establece los factores de desempate aplicables “[…] en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales […]” (énfasis fuera de texto). Conforme indica el texto de esta norma, reglamentada por el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, estos factores de desempate no solo son aplicables a la contratación de las entidades regidas por el EGCAP, sino también a los procesos de selección de las entidades exceptuadas, a los que realicen los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales, y en general, en los procesos de selección realizados con cargo a recursos públicos. Debido a que la norma no distingue entre modalidades o procedimientos, los factores de desempate son aplicables en todos los procesos de selección que se desarrollen bajo los supuestos indicados.

En ese sentido, la Agencia ha estimado que la aplicación del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es transversal a las distintas modalidades de contratación y los diferentes actores del sistema de compras públicas, quienes –indistintamente del régimen de contractual y el proceso de selección– deben aplicar los criterios de desempate de esta norma.

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, el deber de selección objetiva supone que las entidades escojan en los procesos de selección el “[…] ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca […]”^[12]. Esta favorabilidad debe determinarse a partir de criterios que pueden variar de acuerdo con el objeto contractual o la modalidad de selección aplicable, los cuales, en todo caso, para que la selección sea objetiva, deben indicarse en el pliego de condiciones o documento equivalente.

Al respecto, el artículo 5-1 de la Ley 1150 de 2007 regula los requisitos exigibles en la generalidad de procesos de selección adelantados conforme al EGCAP, tales como la capacidad jurídica, las condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de organización, denominados requisitos habilitantes, los cuales –por expresa disposición legal– no otorgan puntaje. Lo anterior, ya que no se refieren a la oferta misma sino la idoneidad del oferente para asumir adecuadamente la ejecución del contrato^[13]. Los oferentes que cumplan estos requisitos habilitantes son considerados idóneos para ejecutar el objeto contractual, de manera que sus ofertas pueden ser consideradas en la evaluación dirigida a determinar cuál es la más favorable para la entidad y los fines de la contratación.

En contraposición a los requisitos habilitantes, el artículo 5-2 de la Ley 1150 de 2007 regula los factores dirigidos a determinar cuál es la propuesta más favorable. En ese sentido, el inciso primero dispone los factores de escogencia y calificación que deben indicarse en los pliegos de condiciones. Esta norma establece que la oferta más favorable es aquella que resulte ser la más ventajosa para la entidad, una vez se realice la ponderación precisa y detallada de los factores técnicos y económicos de escogencia, de acuerdo con los parámetros establecidos en los pliegos de condiciones o equivalentes que permiten la comparación de las ofertas. Además, este numeral se divide en dos literales, cada uno de los cuales hace referencia a los mecanismos por los que pueden optar las entidades para ponderar los elementos de calidad y precio de las ofertas. El literal a) alude a la ponderación de los referidos elementos mediante puntajes o fórmulas, mientras que el literal b) se refiere la elección de la oferta que represente la mejor relación costo-beneficio para la entidad.

Conforme a lo anterior, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 alude a diferentes conceptos como factores de escogencia, de calificación, técnicos y económicos de escogencia, de evaluación y calificación. Además, el artículo alude a unos factores que no otorgan puntaje y de otros que inciden en la comparación de las ofertas. En línea con esto último, la doctrina define los requisitos o factores ponderables como “[…] aquellas condiciones de la oferta y no de quien la presenta, que sí entrarán a ser evaluadas por la Administración y que, en consecuencia, darán lugar a la escogencia objetiva de la mejor propuesta para la entidad”^[14]. Todas estas categorías designan los “[…] factores a los cuales cabe otorgarles puntajes o que pueden ser ponderados, precisamente, pues estos son los factores que en últimas permiten una comparación de ofertas y una diferenciación entre ellas”^[15]. Conforme con esto, la doctrina explica que:

De acuerdo con ese entendimiento, el numeral 2 del artículo 5.° de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, comienza por señalar que "la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos". Es decir que los factores de ponderación o de evaluación son los que en realidad determinan la propuesta que mejor satisface las necesidades de la Administración y no simplemente cuál de los proponentes es el más idóneo en la ejecución del contrato, pues, se insiste, todo oferente que supere los requisitos mínimos habilitantes se entiende que es suficientemente idóneo para la ejecución del objeto contractual.

De nuevo, aquí es preciso señalar que es el pliego de condiciones el que debe determinar cuáles son esos factores que en cada caso concreto permiten hacer una comparación entre las ofertas presentadas y, con base en ello, determinar cuál es la más favorable para la Administración Pública.

[…]

Una siguiente conclusión que se deriva de la norma parcialmente transcrita consiste en que los pliegos de condiciones deben determinar dos situaciones por separado: 1. cuáles serán los factores o requisitos que serán evaluados por la Administración y 2. cuáles son los criterios para asignar puntaje a cada uno de los factores de evaluación y, con base en ello, poder hacer la comparación entre las ofertas y concluir cuál de ellas es la más ventajosa para la entidad estatal^[16].

De acuerdo con lo anterior, es posible asimilar las diferentes categorías a las que hace referencia el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuando alude a los factores que, a diferencia de los requisitos habilitantes, determinan la oferta más favorable para la entidad, y que por lo tanto debe hacer adjudicatario a quien la presentó en debida forma. Es frente a estos factores que la entidad concibe el otorgamiento de puntajes, como mecanismos para ponderar y comparar los ofrecimientos, con el fin de determinar objetivamente la oferta más favorable, aplicando para ello las reglas establecidas en el pliego o documento equivalente para la ponderación de las ofertas.

En ese sentido, la asignación de puntaje es un mecanismo mediante el cual las entidades ponderan los factores de calificación ꟷv.g. técnicos y económicos, de calidad y precio­, etc.ꟷ en un determinado proceso de selección, como se desprende del literal a) del artículo 5-2 de la Ley 1150 de 2007, en el que expresamente se alude al puntaje. Sin embargo, no es este el único mecanismo de ponderación que tienen a su alcance las entidades estatales para determinar el ofrecimiento más favorable, ya que el propio literal b) del artículo 5-2 posibilita que el ofrecimiento más favorable se determine con un análisis de la relación costo-beneficio, evento en el no habría necesidad de acudir a sistemas de asignación de puntaje. A estos se suman, los procesos de selección de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, así como los de mínima cuantía, en los que –según los artículos 5-3 y 2-5 de la Ley 1150 de 2007– el único factor de selección es el menor precio ofertado, por lo que no hay lugar a ponderación mediante puntajes.

Es necesario destacar, que las reglas para establecer la oferta más favorable conforme al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se encuentran reglamentadas en el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015. Este artículo desarrolla los mecanismos de ponderación previstos en los literales a) y b) del artículo 5­-2 de la Ley 1150 de 2007, disponiendo unas pautas para la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio. Conforme a este artículo, la oferta más favorable en estos casos debe determinarse ponderando en las ofertas: i) las condiciones técnicas y económicas mínimas, ii) las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de funcionamiento, iii) las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y eficacia, y iv) el valor en dinero que la entidad estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional. Teniendo en cuenta estos elementos, la entidad estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta “[…] restando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo […]”^[17].

Conforme a lo anterior, el deber de selección objetiva está ligado a la determinación del ofrecimiento más favorable, cuyo contenido debe ser precisado a partir de las diferentes alternativas del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del Decreto 1082 de 2015, que en todo caso deben reflejarse en el pliego de condiciones o documento equivalente para el respectivo proceso de selección. Estas disposiciones establecen que en los procesos de selección deben evaluarse, fuera de los requisitos habilitantes, los factores de calificación, valoración o evaluación. Estos pueden ponderarse mediante la asignación de puntaje, por lo que la norma se refiere a factores que no otorgan puntaje para diferenciar los requisitos habilitantes de los mencionados factores de calificación. Lo anterior, bajo el entendido que son estos últimos los que determinan la oferta más favorable para la entidad y la que en consecuencia debe elegirse.

Considerando la explicación precedente, asumir que los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 únicamente son aplicables a los procesos de selección en los que se empleen sistemas de asignación de puntaje para determinar la oferta más favorable, conduciría a entender que estos no rigen en otros procedimientos de selección. Esto dado que no habría lugar a aplicar los referidos factores de desempate en procedimientos en los que no se comparen las ofertas usando puntajes, como es el caso de los procesos en los que ponderan condiciones técnicas y económicas mínimas y adicionales para escoger la oferta que represente la mejor relación costo beneficio, procedimientos en los que también es posible que se presenten empates.

Lo anterior implica que las entidades estatales tendrían a su alcance la posibilidad de determinar si aplica o no el artículo 35 de la Ley de Emprendimiento, ya que al elaborar los pliegos de condiciones están facultadas para prescindir de la asignación de puntaje, optando, por ejemplo, por alternativas en las que se valore la relación costo beneficio, lo que relevaría a la entidad de aplicar los factores de desempate. Esta consecuencia también se aprecia en caso de las entidades exceptuadas, quienes al no estar sujetas al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, tienen a su alcance la posibilidad de configurar procesos de selección en los que no se utilicen puntajes para escoger la oferta ganadora, inaplicando de los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.

Conforme a estas consideraciones, el entendimiento literal de la expresión puntaje total contenida en el artículo 35 de la 2069 de 2020, privaría esta norma de una gran parte de su obligatoriedad, al permitir que los destinatarios eludan su aplicación. Esto implica que la finalidad transversal del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 quedaría cercenada por su interpretación exegética, generando consecuencias absurdas como las descritas en el párrafo precedente.

En consideración a lo anterior, la Agencia no comparte la posición según la cual el artículo 35 de la Ley de Emprendimiento, solo es aplicable en caso de empate en el puntaje total entre dos o más ofertas. Por el contrario, debe interpretarse de manera sistemática con las demás disposiciones del EGCAP, particularmente, con el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Conforme a esta interpretación, la expresión empate en el puntaje total apunta a las situaciones en la evaluación final de las ofertas en las que, realizándose la comparación de acuerdo con los factores de calificación, evaluación o ponderación aplicables al respectivo procedimiento, se presenta un empate entre dos o más propuestas.

En ese entendido, con independencia de que la ponderación emplee puntajes, fórmulas, criterios de relación costo – beneficio o de que el único criterio de evaluación sea el menor precio, deben aplicarse los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los procesos de contratación realizados con cargo a recursos públicos, los procesos de contratación realizados por las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los procesos de contratación de los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales.

Esta interpretación garantiza que el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 cumpla la finalidad transversal con la que fue concebido, a diferencia de la interpretación restringida del mismo, que priva a la norma de una gran parte de su ámbito aplicación. En ese sentido, la interpretación sistemática está respaldada por la aplicación del principio hermenéutico del efecto útil de las normas^[18]. Por tanto, los factores de desempate de la Ley de Emprendimiento aplican a todos los procesos de selección de las entidades estatales sin importar su régimen contractual, en los que se presente esta situación entre varias ofertas, una vez comparadas las mismas ponderando los factores de evaluación de acuerdo con las reglas establecidas en el pliego de condiciones o documento equivalente.

Conforme a lo anterior, los factores de desempate regulados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 se deben tener en cuenta en todos los procedimientos de contratación estatal, pues la referida disposición, en el primer inciso, establece que aquellos rigen “en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales”. Por ello, esta Agencia ha indicado que si el legislador no distinguió modalidades de selección contractual específicas –efectuadas con recursos públicos– en las que deben aplicarse los factores de desempate, no le está permitido al intérprete hacerlo. Bajo este entendimiento, dichos factores rigen en los procedimientos de licitación pública, selección abreviada –en cualquiera de sus modalidades–, concurso de méritos, contratación de mínima cuantía, pero también en los demás procedimientos adelantados con recursos públicos e incluso en los procedimientos contractuales de las entidades estatales exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En lo que respecta al numeral 5 del artículo 35 de la Ley referida se tiene que, establece un criterio de desempate que constituye una medida afirmativa para las comunidades étnicas del país. La norma estableció como uno de los factores de desempate , “Preferir la propuesta presentada por el oferente que acredite, en las condiciones establecidas en la ley, que por lo menos diez por ciento (10%) de su nómina pertenece a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas”.

En consideración a que en esta norma se hace alusión a la comunidad raizal, surge el interrogante al peticionario, sobre la vigencia y aplicación del artículo 67 de la Ley 915 de la Ley 2004, con posterioridad a la entrada en vigencia del numeral 5 del artículo 35 de la Ley de emprendimiento.

Frente a este cuestionamiento, debe señalarse, en lo que respecta al artículo 67 de la ley 915 de 2004, que esta norma no constituye un factor de desempate sino que se trata de un factor ponderable, con lo que se marca una notable diferencia conceptual entre ambas disposiciones, como pasará a explicarse a continuación. El artículo 310^[19] de la Constitución política dispuso que “[e]l Departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá normas especiales que, en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico, establezca el legislador”. Asimismo, el artículo en mención establece que: “[m]ediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada Cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad poblacional […]”.

A su vez, el artículo 42 transitorio de la Constitución política, estableció que el Gobierno Nacional podría adoptar las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población en el Archipiélago mediante decreto, mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 previamente referenciado.

De esta forma, mediante el Decreto 2762 de 1991 se adoptaron medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El artículo 22 de la mencionada disposición creó la Oficina de Control de Circulación y residencia −OCCRE− como un órgano de la administración del Departamento de San Andrés y Providencia, con la finalidad de realizar y dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el decreto en mención.

Por su parte, el Congreso de la República expidió la Ley 915 de 2004 “por la cual se dicta el Estatuto Fronterizo para el Desarrollo Económico y Social del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”. Sobre la norma en mención, resulta pertinente aludir al artículo 67 que dispone: “En las licitaciones de contratos cuyo objeto deba ser desarrollado en el territorio del departamento Archipiélago, las entidades licitantes propenderán por una participación real y efectiva de los raizales y residentes, valorando esta circunstancia. En igualdad de condiciones se preferirá a los raizales y residentes del departamento Archipiélago” (énfasis fuera de texto).

En relación con esta aspecto es pertinente mencionar que, pase a la existencia del régimen de contratación pública, contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública −EGAP−, el legislador mediante el artículo en comento, “quiso garantizar una participación real y efectiva de los raizales y residentes, exigiendo una preferencia de estos grupos poblacionales de la insular, a efectos de poder determinar una verdadera política pública de pleno empleo en este territorio”^[20].

Este artículo constituye una norma especial frente a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 pues como se indicó, hace parte del estatuto fronterizo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Ahora, debe tenerse encuentra, en primer lugar que, el ámbito territorial de aquella disposición se circunscribe exclusivamente al departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mientras que el numeral 5 aplica para todos el territorio nacional.

En segundo lugar, se encuentra que los factores de desempate contenidos en el artículo 35 referido aplican a todos los procesos de contratación adelantados en todo el territorio nacional, sin distingo de su modalidad de selección, mientras que la regla contenida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004 aplica solo a los procesos de licitación pública.

En sede de este punto, conviene reiterar que, tal como se indicó en la respuesta a la petición radicada por usted, identificada con radicación No. P20230815014244, para esta Agencia no es claro que lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 915 de 2004 resulte aplicable en modalidades distintas de la licitación, al referirse la norma unicamente a este procedimiento. De esta manera, al igual que en su momento dicha norma no era aplicable a las modalidades de contratación directa y concurso público, hoy día no se encuentra que sea aplicable de manera forzosa en procedimientos como la selección abreviada, los concursos de méritos y la mínima cuantía.

Sin perjuicio, claro está, de que tratandose de la contratación adelantada en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en los que se apliquen modalidades distintas de la licitación no se puedan o no se deban aplicar medidas de acción afirmativa en favor de la comunidad raizal. Lo anterior por cuanto, considerando la especial protección de la que es objeto la población raizal, por ejemplo, es posible implementar factores de evaluación que permitan ponderar la relación calidad-precio a partir de criterios sociales dirigidos a generar la inserción sociolaboral de población raizal, lo cual es permitido por el artículo 2.2.1.1.2.2.2. del Decreto 1082 de 2015^[21]. Otro ejemplo es la posibilidad de adelantar convocatorias limitadas a mipymes con domicilio dentro el archipielago, para los contratos que deban ejecutarse allí. También es posible aplicar clausulas sociales que promuevan la contratación de población raizal en determinadas condiciones determinadas en la propia minuta del contrato.

Por lo cual, en la referida oportunidad se concluyó que, aun cuando el artículo 67 de la Ley 915 de 2004 solo es aplicable en los procesos de selección de contratistas mediante la modalidad de licitación pública, las entidades estatales que contratan objetos que deben ejecutarse en el territorio del Archipielago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, tienen a su disposición otras herramientas que les permiten implementar medidas de acción afirmativa que permitan vincular a la población raizal al ciclo de la contratación pública.

En tecer lugar, debe tenerse en cuenta que los sujetos de que trata el artículo 67 de la ley 915 de 2004 corresponde a raizales y residentes del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuya definición se encuentra desarrollada con claridad en el Decreto 2762 de 1991, mientras que el ámbito subjetivo de aplicación del numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es más amplio porque se circunscribe a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, Rrom o gitanas.

Asimismo, el artículo 67 estableció que basta con la participación efectiva de miembros de la raizal o de residentes en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que pueda ser valorada esta circunstancia dentro del proceso de licitación pública, mientras que el criterio establecido en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, establece un tope mínimo del 10% de la nomina del proponente sea raizal, para que se tenga como factor de desempate dentro de los procesos de selección de contratistas en todo el territorio nacional, en cualquiera de las modalidades de selección adelantadas en el territorio nacional..

En conclusión, El artículo 67 constituye, como se dijo, en una medida especial para promover la participación real y efectiva de los habitantes del territorio insultar, raizales y residentes, en los procesos de licitación pública, cuyo objeto se deba ejecutar en el Archipiélago, que constituye un factor ponderable dentro de los procesos de selección de contratistas adelantados unicamente bajo la modalidad de licitación pública, cuyo objeto contractual deba desarrollarase en el territorio insular. De modo que , es una regla especial que no fue establecida propiamente como un factor de desempate, puesto que esta determinado en la norma como una circunstancia objeto de evaluación aplicable exclusivamente a los procesos de selección de contratistas, tramitados bajo esa modalidad de selección de licitación pública, cuyo objeto contractual deba desarrollarse en el Archipiélago, mientras que lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es un facator de desempate, y por ende, una regla de naturaleza distinta a la contenida en el artículo 67 de la ley 915 de 2004, aplicable a todos los procesos de contratación adelantados en el territorio nacional, sin dinstingo de modalidad de selección, por lo cual, dada la naturaleza juridica distinta de ambas normas, la entrada en vigencia del artículo 35 de la Ley de emprendimiento no afecta la vigencia de la regla establecida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004.

3. Respuesta

1. La ley 2069 de 2020 derogó, subrogó o modificó el criterio de desempate de la ley 915 de 2004?
2. En caso de que la respuesta sea negativa, ¿es viable jurídicamente que las entidades públicas incluyan el criterio de desempate del artículo 67 de la ley 915 de 2004?
3. ¿En procesos de selección diferentes a licitaciones públicas se debe aplicar el criterio de ponderación y el criterio de desempate de que trata el artículo 67 de la ley 915 de 2004?.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente no tiene competencia para determinar la forma en la que las entidades estatales deben dar respuesta a las observaciones que se realicen en los procesos de selección. En este sentido, esta Agencia no es competente para determinar la viabilidad de la aplicación de los criterios de desempate en los procesos de selección de contratistas adelantados por las Entidades públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que la consulta se relaciona con los documentos tipo expedidos por esta Agencia, la Subdirección de Gestión Contractual –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal.

Los factores de desempate regulados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 se deben tener en cuenta en todos los procedimientos de contratación estatal, pues la referida disposición, en el primer inciso, establece que aquellos rigen “en los Procesos de Contratación realizados con cargo a recursos públicos, los Procesos de Contratación realizados por las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, así como los celebrados por los Procesos de Contratación de los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales”. Por ello, esta Agencia ha indicado que si el legislador no distinguió modalidades de selección contractual específicas –efectuadas con recursos públicos– en las que deben aplicarse los factores de desempate, no le está permitido al intérprete hacerlo. Bajo este entendimiento, dichos factores rigen en los procedimientos de licitación pública, selección abreviada –en cualquiera de sus modalidades–, concurso de méritos, contratación de mínima cuantía, pero también en los demás procedimientos adelantados con recursos públicos e incluso en los procedimientos contractuales de las entidades estatales exceptuadas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

[…] [E]n lo que respecta al artículo 67 de la ley 915 de 2004, que esta norma no constituye un factor de desempate sino que se trata de un factor ponderable, con lo que se marca una notable diferencia conceptual entre ambas disposiciones, como pasará a explicarse a continuación. [..]el Congreso de la República expidió la Ley 915 de 2004 “por la cual se dicta el Estatuto Fronterizo para el Desarrollo Económico y Social del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”. Sobre la norma en mención, resulta pertinente aludir al artículo 67 que dispone: “En las licitaciones de contratos cuyo objeto deba ser desarrollado en el territorio del departamento Archipiélago, las entidades licitantes propenderán por una participación real y efectiva de los raizales y residentes, valorando esta circunstancia. En igualdad de condiciones se preferirá a los raizales y residentes del departamento Archipiélago” (énfasis fuera de texto).

En relación con esta aspecto es pertinente mencionar que, pase a la existencia del régimen de contratación pública, contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública −EGAP−, el legislador mediante el artículo en comento, “quiso garantizar una participación real y efectiva de los raizales y residentes, exigiendo una preferencia de estos grupos poblacionales de la insular, a efectos de poder determinar una verdadera política pública de pleno empleo en este territorio”.

[…] El artículo 67 constituye, como se dijo, en una medida especial para promover la participación real y efectiva de los habitantes del territorio insultar, raizales y residentes, en los procesos de licitación pública, cuyo objeto se deba ejecutar en el Archipiélago, que constituye un factor ponderable dentro de los procesos de selección de contratistas adelantados unicamente bajo la modalidad de licitación pública, cuyo objeto contractual deba desarrollarase en el territorio insular. De modo que , es una regla especial que no fue establecida propiamente como un factor de desempate, puesto que esta determinado en la norma como una circunstancia objeto de evaluación aplicable exclusivamente a los procesos de selección de contratistas, tramitados bajo esa modalidad de selección de licitación pública, cuyo objeto contractual deba desarrollarse en el Archipiélago, mientras que lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 es un facator de desempate, y por ende, una regla de naturaleza distinta a la contenida en el artículo 67 de la ley 915 de 2004, aplicable a todos los procesos de contratación adelantados en el territorio nacional, sin dinstingo de modalidad de selección, por lo cual, dada la naturaleza juridica distinta de ambas normas, la entrada en vigencia del artículo 35 de la Ley de emprendimiento no afecta la vigencia de la regla establecida en el artículo 67 de la Ley 915 de 2004.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general” ↑

2. La Agencia también se ha pronunciado sobre los factores de desempate introducidos por el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-009 del 04 de febrero de 2021, C-012 del 04 de febrero de 2021, C-013 del 04 de febrero de 2021, C-015 del 04 de febrero de 2021, C-016 del 04 de febrero de 2021, C-026 del 04 de febrero de 2021, C-006 del 05 de febrero de 2021, C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-007 del 16 de febrero de 2021, C-098 del 23 de febrero de 2021, C-028 de 23 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-056 del 08 de marzo de 2021, C-061 del 10 de marzo de 2021, C-055 del 10 de marzo de 2021, C-058 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021 y C-102 del 25 de marzo de 2020. ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. ↑

5. Artículos 2 al 29. ↑

6. Artículos 30 al 36. ↑

7. Artículos 37 al 45. ↑

8. Artículos 46 al 73. ↑

9. Artículos 74 al 83. ↑

10. Esta política se justifica en la medida que: “Cuando una empresa decide ser formal se generan beneficios para la sociedad más allá de los que la empresa recibe (externalidades positivas). Estos beneficios […] incluyen la inserción de más trabajadores al sistema de aseguramiento social, un mayor cumplimiento de las normas sectoriales que buscan proteger la salud de los consumidores y mayores ingresos tributarios para la inversión pública. De igual manera, cuando una empresa decide ser informal, su decisión genera costos para la sociedad más allá de los asumidos por la empresa (externalidades negativas). Algunos de estos son competencia desleal con empresas formales, ya que estas últimas asumen costos adicionales (por ejemplo, pago de registros, seguridad social e impuestos), y el aumento de la corrupción porque, en ocasiones, la manera en que empresas informales evaden el control de los requisitos de formalidad es vía pagos ilegales” (Cfr. CONSEJO NACIONAL DE POLÍTICA ECONÓMICA Y SOCIAL. Documento 3956 del 8 de enero de 2019: “Política de formalización empresarial”. Archivo consultado el 8 de febrero de 2021 en la página web https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3956.pdf). ↑

11. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta No. 670 del 11 de agosto de 2020. Exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 122 de 2020 Cámara. p. 13. ↑

12. Ley 1150 de 2007: “Artículo 5°. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 

       “1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 

       “2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.  

      “En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:  

      “a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o  

       “b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.  

       “3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 

       “4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate. 

       “En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores. 

       “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. 

    “Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. 

       “Parágrafo 2°. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos. 

    “Parágrafo 3°. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma. 

    “Parágrafo 4°. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización. 

       “Parágrafo 5°. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares”. ↑

13. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal, Tercera edición, Legis Editores, 2016, Bogotá, pág. 355. ↑

14. RODRÍGUEZ TAMAYO, Mauricio F. Evaluación y rechazo de ofertas en la Ley 80 de 1993. Primera edición, Editorial Librería Jurídica Sánchez, Medellín, 2016, págs. 110-111. ↑

15. EXPÓSITO VELEZ, Juan C., El deber de selección objetiva, en: Del contrato estatal a los sistemas de compras públicas, por COVILLA MARTINEZ Juan C. y LOZANO VILLEGAS Germán (Eds.). Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, págs. 118-184. ↑

16. Ibídem. ↑

17. Decreto 1082 de 2015 “Artículo 2.2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista. 

       “En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio. Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en los pliegos de condiciones: 

       “1. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta. 

       “2. Las condiciones técnicas adicionales que representan ventajas de calidad o de funcionamiento, tales como el uso de tecnología o materiales que generen mayor eficiencia, rendimiento o duración del bien, obra o servicio. 

       “3. Las condiciones económicas adicionales que representen ventajas en términos de economía, eficiencia y eficacia, que puedan ser valoradas en dinero, como por ejemplo la forma de pago, descuentos por adjudicación de varios lotes, descuentos por variaciones en programas de entregas, mayor garantía del bien o servicio respecto de la mínima requerida, impacto económico sobre las condiciones existentes de la Entidad Estatal relacionadas con el objeto a contratar, mayor asunción de los Riesgos, servicios o bienes adicionales y que representen un mayor grado de satisfacción para la entidad, entre otras. 

       “4. El valor en dinero que la Entidad Estatal asigna a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, para permitir la ponderación de las ofertas presentadas. 

       “La Entidad Estatal debe calcular la relación costo-beneficio de cada oferta restando del precio total ofrecido los valores monetarios asignados a cada una de las condiciones técnicas y económicas adicionales ofrecidas. La mejor relación costo-beneficio para la Entidad Estatal es la de la oferta que una vez aplicada la metodología anterior tenga el resultado más bajo. 

       “La Entidad Estatal debe adjudicar al oferente que presentó la oferta con la mejor relación costo-beneficio y suscribir el contrato por el precio total ofrecido”.  ↑

18. Según este principio, “[…] en caso de perplejidades hermenéuticas, el operador jurídico debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, o sobre aquella que sea superflua o irrazonable […]” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-569 del 8 de junio de 2004. M.P. (E). Rodrigo Uprimny Yepes). ↑

19. "Artículo 310. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de dichas rentas”. ↑

20. Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa catalina, Rad. 88- 001-33- 31-001-2007-000338-00 Acción de Cumplimiento, Sentencia del 17 de octubre de 2007. ↑

21. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.1.2.2.2. Ofrecimiento más favorable. La Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta las normas aplicables a cada modalidad de selección del contratista.

    En la licitación y la selección abreviada de menor cuantía, la Entidad Estatal debe determinar la oferta más favorable teniendo en cuenta: (a) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas; o (b) la ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio.

    Si la Entidad Estatal decide determinar la oferta de acuerdo con el literal (b) anterior debe señalar en los pliegos de condiciones:

    […]

    Parágrafo. Los criterios de calidad para evaluar la mejor relación calidad precio podrán incluir criterios ambientales o sociales vinculados al objeto del contrato.

    Los criterios ambientales podrán referirse, entre otras, a variables como la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; el empleo de medidas de eficiencia energética y la utilización de energía procedente de fuentes renovables durante la ejecución del contrato.

    Los criterios sociales se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: fomento de la integración social de personas con discapacidad, inclusión de personas pertenecientes a grupos vulnerables en la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas en situación de riesgo de exclusión social y la eliminación de criterios sospechosos de discriminación; el fomento de la contratación femenina o población LGTBIQ+; madres cabeza de hogar; personas que no cuenten con cualificaciones educativas de formación secundaria o profesional superior,; víctimas del conflicto armado; criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio justo durante la ejecución del contrato, en los términos definidos por el artículo 4° de la Ley 2046 de 2020.

    En el marco de las competencias atribuidas por el Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente adoptará instrumentos dirigidos a orientar a las Entidades Estatales en la aplicación de estos criterios sociales y ambientales”. ↑