El Concepto C-450 de 2025 de Colombia Compra Eficiente aborda el marco de las modalidades de selección para escoger al contratista, conforme al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa, destacando que su modulación debe obedecer a las características del objeto. En materia de software, el concepto retoma recomendaciones de Colombia Compra Eficiente: la adquisición de software procede por selección abreviada por subasta inversa cuando se trata de bienes de características técnicas uniformes (sin perjuicio de Acuerdos Marco e IAD). Si no aplica la uniformidad técnica, se deben usar modalidades como licitación pública, mínima cuantía o concurso de méritos, según supuestos del Estatuto General. Además, el desarrollo de software se propone mediante concurso de méritos y la contratación de fábricas de software, en principio, mediante licitación pública salvo que proceda otra modalidad.
CONTRATACIÓN DIRECTA – Características.
El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 actualmente establece las cinco (5) modalidades de selección para la escogencia del contratista y fija las reglas de cada una de ellas: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección, pues «A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto».
Estas modalidades de selección se pueden dividir doctrinariamente en: i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: «[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado».
SOFTWARE – Adquisición y desarrollo – Modalidades de selección
La Agencia Nacional de Contratación Pública recomienda en la “Guía de Buenas Prácticas en la adquisición de Software y servicios asociados” que: i) La adquisición de software se realice por selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda. En los casos en que la adquisición no se refiera en la práctica a bienes de características técnicas uniformes, es necesario adelantar un proceso de contratación mediante las modalidades de licitación pública, mínima cuantía o el concurso de méritos, siempre que se cumplan los supuestos que para ello dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. ii) Las Entidades contraten el desarrollo de software por medio de la modalidad del concurso de méritos. iii) Los procesos para contratar una fábrica de software se adelanten mediante licitación pública, siempre que no impliquen aspectos que hagan procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes.
Texto del concepto
CONTRATACIÓN DIRECTA – Características.
El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 actualmente establece las cinco (5) modalidades de selección para la escogencia del contratista y fija las reglas de cada una de ellas: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron las modalidades de selección, pues «A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto».
Estas modalidades de selección se pueden dividir doctrinariamente en: i) competitivas y ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: «[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado».
SOFTWARE – Adquisición y desarrollo – Modalidades de selección
La Agencia Nacional de Contratación Pública recomienda en la “Guía de Buenas Prácticas en la adquisición de Software y servicios asociados” que: i) La adquisición de software se realice por selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda. En los casos en que la adquisición no se refiera en la práctica a bienes de características técnicas uniformes, es necesario adelantar un proceso de contratación mediante las modalidades de licitación pública, mínima cuantía o el concurso de méritos, siempre que se cumplan los supuestos que para ello dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. ii) Las Entidades contraten el desarrollo de software por medio de la modalidad del concurso de méritos. iii) Los procesos para contratar una fábrica de software se adelanten mediante licitación pública, siempre que no impliquen aspectos que hagan procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes.
Bogotá D.C., 19 de mayo de 2025.
CLAUDIA MAGALI HURTADO HURTADO
Bogotá D.C.
Concepto C- 450 de 2025 | |
Temas: | CONTRATACIÓN DIRECTA – Características - SOFTWARE – Adquisición y desarrollo – Modalidades de selección. |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20250411003554. |
Estimada señora Hurtado;
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud radicada en esta entidad el 11 de abril de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“(…)
solicito amablemente me den un concepto sobre si es legal realizar contratación directa para la adquisición de un software, solo porque tiene derechos de autor: (…)”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las Entidades Estatales o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema jurídico planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Puede una entidad estatal en Colombia adquirir software mediante contratación directa, argumentando que está protegido por derechos de autor?
- Respuesta:
De manera preliminar es pertinente indicar que con el fin de establecer la modalidad de selección procedente, las Entidades Estatales deberán, en primera medida, determinar si existe un software disponible en el mercado que satisfaga su necesidad o si, por el contrario, deben recurrir a la contratación del desarrollo de software a la medida, o de una fábrica de software. De acuerdo con esta decisión, la Agencia Nacional de Contratación Pública recomienda en la “Guía de Buenas Prácticas en la adquisición de Software y servicios asociados” que: i) La adquisición de software se realice por selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda. En los casos en que la adquisición no se refiera en la práctica a bienes de características técnicas uniformes, es necesario adelantar un proceso de contratación mediante las modalidades de licitación pública, mínima cuantía o el concurso de méritos, siempre que se cumplan los supuestos que para ello dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. ii) Las Entidades contraten el desarrollo de software por medio de la modalidad del concurso de méritos. iii) Los procesos para contratar una fábrica de software se adelanten mediante licitación pública, siempre que no impliquen aspectos que hagan procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes. Sin perjuicio de lo anterior, son las Entidades Estatales las responsables de determinar, con sustento en la ley, la modalidad de selección aplicable a los contratos que pretenden celebrar, de acuerdo con el objeto del contrato, la cuantía y demás particularidades precisadas en el análisis del sector.
Finalmente, debe advertirse que el análisis en torno a un proceso de contratación especifico debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones. |
- Razones de la respuesta:
La Entidad Estatal deberá determinar la modalidad procedente de acuerdo con la naturaleza del software o del servicio asociado que va a adquirir. En primera medida, deberá identificar durante la etapa de planeación si existen en el mercado herramientas ya desarrolladas que puedan atender su necesidad. Esto le permitirá definir si debe adelantar la adquisición de un software que ya ha sido desarrollado o si, por el contrario, requiere contratar el desarrollo de un software a la medida.
La adquisición de un software que se encuentre disponible en el mercado puede implicar costos y tiempos inferiores de implementación a los del desarrollo de una herramienta desde cero. Cuando la Entidad deba adquirir el desarrollo de software a la medida, deberá abarcar todo el ciclo de vida del producto, incluyendo el levantamiento de requerimientos, la programación, realización de pruebas, depuración de código y su entrega a satisfacción, así como la prestación de horas de soporte. En esta medida, la Entidad deberá considerar los costos asociados a estas actividades, así como la necesidad de contar con personal idóneo para todas las fases asociadas a la planeación, desarrollo, pruebas y estabilización del software.[1]
Una alternativa es que, cuando entidad evidencie que no existe un software en el mercado para atender su necesidad, opte por un procedimiento que reutilice código previamente escrito con el fin de disminuir los costos asociados al proceso. Esta posibilidad, denominada “fábrica de software”, puede requerir un equipo de trabajo menor al de un desarrollo a la medida y cumplir con objetivos específicos sin abarcar todo el ciclo de vida del software. De cualquier modo, la Entidad debe tener en cuenta que esta opción también puede acarrear costos superiores a la adquisición de software existente.
De esta manera, una vez las Entidades realicen una evaluación de su necesidad y determinen si existen herramientas comerciales que puedan satisfacerla, podrán realizar una aproximación técnica, jurídica y económica que considere los costos derivados de la implementación y la puesta en producción. Este análisis les permitirá determinar concretamente la cuantía y el objeto de su proceso de contratación, así como la modalidad de selección adecuada.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTIC recomiendan[2] que las Entidades adelanten los procesos de adquisición de software mediante las siguientes modalidades de contratación: (i) licitación pública, (ii) mínima cuantía o (iii) concurso de méritos. Sin embargo, la entidad deberá contemplar la modalidad de selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes.
En cuanto a la licitación, aunque es la regla general para la selección de proponentes de acuerdo con el artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, esto no quiere decir que en todos los casos resulte ser la modalidad más adecuada para la adquisición de software. La entidad deberá primero verificar si se configuran circunstancias especiales que hacen procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la cuantía y la naturaleza del bien o servicio. En efecto, según la naturaleza del objeto a contratar, Colombia Compra Eficiente y el MinTIC recomiendan tener en cuenta las modalidades de selección que se exponen a continuación.
En primer lugar, cuando la Entidad Estatal determine que requiere la adquisición de un software de propósito general - como la adquisición de licenciamiento, SaaS y servicios complementarios- deberá considerar si se trata de bienes con características uniformes y de común utilización, que comparten patrones de desempeño y de calidad. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, en estos casos deberá adelantar un proceso mediante la modalidad de selección abreviada por subasta inversa, siguiendo el procedimiento que para ello dispone el Decreto 1082 de 2015[3]. Para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido[4]. Lo anterior, sin perjuicio de lo que dispone la normativa para la adquisición de estos bienes y servicios a través de Acuerdos Marco de Precios o Instrumentos de Agregación de Demanda[5].
Adicionalmente, las entidades deben tener en cuenta que la adquisición de software mediante la modalidad de selección abreviada por subasta inversa puede generar dificultades durante la ejecución del contrato asociadas a que los partícipes sobrepasen el punto de quiebre o subestimen los costos del despliegue de la herramienta ofreciendo precios inferiores a los de mercado. Así, es importante considerar si la realidad de la adquisición del software o los servicios asociados corresponde efectivamente a un bien o servicio de características técnicas uniformes, con el fin de evitar una indebida modalidad de selección.
En segundo lugar, si durante la etapa de planeación la entidad determina que no existe una herramienta disponible en el mercado y requiere el desarrollo de software a la medida se recomienda que adelante un proceso de contratación mediante la modalidad de selección de concurso de méritos. Esta será procedente por tratarse del desarrollo de un proyecto específico o por requerir la selección de consultores. En estos procesos, la entidad hará uso de factores de calificación que valoren los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. Podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate, según lo que establece el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Finalmente, si la entidad determina que el tipo de contratación adecuado para satisfacer su necesidad es la fábrica de software, es recomendable adelantar un proceso de licitación pública. Sin embargo, la entidad deberá contemplar la modalidad de selección abreviada por subasta inversa cuando la fábrica se refiera a bienes de características técnicas uniformes. En este supuesto, también será procedente lo establecido frente a la aplicación de Acuerdos Marco de Precios o Instrumentos de Agregación de Demanda.
En conclusión, en la adquisición de software y servicios asociados las Entidades Estatal deberán, en primera medida, determinar si existe una herramienta disponible en el mercado o si, por el contrario, deben recurrir a la contratación del desarrollo de software a la medida o de una fábrica de software. De acuerdo con lo anterior, Colombia Compra Eficiente y el MinTIC recomiendan que: i) la adquisición de software se realice por selección abreviada por subasta inversa cuando la adquisición se refiera efectivamente a bienes de características técnicas uniformes, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda. Sin embargo, la entidad deberá considerar si, por no tratarse de dichos bienes, puede ser procedente un proceso de licitación pública, de mínima cuantía o un concurso de méritos. Por su parte las entidades deberían contratar ii) el desarrollo de software por medio de la modalidad de concurso de méritos; y iii) la fábrica de software, mediante licitación pública cuando no implique aspectos que hagan procedente otra modalidad, como la selección abreviada por subasta inversa cuando incluya bienes de características técnicas uniformes.
Finalmente, debe advertirse que el análisis para resolver problemas en torno a un proceso de contratación especifico debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta forma, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponderá a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
En ese sentido, al tratarse de un análisis que debe realizarse en un procedimiento contractual específico, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, validar sus actuaciones.
Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el alcance de la contratación directa esta Subdirección se pronunció en los conceptos C–608 del 1 de octubre de 2020, C-145 del 8 de abril del 2021, C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-517 del 30 de septiembre de 2021, C-181 del 7 de abril de 2022, C-773 del 17 de noviembre de 2022, C- 953 del 25 de enero de 2023 , C-966 del 1 de febrero de 2023, C-135 del 25 de mayo de 2023, C-414 del 11 de septiembre de 2024, C-920 del 30 de diciembre del 2024, C-038 de 5 de febrero de 2025, C- 010 del 14 de febrero de 2025 y en especial frente a la contratación de software en el concepto C-165 del 05 de marzo de 2025 entre otros; estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por todas las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:
- Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
- Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública.
De igual forma le informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 16 de mayo de 2025. Puede consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente ".
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nicolas Andrés Guzmán Padilla Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cardenas Contratista Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Ganchará Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE |
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Guía de buenas Prácticas en la Adquisición de Software y servicios asociados. ↑
Ibidem, pág. 14. ↑
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.2. y siguientes. ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 5, numeral 3. ↑
Por ejemplo, las entidades tienen la potestad de hacer uso del Instrumento de agregación de Demanda “IAD/SDA de Software por Catálogo II”. Para obtener información sobre el proceso de contratación y utilización de este instrumento consulte https://www.colombiacompra.gov.co/tienda-virtual-del-estado-colombiano/agregacion-de-demanda-espec%C3%ADfica ↑