El Concepto C-461 de 2022 de Colombia Compra Eficiente analiza el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 para determinar qué régimen aplicar en contratos o convenios con organismos internacionales, según la financiación del respectivo organismo. De acuerdo con la norma, si el contrato o convenio se financia en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, procede la aplicación de los reglamentos del organismo y la entidad puede dejar de aplicar el EGCAP. Si los aportes son inferiores al porcentaje, el contrato debe someterse al EGCAP. Además, Colombia Compra Eficiente precisa que los fondos son el conjunto de bienes o recursos del organismo internacional y que estos contratos pueden financiarse con aportes en dinero o en especie, debiendo cuantificarse en moneda colombiana para definir el porcentaje y el régimen aplicable.
Expediente: C-461 de 2022 – Fecha: 03-06-2022 – Número Interno: C-461 de 2022 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20220602005456 – Radicado de salida: RS20220719008611 – Restrictor: – Descriptor: ORGANISMOS INTERNACIONALES – Mes: Junio – Año: 2022
Texto del concepto
ORGANISMOS INTERNACIONALES – Artículo 20 – Ley 1150 de 2007 – Múltiples supuestos – Régimen aplicable – Libertad de elección
Para comprender el alcance del régimen aplicable a los contratos o convenios que se suscriban con organismos internacionales, de acuerdo con la financiación de estos, resulta necesario analizar el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007. De conformidad con este artículo, en lo que tiene que ver con el inciso primero, resulta que únicamente procederá la aplicación de los reglamentos de estas entidades y, por lo tanto, es facultativo dejar de aplicar el EGCAP cuando los contratos o convenios sean financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos del organismo de cooperación, asistencia o ayudas internacionales. Cuando la entidad contratante determine o establezca que los aportes del organismo internacional son inferiores al porcentaje señalado, el contrato o convenio debe someterse al EGCAP. Por otro lado, la norma establece un segundo criterio, en el inciso segundo, para determinar la posibilidad de aplicar los reglamentos de los organismos internacionales. Este segundo criterio depende del objeto del convenio o contrato a celebrar, de manera que en dichos casos se puede pactar el sometimiento a los reglamentos de estas entidades.
ORGANISMOS INTERNACIONALES – Fondos de organismos internacionales – Definición – Alcance – Materia contractual
Teniendo en cuenta lo anterior, partiendo de la aplicación del artículo 27 del Código Civil , que establece la interpretación gramatical como uno de los criterios de interpretación de la ley, en virtud del cual «cuando el sentido de la ley no sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu», el término «fondo» es definido en el Diccionario de la Lengua Española como «7. Caudal o conjunto de bienes que posee una persona o comunidad» o «23. m. Der. Conjunto de recursos destinado a un objeto determinado». En este sentido, para los fines de la consulta, vale la pena resaltar que la definición se refiere a un «conjunto de bienes» o «conjunto de recursos», lo que permite inferir que los fondos se componen por una universalidad o pluralidad de bienes, y en relación con la composición del conjunto de bienes, la definición es genérica pues no establece ninguna particularidad en relación con la naturaleza de los mismos. De manera que, para efectos del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, esta Agencia considera que los fondos de organismos internacionales son el conjunto de bienes o recursos de titularidad de estos organismos.
ORGAMISMOS INTERNACIONALES – Suscripción de contratos – Financiación – Aportes en especie – Procedencia
En este sentido, los contratos o convenios financiados en sumas iguales o superiores al (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015, admiten la financiación de estos contratos o convenios con aportes en sumas de dinero o en especie. Además, en el segundo caso, deberán cuantificarse en moneda colombiana, a efectos de poder establecer el régimen jurídico aplicable. En todo caso, reiterando que cuando se cumple dicho presupuesto se activa la posibilidad de someterlos a los reglamentos de tales entidades; sin perjuicio de que se opte por que se rijan por la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que se trata de una decisión discrecional, como se explicó anteriormente.
De conformidad con lo expuesto, se concluye que los contratos o convenios financiados con fondos de organismos internacionales previstos en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 puede ser financiados con aportes en sumas liquidas de dinero o en especie, pues el parágrafo 3 de la misma disposición así lo permite al establecer la obligación de cuantificar en moneda colombiana los aportes en especie realizados por estos organismos y, en caso de que supere el 50% de la totalidad del presupuesto de la contratación, la entidad podrá someter el convenio o contrato a las reglas de contratación del referido organismo.
Bogotá, 19 Julio 2022
Mary Suárez
Bogotá, D.C.
Concepto C – 461 de 2022
Temas: | ORGANISMOS INTERNACIONALES – Artículo 20 – Ley 1150 de 2007 – Múltiples supuestos – Régimen aplicable – Libertad de elección / ORGAMISMOS INTERNACIONALES – Suscripción de contratos – Financiación – Aportes en especie – Procedencia / ORGANISMOS INTERNACIONALES – Fondos de organismos internacionales – Definición – Alcance – Materia contractual |
Radicación: | Respuesta a la consulta P20220602005456 |
Estimada señora Suárez:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 2 de junio de 2022.
1. Problema planteado
En relación con los contratos que celebren las entidades con organismos internacionales en el marco del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, usted realiza las siguientes preguntas:
«El artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015, por el cual se reglamenta el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, dispone que:
“Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a estas operaciones en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los contratos o convenios que se celebren en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con recursos de origen nacional se someterán al presente título.
Si el aporte de fuente nacional o internacional de un contrato o convenio de cooperación internacional es modificado o los aportes no se ejecutan en los términos pactados, las Entidades Estatales deben modificar los contratos o convenios para efectos de que estos estén sujetos a las normas del sistemas de compras y contratación pública, si el aporte de recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%) del total o de las normas internas de la entidad de cooperación si el aporte es inferior.
Cuando la variación de la participación de los aportes de las partes es consecuencia de las fluctuaciones de la tasa de cambio de la moneda pactada en el convenio o contrato de cooperación internacional, este seguirá sometido a las reglas establecidas en el momento de su suscripción.
Los recursos generados en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales no deben ser tenidas en cuenta para determinar los porcentajes de los aportes de las partes”.
En este sentido, elevo la siguiente consulta:
- ¿A qué se refiere con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales?,
- ¿Con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales hace referencia a aportes en dinero del socio de cooperación internacional?,
- ¿Con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales puede entenderse también como aportes en especie del socio de cooperación internacional?
- ¿Sería legal suscribir un acuerdo de cofinanciación con un organismo internacional cuando el 100% de los recursos en dinero pues solo pretende aportar en especie?».
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados.
Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal, ya sean reales o hipotéticos. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública[1].
Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente, a la información concreta y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción de casos particulares expuestos por cualquier peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los Conceptos C-185 del 13 de abril de 2020, C-374 del 23 de julio de 2020, C-680 del 18 de noviembre de 2020, C-771 de 13 de enero de 2021, C-781 del 19 de enero de 2021, C-377 del 28 de julio de 2021 y C-049 de 8 de marzo de 2021, estudió el contenido del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.
2.1. Contratos o convenios con organismos internacionales
Por organismo internacional se entiende aquella organización, grupo o asociación que se extiende más allá de las fronteras de un Estado y cuenta con órganos gubernamentales permanentes distintos e independientes de los Estados miembros de la organización que garantizan su vigencia y operatividad[2], con el propósito de cumplir objetivos comunes entre los Estados miembros. Conforme a su naturaleza, los organismos internacionales están facultados para suscribir contratos o convenios con los Estados, lo que supone un incidente frente a la aplicabilidad de los regímenes tanto de los Estados contratantes como de los organismos en su celebración.
El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 regula de forma general el régimen aplicable a los contratos que celebren las entidades referidas en el artículo segundo del estatuto[3], señalando en el inciso primero, como primer criterio, la aplicabilidad de las disposiciones civiles y comerciales nacionales, sin perjuicio de la aplicación prevalente de las contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, en su segundo inciso, respecto a los contratos celebrados en el exterior, permite que su ejecución se realice de conformidad con las normas del país donde se hayan suscrito, salvo que deban cumplirse en Colombia, caso en el que se aplicaría el esquema señalado respecto al inciso primero. Por último, el inciso tercero permite que los contratos que se celebren en Colombia, pero deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, se sometan a la ley extranjera.
Nótese cómo el artículo citado permite que las entidades estatales no se rijan siempre por la normativa colombiana, permitiendo, en algunos casos, la aplicación de la ley extranjera. Además de los supuestos anteriores, el Consejo de Estado explica, en general, los siguientes escenarios, en los cuales el régimen jurídico puede ser uno diferente al prescrito en el derecho nacional, pese a tratarse de contratos sometidos, en principio, a la Ley 80 de 1993:
i) Contratos celebrados en el exterior, los cuales se podrán regir en su ejecución por las reglas del país donde se ha suscrito, salvo cuando su cumplimiento deba hacerse en Colombia, caso en el cual se aplicará la legislación nacional, ii) Contratos celebrados en territorio colombiano que deben ejecutarse o cumplirse en el extranjero, en tal caso podrá regirse bajo legislación foránea, salvo aquella parte que deba ejecutarse o cumplirse en Colombia, la cual se regirá por el derecho nacional, iii) a) los contratos financiados con fondos de organismos multilaterales de crédito y b) aquellos celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, los cuales «podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pagos y ajustes»[4].
La redacción original del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 incluía un inciso cuarto en el que se regulaba el régimen aplicable a los contratos suscritos con organismos internacionales, estableciendo otros supuestos donde era posible aplicar un régimen distinto al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–[5]. Sin embargo, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 modificó el régimen contractual aplicable a los contratos o convenios suscritos con organismos internacionales, estableciendo, para algunos casos, la posible definición del régimen dependiendo del porcentaje de participación que el organismo internacional tuviera frente a dichos contratos, a partir del cual establece una potestad discrecional en torno a la elección del régimen contractual aplicable. Así, el artículo 20 de la citada norma señala que «podrán» ser sometidos a los reglamentos de tales entidades, en lo que tiene que ver con el inciso primero de dicho artículo.
Para comprender el alcance del régimen aplicable a los contratos o convenios que se suscriban con organismos internacionales, de acuerdo con la financiación de estos, resulta necesario analizar el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007[6]. De conformidad con este artículo, en lo que tiene que ver con el inciso primero, resulta que únicamente procederá la aplicación de los reglamentos de estas entidades y, por lo tanto, es facultativo dejar de aplicar el EGCAP cuando los contratos o convenios sean financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al 50% con fondos del organismo de cooperación, asistencia o ayudas internacionales. Cuando la entidad contratante determine o establezca que los aportes del organismo internacional son inferiores al porcentaje señalado, el contrato o convenio debe someterse al EGCAP. En línea con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015 reglamentó el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, en el que se señaló lo siguiente:
Artículo 2.2.1.2.4.4.1. Régimen aplicable a los contratos o convenios de cooperación Internacional. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a estas operaciones en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los contratos o convenios que se celebren en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con recursos de origen nacional se someterán al presente título.
Si el aporte de fuente nacional o internacional de un contrato o convenio de cooperación internacional es modificado o los aportes no se ejecutan en los términos pactados, las Entidades Estatales deben modificar los contratos o convenios para efectos de que estos estén sujetos a las normas del sistema de compras y contratación pública, si el aporte de recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%) del total o de las normas internas de la entidad de cooperación si el aporte es inferior.
Cuando la variación de la participación de los aportes de las partes es consecuencia de las fluctuaciones de la tasa de cambio de la moneda pactada en el convenio o contrato de cooperación internacional, este seguirá sometido a las reglas establecidas en el momento de su suscripción.
Los recursos generados en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales no deben ser tenidos en cuenta para determinar los porcentajes de los aportes de las partes.
Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones en dichos documentos, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.
Los contratos con personas extranjeras de derecho público se deben celebrar y ejecutar según se acuerde entre las partes.
Se observa que la norma transcrita, en armonía con el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, estableció una posible exclusión de la aplicación de la Ley 80 de 1993 en relación con contratos financiados con recursos de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, cuando se financien en más del 50% con fondos del organismo correspondiente. El criterio que permite establecer la procedencia de la aplicación de las reglas contractuales de los organismos internacionales es el porcentaje de financiación de la fuente de recurso de los organismos internacionales. Sin embargo, aunque esta redacción parece clara, al momento de aplicar la regla precedente surge un interrogante en relación con el alcance del término «fondo» que se emplea como criterio para habilitar la posible aplicación de las normas de los organismos referidos, pues el artículo 20 de la Ley 1150 de 2015 ni en el artículo 2.2.1.2.4.4.1 del Decreto 1082 de 2015, define de forma clara qué entender por fondos y que tipo de bienes los conforman.
Teniendo en cuenta lo anterior, partiendo de la aplicación del artículo 27 del Código Civil[7], que establece la interpretación gramatical como uno de los criterios de interpretación de la ley, en virtud del cual «cuando el sentido de la ley no sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu», el término «fondo» es definido en el Diccionario de la Lengua Española como «7. Caudal o conjunto de bienes que posee una persona o comunidad» o «23. m. Der. Conjunto de recursos destinado a un objeto determinado». En este sentido, para los fines de la consulta, vale la pena resaltar que la definición se refiere a un «conjunto de bienes» o «conjunto de recursos», lo que permite inferir que los fondos se componen por una universalidad o pluralidad de bienes, y en relación con la composición del conjunto de bienes, la definición es genérica pues no establece ninguna particularidad en relación con la naturaleza de los mismos. De manera que, para efectos del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, esta Agencia considera que los fondos de organismos internacionales son el conjunto de bienes o recursos de titularidad de estos organismos.
Aplicadas estas precisiones al término «fondos» utilizado en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015, surge el interrogante del tipo de bienes que, conforme con lo preceptuado en estas disposiciones, componen la universalidad de bienes que conforman dicho caudal. Al respecto es importante enfatizar en que estas normas no determinan con alto grado de precisión la naturaleza de los bienes que componen los fondos, por lo cual, admiten dos interpretaciones, la primera, que se conforman por sumas dinerarias únicamente, y una segunda, que además de sumas líquidas de dinero también incluyen aportes en especie.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dada la dualidad de interpretaciones señaladas precedentemente, considera más adecuada la tesis según la cual es admisible que los aportes con que se financien los convenios o contratos con fondos de organismos internacionales de que trata el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015 se hagan en sumas de dinero o en especie. Lo anterior porque, en primer lugar, el parágrafo 3 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 señala que «en todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano […]». De lo cual se infiere que los organismos internacionales pueden realizar aportes en especie, dado que la norma estableció el deber de cuantificarlos en moneda nacional, lo que además facilita definir el monto de los aportes.
Además de lo anterior, la doctrina ha prohijado esta tesis, puesto que, a pesar de que no se define el alcance del término «fondo», es clara en establecer que los aportes pueden ser en sumas de dinero o en especie, y en este último caso se debe cuantificar el valor de los aportes en especie en moneda colombiana. Puntualmente se señaló:
La modificación insertada es muy clara en el sentido de que se admite contratar con organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales de manera directa para que se ejecute un contrato no sometido a la Ley 80 sino a sus reglamentos internos, si y solo sí los recursos provenientes para su pago, sean del propio organismo en por lo menos más del 50% de su valor. Con tal fin, se deben cuantificar en moneda colombiana incluso los aportes que se hagan en especie[8].
En este sentido, los contratos o convenios financiados en sumas iguales o superiores al (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015, admiten la financiación de estos contratos o convenios con aportes en sumas de dinero o en especie. Además, en el segundo caso, deberán cuantificarse en moneda colombiana, a efectos de poder establecer el régimen jurídico aplicable. En todo caso, reiterando que cuando se cumple dicho presupuesto se activa la posibilidad de someterlos a los reglamentos de tales entidades; sin perjuicio de que se opte por que se rijan por la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que se trata de una decisión discrecional, como se explicó anteriormente.
De conformidad con lo expuesto, se concluye que los contratos o convenios financiados con fondos de organismos internacionales previstos en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 puede ser financiados con aportes en sumas liquidas de dinero o en especie, pues el parágrafo 3 de la misma disposición así lo permite al establecer la obligación de cuantificar en moneda colombiana los aportes en especie realizados por estos organismos y, en caso de que supere el 50% de la totalidad del presupuesto de la contratación, la entidad podrá someter el convenio o contrato a las reglas de contratación del referido organismo.
3. Respuesta
«El artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015, por el cual se reglamenta el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, dispone que:
“Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a estas operaciones en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los contratos o convenios que se celebren en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con recursos de origen nacional se someterán al presente título.
Si el aporte de fuente nacional o internacional de un contrato o convenio de cooperación internacional es modificado o los aportes no se ejecutan en los términos pactados, las Entidades Estatales deben modificar los contratos o convenios para efectos de que estos estén sujetos a las normas del sistemas de compras y contratación pública, si el aporte de recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%) del total o de las normas internas de la entidad de cooperación si el aporte es inferior.
Cuando la variación de la participación de los aportes de las partes es consecuencia de las fluctuaciones de la tasa de cambio de la moneda pactada en el convenio o contrato de cooperación internacional, este seguirá sometido a las reglas establecidas en el momento de su suscripción.
Los recursos generados en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales no deben ser tenidas en cuenta para determinar los porcentajes de los aportes de las partes”.
En este sentido, elevo la siguiente consulta:
- ¿A qué se refiere con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales?,
- ¿Con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales hace referencia a aportes en dinero del socio de cooperación internacional?,
- ¿Con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales puede entenderse también como aportes en especie del socio de cooperación internacional?
- ¿Sería legal suscribir un acuerdo de cofinanciación con un organismo internacional cuando el 100% de los recursos en dinero pues solo pretende aportar en especie?».
Teniendo en cuenta la unidad temática de las preguntas formuladas por el peticionario, estas se responderán de forma unificada. En este sentido, como se señaló en las consideraciones, partiendo de la aplicación del artículo 27 del Código Civil[9], que establece la interpretación gramatical como uno de los criterios de interpretación de la ley, en virtud del cual «cuando el sentido de la ley no sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu», el término «fondo» es definido en el Diccionario de la Lengua Española como «7. Caudal o conjunto de bienes que posee una persona o comunidad» o «23. m. Der. Conjunto de recursos destinado a un objeto determinado». En este sentido, para los fines de la consulta, vale la pena resaltar que la definición se refiere a un «conjunto de bienes» o «conjunto de recursos», lo que permite inferir que los fondos se componen por una universalidad o pluralidad de bienes, y en relación con la composición del conjunto de bienes, la definición es genérica pues no establece ninguna particularidad en relación con la naturaleza de los mismos. De manera que, para efectos del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, esta Agencia considera que los fondos de organismos internacionales son el conjunto de bienes o recursos de titularidad de estos organismos.
Aplicadas estas precisiones al término «fondos» utilizado en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015, surge el interrogante del tipo de bienes que, conforme con lo preceptuado en estas disposiciones, componen la universalidad de bienes que conforman dicho caudal. Al respecto es importante enfatizar en que estas normas no determinan con alto grado de precisión la naturaleza de los bienes que componen los fondos, por lo cual, admiten dos interpretaciones, la primera, que se conforman por sumas dinerarias únicamente, y una segunda, que además de sumas líquidas de dinero también incluyen aportes en especie.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dada la dualidad de interpretaciones señaladas precedentemente, considera más adecuada la tesis según la cual es admisible que los aportes con que se financien los convenios o contratos con fondos de organismos internacionales de que trata el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015 se hagan en sumas de dinero o en especie. Lo anterior porque, en primer lugar, el parágrafo 3 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 señala que «en todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano [ …]». De lo cual se infiere que los organismos internacionales pueden realizar aportes en especie, dado que la norma estableció el deber de cuantificarlos en moneda nacional, lo que además facilita definir el monto de los aportes.
Además de lo anterior, la doctrina ha prohijado esta tesis, puesto que, a pesar de que no se define el alcance del término «fondo», es clara en establecer que los aportes pueden ser en sumas de dinero o en especie, y en este último caso se debe cuantificar el valor de los aportes en especie en moneda colombiana[10].
En este sentido, los contratos o convenios financiados en sumas iguales o superiores al (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015, admiten la financiación de estos contratos o convenios con aportes en sumas de dinero o en especie. Además, en el segundo caso, deberán cuantificarse en moneda colombiana, a efectos de poder establecer el régimen jurídico aplicable. En todo caso, reiterando que cuando se cumple dicho presupuesto se activa la posibilidad de someterlos a los reglamentos de tales entidades; sin perjuicio de que se opte por que se rijan por la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que se trata de una decisión discrecional, como se explicó en las consideraciones.
De conformidad con lo expuesto, se concluye que los contratos o convenios financiados con fondos de organismos internacionales previstos en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 puede ser financiados con aportes en sumas liquidas de dinero o en especie, pues el parágrafo 3 de la misma disposición así lo permite al establecer la obligación de cuantificar en moneda colombiana los aportes en especie realizados por estos organismos y, en caso de que supere el 50% de la totalidad del presupuesto de la contratación, la entidad podrá someter el convenio o contrato a las reglas de contratación del referido organismo.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Nina María Padrón Ballestas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Sebastian Ramírez Grisales Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Juan David Marín López Subdirector de Gestión Contractual (E) |
La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública». Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: «[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». ↑
FIGUEROA U. Organismos internacionales. 2ª edición. Santiago de Chile: Editorial RIL editores, 2010. ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.
»Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia»
»Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera». ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Exp. 54.069. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
«Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes». (Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007). ↑
Ley 1150 de 2007. «Artículo 20: Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
»Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.
»Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.
»PARÁGRAFO 1o. Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.
»PARÁGRAFO 2o. Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.
»PARÁGRAFO 3o. En todo Proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales». ↑
Código Civil «Artículo 27. [Interpretación gramatical]. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
»Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento». ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la Contratación Estatal. 3ª Ed. Bogotá: Legis. 2016. p. 59. ↑
Código Civil «Artículo 27. [Interpretación gramatical]. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
»Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento». ↑
La modificación insertada es muy clara en el sentido de que se admite contratar con organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales de manera directa para que se ejecute un contrato no sometido a la Ley 80 sino a sus reglamentos internos, si y solo sí los recursos provenientes para su pago, sean del propio organismo en por lo menos más del 50% de su valor. Con tal fin, se deben cuantificar en moneda colombiana incluso los aportes que se hagan en especie. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la Contratación Estatal. 3ª Ed. Bogotá: Legis. 2016. p. 59). ↑