ORGANISMOS INTERNACIONALES, Régimen contractual, SOCIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL, ORGANISMOS MULTILATERALES DE CRÉDITO, ENTES GUBERNAMENTALES EXTRANJEROS

Texto del concepto

ORGANISMOS INTERNACIONALES – Concepto

[…] por organismo internacional se entiende aquella organización, grupo o asociación que se extiende más allá de las fronteras de un Estado y cuenta con órganos gubernamentales permanentes distintos e independientes de los Estados miembros de la organización que garantizan su vigencia y operatividad, con el propósito de cumplir objetivos comunes entre los Estados miembros. Conforme a su naturaleza, los organismos internacionales están facultados para suscribir contratos o convenios con los Estados, lo que supone un incidente frente a la aplicabilidad de los regímenes tanto de los Estados contratantes como de los organismos en su celebración.

RÉGIMEN CONTRACTUAL – Ley 1150 de 2007 – Artículo 20

De esta manera, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 estableció el régimen aplicable a los contratos que celebren las Entidades Estatales con este tipo de organismos. En el inciso primero, el artículo dispone que el régimen aplicable podrá depender del porcentaje de participación que el organismo internacional tenga frente a la financiación de los contratos. Así, el artículo 20 de la citada norma señala que cuando los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales financien los contratos o convenios en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%), la contratación podrá someterse a los reglamentos de tales entidades. En estos supuestos, la norma establece la potestad discrecional de elegir el régimen contractual aplicable, pues la literalidad del inciso señala que “podrán” someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, cuando la entidad contratante determine o establezca que los aportes del organismo internacional son inferiores al porcentaje señalado, el contrato o convenio debe someterse al EGCAP.

[…]El inciso segundo determinó supuestos específicos que proceden dependiendo del objeto del convenio o contrato a celebrar. Aunado a estos, incluye otro relacionado con los organismos internacionales cuyos fondos financien los convenios o contratos. Cuando se configure cualquiera de estos casos, las entidades y los organismos pueden optar porque el acuerdo se someta a sus reglamentos: […] vi. Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros. En los supuestos anteriores, independientemente del monto o porcentaje de los aportes de cada una de las partes, es posible optar por someter el contrato o convenio a los reglamentos de los organismos o al EGCAP

SOCIOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL ‒ Interpretación amplia

En este sentido, el ordenamiento colombiano incluye en el concepto de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales aquellos proyectos, programas y/o iniciativas de cooperación internacional cuyos fondos provengan de un “socio de cooperación internacional”. Aunque el decreto no establece una definición para éstos sujetos, si establece un concepto amplio frente al alcance de su actuación. De esta forma, comprende a todos aquellos socios de carácter internacional que brinden asistencia técnica y/o transferencia de conocimientos para crear y fortalecer las capacidades nacionales y locales.

[…] Como se observa, la definición de organismos o socios de cooperación internacional puede incluir en estricto sentido a las instituciones financieras internacionales. Sin embargo, el parágrafo 2 del artículo 2.2.8.1.1. aclara que “la expresión cooperación internacional no incluye las operaciones de crédito público externo con la banca multilateral y bilateral”. Esta distinción es concordante con la diferenciación que realiza el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, de modo que la regla para determinar el régimen contractual de los acuerdos suscritos con organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales (inciso primero) excluye a los organismos multilaterales de crédito, a los cuales será aplicable la regla señalada en el último supuesto del inciso segundo.

ORGANISMOS MULTILATERALES DE CRÉDITO ‒ Definición ‒ Régimen contractual

Se trata entonces de organizaciones o instituciones financieras internacionales (IFIs) que se encuentran conformados por varios Estados que participan como accionistas y cuyos aportes constituyen el capital social. Además, una fuente de sus fondos son las agencias de cooperación de algunos Estados que los otorgan como no reembolsables o préstamos de tasas bajas. Con éstos fondos, las IFIs brindan financiamiento a los estados a través de mecanismos de inyección de capital, como la emisión de bonos u otorgando préstamos a los estados miembro, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones. Estos sujetos también incluyen, por ejemplo, a los bancos regionales o subregionales de desarrollo, como el Banco de Desarrollo del Caribe (BDC), el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF) o el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE).

En efecto, cuando las Entidades Estatales celebren contratos o acuerdos con fondos de organizaciones o Instituciones Financieras Internacionales, será aplicable el último supuesto del inciso segundo del artículo 20 de la ley 1150 de 2007. De este modo, al tratarse de convenios o acuerdos que cuentan con fondos de organismos multilaterales de crédito, podrán optar por regirse por sus reglamentos, con independencia del porcentaje de financiamiento o aportes que otorguen éstos organismos.

ENTES GUBERNAMENTALES EXTRANJEROS ‒ Definición ‒ Régimen contractual ‒ Ámbito de aplicación

[…] el ordenamiento jurídico no establece una definición de “entes gubernamentales extranjeros”. Ni el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, ni en el artículo 2.2.1.2.4.4.1 del Decreto 1082 de 2015 definen de forma clara quiénes son estos sujetos o el alcance de la expresión. Teniendo en cuenta lo anterior, es procedente aplicar el artículo 27 del Código Civil^[1] que establece la interpretación gramatical como uno de los criterios de interpretación de la ley, en virtud del cual “cuando el sentido de la ley no sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

El Diccionario de la Lengua Española define “ente” como “colectividad considerada como unidad”, cuyos sinónimos pueden ser entidad, colectividad, sociedad u organismo. Por otra parte, define “gubernamental” como “perteneciente o relativo al Gobierno del Estado”, haciendo referencia aquello que es estatal, público, oficial o ministerial; y “extranjero” como lo referente a un país que no es el propio. Conforme con lo anterior, para los fines de la consulta, la expresión ente gubernamental extranjero se refiere a sujetos que tengan el carácter de entidades u organismos que pertenecen al gobierno de uno o varios Estados distintos a Colombia.

Los sujetos que reúnan estas características y no puedan ser catalogados como “organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales” estarán inmersos en el último supuesto del inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, de modo que, en los contratos o convenios que financien, las Entidades Estatales podrán optar por someterse a sus reglamentos en vez de regirse por el EGCAP. Como se observa, aunque un organismo de cooperación cumpla también con la definición de “ente gubernamental extranjero”, la entidad deberá aplicar de manera prioritaria la regla del inciso primero del artículo 20, según la cual será relevante el porcentaje de los fondos que financien o aporten los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales para determinar el régimen contractual aplicable. Así, la distinción de los sujetos frente a la aplicación del inciso primero y el segundo es de carácter excluyente, y en la identificación de los entes gubernamentales extranjeros se deberá excluir a los sujetos de cooperación, asistencia o ayuda.

Bogotá D.C., 23 Abril 2025

Doctora

Edna Catalina Moreno Garzón

Dirección de Contratación

Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

ventanillaelectronica@alcaldiabogota.gov.co

Ciudad

Estimada doctora Moreno:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta del 05 de marzo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] solicita que se emita concepto sobre la siguiente duda relacionadas con el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007:

1. El enunciado final del inciso 2 del artículo referido indica que los convenios financiados por entes gubernamentales extranjeros pueden someterse a los reglamentos de tales entes.

2. Dado que la norma no define qué es un “ente gubernamental extranjero, conceptuar qué entidades tienen esa calidad para efectos de la norma, basado en los siguientes ejemplos:

-  ¿Alemania es un ente gubernamental extranjero?

- ¿USAID es un ente gubernamental extranjero?
- ¿Los fondos internacionales como IDFS y MPTF que son financiados por diferentes países son entes gubernamentales extranjeros? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el alcance del régimen aplicable a los contratos o convenios que se suscriben con los organismos internacionales señalados en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece la normatividad aplicable a los contratos que celebren las entidades referidas en el artículo segundo del estatuto. Como primer criterio, determina que los contratos que celebren se regirán por las disposiciones civiles y comerciales nacionales, sin perjuicio de la aplicación prevalente de las contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–^[2]. Sin embargo, el segundo inciso permite que los contratos celebrados en el exterior se ejecuten de conformidad con las normas del país donde se hayan suscrito, salvo que deban cumplirse en Colombia, caso en el que se regirán por lo señalado respecto al inciso primero. Por último, el inciso tercero permite que los contratos que se celebren en Colombia, pero deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, se sometan a la ley extranjera. De esta manera, el artículo 13 permite que las Entidades Estatales no se rijan siempre por la normativa colombiana y que puedan aplicar la ley extranjera en algunos casos.

Además de los supuestos anteriores, el Consejo de Estado explica los siguientes escenarios, en los cuales el régimen jurídico puede ser diferente al derecho nacional, pese a tratarse de contratos sometidos, en principio, a la Ley 80 de 1993:

“i) Contratos celebrados en el exterior, los cuales se podrán regir en su ejecución por las reglas del país donde se ha suscrito, salvo cuando su cumplimiento deba hacerse en Colombia, caso en el cual se aplicará la legislación nacional, ii) Contratos celebrados en territorio colombiano que deben ejecutarse o cumplirse en el extranjero, en tal caso podrá regirse bajo legislación foránea, salvo aquella parte que deba ejecutarse o cumplirse en Colombia, la cual se regirá por el derecho nacional, iii) a) los contratos financiados con fondos de organismos multilaterales de crédito y b) aquellos celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, los cuales ‘podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pagos y ajustes’”^[3].

La redacción original del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 incluía un inciso cuarto en el que se regulaba el régimen aplicable a los contratos suscritos con organismos internacionales, estableciendo otros supuestos donde era posible aplicar un régimen distinto al del EGCAP^[4]. Sin embargo, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 modificó dicho inciso y estableció las reglas que actualmente rigen los contratos o convenios suscritos con organismos internacionales.

Frente al alcance de dicha disposición, es necesario aclarar que por organismo internacional se entiende aquella organización, grupo o asociación que se extiende más allá de las fronteras de un Estado y cuenta con órganos gubernamentales permanentes distintos e independientes de los Estados miembros de la organización que garantizan su vigencia y operatividad, con el propósito de cumplir objetivos comunes entre los Estados miembros^[5]. Conforme a su naturaleza, los organismos internacionales están facultados para suscribir contratos o convenios con los Estados, lo que supone un incidente frente a la aplicabilidad de los regímenes tanto de los Estados contratantes como de los organismos en su celebración.

De esta manera, el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 estableció el régimen aplicable a los contratos que celebren las Entidades Estatales con este tipo de organismos. En el inciso primero, el artículo dispone que el régimen aplicable podrá depender del porcentaje de participación que el organismo internacional tenga frente a la financiación de los contratos. Así, el artículo 20 de la citada norma señala que cuando los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales financien los contratos o convenios en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%), la contratación podrá someterse a los reglamentos de tales entidades. En estos supuestos, la norma establece la potestad discrecional de elegir el régimen contractual aplicable, pues la literalidad del inciso señala que “podrán” someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, cuando la entidad contratante determine o establezca que los aportes del organismo internacional son inferiores al porcentaje señalado, el contrato o convenio debe someterse al EGCAP.

Conviene mencionar que dentro de la ejecución del contrato o convenio pueden presentarse situaciones en las que el porcentaje de los aportes sea modificado en virtud de una adición o por la no ejecución en los términos pactados. Previendo este escenario, el artículo 2.2.1.2.4.4.1 del Decreto 1082 de 2015 dispuso que se deberán modificar los contratos o convenios para que se rijan por las normas del sistema de compras y contratación pública si el aporte de recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%) del total, por las normas internas del organismo de cooperación si el aporte es inferior ^[6]. Así las cosas, la entidad contratante debe realizar un constante monitoreo respecto de los aportes de cada una de las partes para determinar si se debe realizar un ajuste frente al régimen aplicable, esto es, en relación con los contratos regulados en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

Adicionalmente, los contratos o convenios suscritos con organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales pueden financiarse con aportes en sumas liquidas de dinero o en especie. Esto, según lo establecido en el parágrafo 3 de la misma disposición, la cual establece la obligación de cuantificar en moneda colombiana los aportes en especie realizados por estos organismos.

Por otro lado, la norma establece criterios adicionales para determinar la posible aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales. El inciso segundo determinó supuestos específicos que proceden dependiendo del objeto del convenio o contrato a celebrar. Aunado a estos, incluye otro relacionado con los organismos internacionales cuyos fondos financien los convenios o contratos. Cuando se configure cualquiera de estos casos, las entidades y los organismos pueden optar porque el acuerdo se someta a sus reglamentos:

1. Contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud
2. Contratos y convenios necesarios para la operación de la Organización Internacional del Trabajo.
3. Contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos.
4. Contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos.
5. Contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM.
6. Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros.

En los supuestos anteriores, independientemente del monto o porcentaje de los aportes de cada una de las partes, es posible optar por someter el contrato o convenio a los reglamentos de los organismos o al EGCAP. Es decir, cuando se configure cualquiera de los supuestos será posible elegir uno de estos regímenes. Al respecto, en el Concepto C-374 del 27 de julio de 2020, esta Agencia –después de analizar el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007– concluyó que:

“[…] existen dos grupos de supuestos en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, bajo los cuales es posible someter el régimen contractual aplicable a los reglamentos de los organismos internacionales: el primer grupo, regulado en el inciso primero, donde dicha posibilidad se condiciona a que los contratos o convenios se financien en el 50% o más con fondos de dichos organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales y, el segundo grupo, regulado en el inciso segundo, donde dicha posibilidad se condiciona a que se configure alguno de los 6 supuestos enlistados atrás, sin que resulte exigible algún porcentaje de incorporación de recursos. En todo caso, frente a ambos grupos, la aplicación de los reglamentos de tales entidades internacionales es una posibilidad por la que pueden optar o no las partes; es decir, configurados los requisitos indicados, las partes pueden decidir si someten los contratos a los reglamentos de las entidades internacionales o si se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

Ahora bien, tanto el inciso primero como el último supuesto del segundo inciso se refieren a la financiación del contrato o convenio con fondos de organismos internacionales. Sin embargo, en el primero, la regla alude a los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales. En contraste, la causal sexta o último supuesto del segundo inciso del artículo 20 alude a los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros. Como se observa, ambos supuestos se refieren a contratos o convenios que se financian con fondos de organismos internacionales, pero la regla para determinar el régimen de contratación aplicable será distinta dependiendo del sujeto que intervenga.

Cuando los fondos provienen de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, será importante determinar el porcentaje que financian o aportan, pues si sus aportes son inferiores al cincuenta por ciento (50%) el acuerdo se regirá necesariamente por EGCAP. Por el contrario, cuando se trate de los fondos de organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, las Entidades Estatales podrán elegir si aplican el EGCAP o los reglamentos de estos organismos, independientemente del porcentaje que financien o aporten.

Esta distinción frente a los ámbitos de aplicación del inciso primero y el último supuesto del inciso segundo se reitera en el artículo 2.2.1.2.4.4.1 Decreto 1082 de 2015, el cual dispuso que:

“[…] Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones en dichos documentos, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

Los contratos con personas extranjeras de derecho público se deben celebrar y ejecutar según se acuerde entre las partes”. [Énfasis fuera del texto original].

Sobre la delimitación entre los sujetos del inciso primero y el último supuesto del inciso segundo, es importante resaltar que el derogado inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993^[7] se refería a los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, y a aquellos celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales. Al analizar su constitucionalidad, la Corte señaló que:

"[...] como acertadamente lo expresa la Vista Fiscal, el inciso cuarto del artículo impugnado entraña un precepto especial de contratación, que por virtud de la misma ley 80 de 1993 permite la inaplicación del Estatuto de Contratación Pública en la hipótesis de los contratos relativos a fondos percibidos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales. Lo cual encuentra justificación en el hecho de que Colombia hace parte de esos organismos internacionales, como por ejemplo el FMI o el BID, y al hacer parte de ellos puede aceptar sus estatutos y régimen de contratación en cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales […] o es razonable desconocer la voluntad de los donantes, la cual se puede plasmar en la decisión de que la entidad receptora acoja sus reglamentos, mediante los cuales pueda intervenir en la formación, adjudicación y ejecución de los contratos financiados con sus recursos"^[8].

En este sentido, el inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 perseguía que los contratos financiados con recursos provenientes del extranjero no se sometieran necesariamente al EGCAP, debido a la naturaleza de dichos entes y “a las barreras y obstáculos que pueden presentarse para obtener esos recursos, es decir, que en la práctica difcilmente se podrá acceder a esos fondos si unilateralmente las Entidades Públicas quieren imponer la aplicación del estatuto contractual”^[9].

Por lo anterior, la Corte consideró apenas obvia la aplicación de sus reglamentos internos, que “corresponden a pol ticas adoptadas en el marco del derecho internacional, en cumplimiento de convenios, tratados y resoluciones de entidades supranacionales en los que el país ha participado activamente, como la ONU y la OEA, con sus filiales”. Adicionalmente, consideró que no es razonable desconocer la voluntad de un donante de los recursos de que la entidad receptora acoja sus reglamentos, con lo que puede determinar la formación, adjudicación y ejecución de los contratos que está financiando.

Aunque el inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 no se refirió concretamente a los “entes gubernamentales extranjeros”, el análisis de la Corte Constitucional permite dilucidar aspectos importantes sobre otros sujetos. Un aspecto relevante es que identifica expresamente como “organismos multilaterales de crédito” al FMI y al BID, as como las razones que fundamentan la aplicación de sus reglamentos. Ésta descripción permite delimitar y caracterizar los primeros sujetos a los cuales se refiere el último supuesto del inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

El FMI y el Banco Mundial fueron creados en el marco de la conferencia realizada en Bretton Woods, New Hampshire, en 1944 con el objetivo de reconstruir la economía de la posguerra y promover la cooperación económica internacional. Además de las señaladas, las instituciones creadas posteriormente como resultado de la conferencia incluyen a la Organización Mundial del Comercio (OMC), así como a los bancos regionales multilaterales de desarrollo, como es el caso del BID, el Banco Africano de Desarrollo, el Banco Asiático de Desarrollo, y el Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo^[10]. En términos generales, estos organismos se caracterizan porque buscan proveer asistencia financiera y técnica para proyectos de desarrollo en el sector privado y/o público, en territorios o regiones específicas.

Se trata entonces de organizaciones o instituciones financieras internacionales (IFIs) que se encuentran conformados por varios Estados que participan como accionistas y cuyos aportes constituyen el capital social. Además, una fuente de sus fondos son las agencias de cooperación de algunos Estados que los otorgan como no reembolsables o préstamos de tasas bajas. Con éstos fondos, las IFIs brindan financiamiento a los estados a través de mecanismos de inyección de capital, como la emisión de bonos u otorgando préstamos a los estados miembro, bajo el cumplimiento de ciertas condiciones. Estos sujetos también incluyen, por ejemplo, a los bancos regionales o subregionales de desarrollo, como el Banco de Desarrollo del Caribe (BDC), el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF) o el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE).

En efecto, cuando las Entidades Estatales celebren contratos o acuerdos con fondos de organizaciones o Instituciones Financieras Internacionales, será aplicable el último supuesto del inciso segundo del artículo 20 de la ley 1150 de 2007. De este modo, al tratarse de convenios o acuerdos que cuentan con fondos de organismos multilaterales de crédito, podrán optar por regirse por sus reglamentos, con independencia del porcentaje de financiamiento o aportes que otorguen éstos organismos.

De esta forma, el segundo inciso del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 permite que las Entidades Estatales sometidas al EGCAP se rijan por los reglamentos de los organismos multilaterales de crédito. En tal sentido, señalan que “La excepción bajo análisis abarca la contratación que haga una entidad regida por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 [...], que va a pagar los contratos que celebre con recursos que haya obtenido de un crédito con un organismo multilateral de crédito”^[11]. Además, esta remisión efectuada por la Ley 1150 de 2007 a los reglamentos de dichos organismos es integral, en el sentido de que cuando las partes del contrato se someten a dicha normativa, las disposiciones reguladas en los reglamentos prevalecen sobre las del EGCAP^[12].

Ahora bien, con respecto a la aplicación del inciso primero para los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, es importante aclarar que el ordenamiento jurídico colombiano no regula expresamente la cooperación internacional no reembolsable, por lo que ha sido entendida como una figura convencional atípica^[13]. Sin embargo, las disposiciones relativas al Sistema Nacional de Cooperación Internacional ofrecen indicaciones importantes sobre el ámbito de aplicación de estos sujetos. El Decreto 603 de 2022 adicionó el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores y creó dicho sistema. Con esto, estableció algunos lineamientos para la cooperación internacional en Colombia, determinando su objetivo –art. 2.2.8.3.1–, naturaleza –art. 2.2.8.3.2–, efectividad –art. 2.2.8.3.3–, participación de socios –art. 2.2.8.3.4– y destinación –art. 2.2.8.3.5–.

La norma fijó los lineamientos para la ejecución de proyectos, programas o iniciativas de cooperación internacional en los que se involucren recursos del Presupuesto General de la Nación. Con respecto al campo de aplicación, el Decreto señala que rige para “las entidades del orden nacional, a las entidades territoriales del orden departamental, distrital y municipal [...] así como a los socios de cooperación y otros actores que lleven a cabo actividades de cooperación en conjunto con entidades públicas”. Por su parte, el artículo 2.2.8.3.1 del Decreto señala que el objetivo de la cooperación internacional “es la asistencia técnica y/o transferencia de conocimientos para crear y fortalecer las capacidades nacionales y locales”.

En este sentido, el ordenamiento colombiano incluye en el concepto de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales aquellos proyectos, programas y/o iniciativas de cooperación internacional cuyos fondos provengan de un “socio de cooperación internacional”. Aunque el decreto no establece una definición para éstos sujetos, si establece un concepto amplio frente al alcance de su actuación. De esta forma, comprende a todos aquellos socios de carácter internacional que brinden asistencia técnica y/o transferencia de conocimientos para crear y fortalecer las capacidades nacionales y locales. De esta forma, los cooperantes pueden ser:

“los Estados que actúan a través de alguna de sus agencias gubernamentales (Ej. Suiza a través de SECO, Alemania a través de KFW, España a través de AECID), o a través de organizaciones que cumplen un rol de administrador de los recursos como la banca multilateral (BID o Banco Mundial), o una ONG. También puede ser la banca multilateral actuando directamente, cuando otorga créditos.”^[14]

Como se observa, la definición de organismos o socios de cooperación internacional puede incluir en estricto sentido a las instituciones financieras internacionales. Sin embargo, el parágrafo 2 del artículo 2.2.8.1.1. aclara que “la expresión cooperación internacional no incluye las operaciones de crédito público externo con la banca multilateral y bilateral”. Esta distinción es concordante con la diferenciación que realiza el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, de modo que la regla para determinar el régimen contractual de los acuerdos suscritos con organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales (inciso primero) excluye a los organismos multilaterales de crédito, a los cuales será aplicable la regla señalada en el último supuesto del inciso segundo.

La anterior delimitación es extensible en el caso de los “entes gubernamentales extranjeros”, a los que también hace referencia el último supuesto del inciso segundo del artículo 20 referido. En este sentido, la distinción de sujetos y de reglas dispuestas en los incisos objeto de análisis suponen que, para efectos de la aplicación de esta norma, el concepto de “entes gubernamentales extranjeros” necesariamente excluya a los sujetos definidos como “organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales”. El artículo dispuso una regla más estricta para estos últimos, pues será necesario considerar el porcentaje de los fondos que financian o aportan para definir el régimen aplicable, de modo que si representan un porcentaje inferior al cincuenta por ciento (50%) la Entidad Estatal no podrá aplicar los reglamentos de los organismos y deberá regirse por lo establecido en el EGCAP. En contraste, en el inciso segundo bastará que la contraparte tenga el carácter de ente gubernamental extranjero para que la entidad pueda optar por el régimen contractual de estos organismos. Esta diferencia impone que las entidades no deban incluir dentro de la definición de ente gubernamental extranjero a organismos que correspondan materialmente al ámbito de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pues ello implicaría evitar el límite impuesto por el legislador a través de la regla del primer inciso.

Además de lo anterior, es necesario aclarar que el ordenamiento jurídico no establece una definición de “entes gubernamentales extranjeros”. Ni el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, ni en el artículo 2.2.1.2.4.4.1 del Decreto 1082 de 2015 definen de forma clara quiénes son estos sujetos o el alcance de la expresión. Teniendo en cuenta lo anterior, es procedente aplicar el artículo 27 del Código Civil^[15] que establece la interpretación gramatical como uno de los criterios de interpretación de la ley, en virtud del cual “cuando el sentido de la ley no sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

El Diccionario de la Lengua Española define “ente” como “colectividad considerada como unidad”, cuyos sinónimos pueden ser entidad, colectividad, sociedad u organismo. Por otra parte, define “gubernamental” como “perteneciente o relativo al Gobierno del Estado”, haciendo referencia aquello que es estatal, público, oficial o ministerial; y “extranjero” como lo referente a un país que no es el propio. Conforme con lo anterior, para los fines de la consulta, la expresión ente gubernamental extranjero se refiere a sujetos que tengan el carácter de entidades u organismos que pertenecen al gobierno de uno o varios Estados distintos a Colombia.

Los sujetos que reúnan estas características y no puedan ser catalogados como “organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales” estarán inmersos en el último supuesto del inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, de modo que, en los contratos o convenios que financien, las Entidades Estatales podrán optar por someterse a sus reglamentos en vez de regirse por el EGCAP. Como se observa, aunque un organismo de cooperación cumpla también con la definición de “ente gubernamental extranjero”, la entidad deberá aplicar de manera prioritaria la regla del inciso primero del artículo 20, según la cual será relevante el porcentaje de los fondos que financien o aporten los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales para determinar el régimen contractual aplicable. Así, la distinción de los sujetos frente a la aplicación del inciso primero y el segundo es de carácter excluyente, y en la identificación de los entes gubernamentales extranjeros se deberá excluir a los sujetos de cooperación, asistencia o ayuda.

Por otra parte, el parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 establece un tercer criterio para determinar el régimen contractual aplicable. De acuerdo con la norma, “los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos”. Estos negocios jur dicos, a diferencia de los contratos del inciso primero del artículo 20, son independientes del monto de los aportes realizados por el organismo. También se diferencian del último supuesto del inciso segundo, pues las entidades pueden optar por las reglas de estos organismos, independientemente de si sus fondos financian el acuerdo o convenio, en este caso, la única condición será celebrar el acuerdo con éstos sujetos. Igualmente, en contraste con los demás supuestos del inciso segundo, son negocios jurídicos en los que la regla se aplica independientemente del objeto convenido.

De acuerdo con el derecho internacional, la regla del parágrafo primero sería procedente, entonces, en el caso de los convenios o contratos celebrados con sujetos del derecho internacional público, es decir aquellos que, según dicho ordenamiento jurídico, tienen capacidad jurídica para contraer obligaciones y ser titulares de derechos, como es el caso de los Estados y las Organizaciones Internacionales. Lo anterior, de acuerdo con los elementos que definen estos sujetos en el derecho internacional público^[16].

En suma, el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 permite la aplicación de los reglamentos de los (i) organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales cuando su aporte es superior al cincuenta por ciento (50%) del total. Adicionalmente, conforme al último supuesto del inciso segundo, las Entidades Estatales podrán aplicar los reglamentos de los (ii) organismos multilaterales de crédito o de los entes gubernamentales extranjeros cuando sus fondos financien los acuerdos que suscriban, con independencia del porcentaje que representen. Finalmente, según lo dispuesto en el parágrafo primero, cuando las entidades celebren convenios o contratos con (iii) personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a sus reglas, aunque no aporten recursos en el marco del acuerdo.

Debido a que el legislador no distinguió los aspectos sobre los cuales es factible aplicar los reglamentos de estos organismos, debe entenderse que dentro de la remisión cabe el procedimiento de celebración y todo lo relacionado con la ejecución del contrato o convenio. Esto significa que las Entidades Estatales pueden contratar siguiendo los procedimientos establecidos en los reglamentos de los organismos internacionales a los que alude el citado artículo 20 y no los previstos en el EGCAP.

Al respecto, sobre la aplicación de los reglamentos de los organismos internacionales en el marco del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2014 señaló que:

“se produjo un cambio importante frente a la normativa preexistente, porque según el art. 20 lo que se rige por los estatutos internos de esos organismos es todo el proceso selección y el contrato; mientras que en el inciso cuarto del art. 13 de la Ley 80 eran dos aspectos: i) el procedimiento de selección del contratista, que incluye la adjudicación, y ii) algunas cláusulas especiales del contrato, relacionadas con la ejecución, el cumplimiento, el pago y los ajustes. El cambio es sustancial, porque pasó de tener limitaciones a no tenerlas^[17]”.

Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 25 de septiembre de 2018, explicó el alcance de la remisión a los reglamentos de los organismos multilaterales de crédito, en los siguientes términos:

“i) De acuerdo con lo previsto en el art. 20 de la Ley 1150 de 2007, los contratos financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales de crédito pueden someterse a los reglamentos de tales organismos.

De ser así, el Estatuto de Contratación Pública no será aplicable a los procesos de selección, a la celebración y a la ejecución de estos contratos, a menos que los reglamentos de tales organismos se remitan a las normas de contratación pública nacional, o guarden silencio respecto a determinados aspectos del proceso contractual o de su ejecución. En este último caso, el Estatuto General de Contratación Pública será aplicable de manera supletiva.

ii) Es importante destacar que la posibilidad de inaplicar las normas nacionales de contratación pública a los contratos financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales de crédito es de naturaleza excepcional y, por lo tanto, de aplicación restrictiva.

Además, dicha posibilidad no se extiende a las normas del régimen presupuestal contenido en la Constitución Política, en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y en sus demás normas reglamentarias. Este régimen es diferente del consagrado para los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 o por los reglamentos de los organismos multilaterales de crédito, aunque se encuentren relacionados e incluso en condición de complementariedad.

Por lo tanto, si bien los contratos financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales de crédito pueden someterse a los reglamentos de tales entidades, permanecen sujetos a los principios y reglas del régimen presupuestal colombiano.

iii) De conformidad con lo expuesto, al procedimiento administrativo contractual y al respectivo contrato financiado con recursos provenientes de organismos multilaterales de crédito, y sometidos a los reglamentos de tales organismos, les resulta inaplicable por regla general el Estatuto General de la Contratación Pública. Sin embargo, estarán sometidos al Estatuto Orgánico del presupuesto y, entre otras obligaciones, a la obtener el certificado de disponibilidad presupuestal, en cumplimiento del régimen presupuestal analizado en este concepto”^[18].

De conformidad con lo expuesto, se concluye que los contratos o convenios celebrados con los sujetos y que cumplan los supuestos del artículo 20 pueden someterse a los reglamentos de tales organismos y en consecuencia sustraerse de la aplicación del EGCAP. Esto implica también someter a sus reglamentos, convenciones o tratados todo lo referente a la celebración, ejecución y posibles incumplimientos, en la medida en que la remisión es integral a menos que se disponga lo contrario. Además, es importante destacar que la posibilidad de inaplicar las normas nacionales de contratación pública a los contratos o convenios celebrados con organismos internacionales es de naturaleza excepcional y, por tanto, de aplicación restrictiva.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre la contratación con organismos internacionales en los conceptos C-185 del 13 de abril de 2020, C-374 del 23 de julio de 2020, C-680 del 18 de noviembre de 2020, C-771 de 13 de enero de 2021, C-781 del 19 de enero de 2021, C-377 del 28 de julio de 2021, C-049 de 8 de marzo de 2021 y C-461 de 19 de julio de 2021, C-367 de 25 de abril de 2022, C-461 de 2 de junio de 2022, C- 012 de 7 de marzo de 2023, C-039 de 29 de marzo de 2023, C-979

del 30 de diciembre de 2024, entre otros. Estos se encuentran disponibles para

consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Código Civil “Artículo 27. [Interpretación gramatical]. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

   Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. ↑

2. Ley 80 de 1993: “Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

   Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

   Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse a la ley extranjera”. ↑

3. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 26 de noviembre de 2015. Exp. 54.069. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

4. “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”. (Derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007). ↑

5. FIGUEROA U. Organismos internacionales. 2ª edición. Santiago de Chile: Editorial RIL editores, 2010. ↑

6. Decreto 1082 de 2015. “Artículo 2.2.1.2.4.4.1. Régimen aplicable a los contratos o convenios de cooperación Internacional. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a estas operaciones en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los contratos o convenios que se celebren en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con recursos de origen nacional se someterán al presente título.

   Si el aporte de fuente nacional o internacional de un contrato o convenio de cooperación internacional es modificado o los aportes no se ejecutan en los términos pactados, las Entidades Estatales deben modificar los contratos o convenios para efectos de que estos estén sujetos a las normas del sistema de compras y contratación pública, si el aporte de recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%) del total o de las normas internas de la entidad de cooperación si el aporte es inferior.

   Cuando la variación de la participación de los aportes de las partes es consecuencia de las fluctuaciones de la tasa de cambio de la moneda pactada en el convenio o contrato de cooperación internacional, este seguirá sometido a las reglas establecidas en el momento de su suscripción.

   Los recursos generados en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales no deben ser tenidos en cuenta para determinar los porcentajes de los aportes de las partes». (Cursiva fuera del original).

   Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones en dichos documentos, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

   Los contratos con personas extranjeras de derecho público se deben celebrar y ejecutar según se acuerde entre las partes” (Énfasis fuera de texto). ↑

7. Derogado expresamente con el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. El texto anterior señalaba: “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes”. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia C-249 de 2004. ↑

9. Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. La Cooperación Internacional y su régimenjurídico en Colombia. P. 58. ↑

10. Disponible en: https://www.brettonwoods.org/ ↑

11. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 2ª ed. Bogotá: Legis, 2006, p. 53. ↑

12. Ibíd., p. 53. ↑

13. Agencia Presidencial de Cooperación de Colombia. Herramientas normativas de la cooperación internacional en Colombia. P. 26. ↑

14. Agencia Presidencial de Cooperación Internacional, Herramientas normativas de la cooperación internacional en Colombia. p. 37. Disponible en: https://www.apccolombia.gov.co/sites/default/files/2022-09/Herramientas%20normativas.pdf ↑

15. Código Civil “Artículo 27. [Interpretación gramatical]. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

    Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. ↑

16. Por ejemplo, será relevante lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales de 1986. ↑

17. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 12 de junio de 2014. Exp. 28.279. C.P Enrique Gil Botero. ↑

18. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 25 de septiembre de 2018. Consejero Ponente: Edgar González López. Radicado: 11001-03-06-000-2018-00129-00(2389). ↑