AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN, AUDIENCIA DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS, OFERENTES, EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN

Texto del concepto

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CCE-DES-FM-17
AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN – Características – Intervinientes

[...]
La audiencia de adjudicación es la etapa del proceso de selección donde como resultado de haberse
evaluado las ofertas, publicitado el resultado y de haberse respondido a las eventuales
observaciones formuladas por los participantes, en ejercicio del derecho de contradicción, se escoge
la propuesta más favorable a los intereses de la entidad, conforme a las reglas establecidas por el
pliego de condiciones. Inicialmente, el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establecía
que la adjudicación de los procedimientos de licitación se efectuaría en audiencia pública en el
evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, esto es, previa orden de la autoridad
de control fiscal.
[...]
En este sentido, el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 señala que
en la licitación hay dos audiencias públicas obligatorias: i) la de asignación de riesgos y ii) la de
adjudicación. Respecto de la última, la norma fijó las siguientes reglas procedimentales.
Primero, los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas que adoptó la entidad frente a las
observaciones al informe de evaluación, sin que ello implique que puedan mejorar, adicionar o
modificar su oferta. De ser necesario, la entidad puede suspender la audiencia cuando considere
que debe verificar lo propuesto por alguno de los oferentes. Segundo, cuando se hagan
observaciones respecto de alguna oferta, el proponente podrá responder los cuestionamientos.
Tercero, quienes intervienen deben ser los oferentes o las personas designadas previamente por
estos, y dentro del tiempo que la entidad señale. Cuarto, si la entidad publicó previamente el borrador
del acto de adjudicación, puede prescindir de su lectura. Finalmente, terminadas las intervenciones,
la entidad adopta la decisión.

AUDIENCIA DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS – Marco normativo – Licitación pública

De la lectura de este precepto se deduce que en los procedimientos de licitación pública las
entidades estatales deben incorporar en el pliego de condicione la estimación, tipificación y
asignación de los riesgos previsibles. Además de lo anterior, tienen la obligación de definir un
momento para que los oferentes y la entidad estatal revisen la asignación de los riesgos, con el fin
de determinar su distribución definitiva. En efecto, el artículo 30, numeral 4, de la Ley 80 de 1993,
modificado por el artículo 220 del Decreto-Ley 019 de 2012, indica que en los procesos de licitación
pública se debe revisar en audiencia la asignación de riesgos previsibles, con el fin de establecer su
estimación, tipificación y asignación definitiva. [...].

AUDIENCIA DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS – Participación del proponente

Así las cosas, la participación en la audiencia de asignación de riesgos en los procesos de licitación
pública es un derecho del futuro proponente, que puede o no ejercer. El efecto práctico de su
inasistencia no es otro que la aceptación de los riesgos en la forma que lo haya establecido la entidad
pública contratante. Lo señalado significa que si el futuro proponente no acude a la audiencia de
asignación de riesgos y tampoco efectúa las observaciones respectivas durante la etapa establecida
en el pliego de condiciones para tal efecto, se produce una aceptación de la forma en que los riesgos
han sido estimados, tipificados y distribuidos a las partes, lo cual tendrá repercusión en etapas
posteriores del proceso de contratación. De ahí la importancia de que los posibles oferentes
conozcan la distribución de los riesgos y puedan tener la oportunidad de revisarlos y objetarlos. En
caso de que se concrete el riesgo, estos deberán asumirse de la manera en que fueron dispuestos
y aceptados por las partes [...].

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OFERENTES – Audiencia de adjudicación – Representación del oferente por un
abogado

[...]
Cuando el oferente otorga poder a una persona, que será su mandatario o apoderado, se establece
Cuando el oferente otorga poder a una persona, que será su mandatario o apoderado, se establece
la posibilidad que, en virtud de ese mandato, el apoderado intervenga en la audiencia en nombre del
proponente. Por consiguiente, esto se refiere a la capacidad de representar y adquirir obligaciones
a nombre del proponente. En este sentido, debe diferenciarse de los acompañantes o asesores, que
asisten con el proponente como personas interesadas o que tienen el deseo de asistir, como lo
permite la norma, sin que sea necesario otorgarles poder o que exista un mandato, ya que no
representan al oferente ni lo reemplazan, siendo necesaria la presencia del oferente en la audiencia;
sino que lo acompañan o asesoran por sus conocimientos, siendo su deseo hacerlo, y pueden
intervenir cuando sean designados por el oferente –o su apoderado– para opinar, pero no para tomar
decisiones en nombre de él.

Es decir, es diferente la «participación como asesor/acompañante» de la «representación del
oferente» en la audiencia de adjudicación. La primera es una simple actividad de asesoría o
acompañamiento que no requiere de un acto de poder o mandato para su ejecución porque es
necesaria la presencia del oferente, que no es reemplazada con ese acto. La segunda, por su parte,
es un acto jurídico en el que una persona –apoderado– representa e interviene en la audiencia a
nombre de otra –poderdante–, sin que se requiera que el oferente asista.

Sobre la «participación como asesor/acompañante», la normativa no impone profesión o calidades
a las personas que participan con el oferente, por lo que es responsabilidad de este definirlo, de
acuerdo con sus necesidades. No obstante, respecto a la «representación del oferente» aplica el
Decreto 196 de 1971, que en el artículo 35 dispone que es necesaria la profesión de abogado cuando
exista representación de una persona en una actuación ante la Administración, en virtud de un poder
o mandato . La Corte Constitucional se refirió a esta norma, manifestando que se encuentra ajustada
a la carta política puesto que el legislador puede establecer esta exigencia valorando las necesidades
de los administrados en sus intervenciones.


OFERENTES – Audiencia de riesgos – Representación del oferente por un abogado

Ahora bien, tratándose de la audiencia de asignación de riesgos, esta Agencia considera que aunque
en principio se podrían extender las ideas señaladas anteriormente frente a la audiencia de
adjudicación, es importante realizar algunas precisiones relevantes, dada la naturaleza de la
audiencia de asignación de riesgos y el momento en que se realiza, de acuerdo con el análisis
realizado en el numeral 2.1. de este concepto.

En este sentido, pese a que en principio se consideran aplicables las consideraciones realizadas
anteriormente, es importante precisar que la audiencia de asignación de riesgos se realiza antes del
cierre del proceso –fecha prevista para la presentación de las ofertas–, por lo que no necesariamente
se debe ser proponente para participar en ella, sino que cualquier interesado podrá asistir e intervenir
en ella, siendo posible incluso que quien participe en la misma posteriormente opte por no presentar
oferta. Lo anterior, para señalar que cualquier interesado podrá participar directamente en la
audiencia de asignación de riesgos, en nombre propio, sin que requiera acreditar estar
representando a un eventual futuro oferente. Además, es importante precisar que las
determinaciones que se tomen en la audiencia de asignación de riesgos no comprometen los

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intereses de determinados sujetos en particular –como sucede en la audiencia de adjudicación– sino
que corresponderán a decisiones que afectarán de forma general a todos los interesados en el
proceso. Lo anterior resulta coherente con que incluso por fuera de esta audiencia, por ejemplo, al
presentar observaciones al proyecto de pliego de condiciones cualquier interesado en el proceso
presente comentarios en relación con cualquier contenido del pliego, incluyendo la asignación de
riesgos

REPRESENTACIÓN – Persona jurídica – Representante legal

El artículo 73 del Código Civil Colombiano establece «Las personas son naturales o jurídicas» y en
tal sentido, el artículo 633 ibidem señala que «Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz
de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente», lo que significa que la personalidad jurídica implica que estas personas por sí
mismas son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, así como de ser representadas
judicial y extrajudicialmente. Frente al particular, el Código de Comercio en su artículo 98 define el
contrato de sociedad como aquel en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte
con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social y señala que
la sociedad, una vez constituida legamente, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados. La sociedad, persona jurídica, no puede actuar por sí misma, porque
es una creación de la ley, en tal sentido, no puede existir una persona jurídica sin representación
legal. El representante legal es una persona natural o jurídica distinta de la persona que representa
y por ende la experiencia obtenida por la persona jurídica como una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones es diferente a la experiencia de los socios y del representante legal
como personas naturalmente consideradas.

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Bogotá, 16 de Julio de 2022

Señor
MARIO GERMÁN GARCÍA GARCÍA
Ciudad.


Concepto C – 472 de 2022

Temas:

AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN – Características –
Intervinientes / AUDIENCIA DE ASIGNACIÓN DE RIESGOS –
Marco normativo – Licitación pública / AUDIENCIA DE
ASIGNACIÓN DE RIESGOS – Participación del proponente /
OFERENTES – Audiencia de adjudicación – Audiencia de
Riesgos - Representación del oferente por un abogado /
REPRESENTACIÓN – Persona jurídica – Representante legal

Radicación:
Respuesta a la consulta P20220602005473


Estimado señor García:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del
artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública –
Colombia Compra Eficiente responde las consultas del 2 de junio de 2022.

1. Problema planteado

En relación con los intervinientes a la audiencia de adjudicación y asignación de riesgos de
una licitación pública, usted realiza las siguientes preguntas:

«1. Para actuar en calidad de apoderado de un oferente en las audiencias de
adjudicación y de asignación de riesgos (audiencias de licitación), ¿es necesario
que el apoderado sea abogado? Lo anterior teniendo en cuenta que
normalmente los abogados no cuentan con el conocimiento para sustentar una
oferta desde el punto de vista técnico.

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2. En caso de que la respuesta anterior sea negativa, ¿existe alguna exigencia
especial para las personas que designe el oferente para actuar en las audiencias
de licitación?
3. ¿Existen limitaciones para quienes participan en las audiencias de licitación
en interés de oferente y que no tengan la calidad de abogados?
4. ¿Es necesario ser representante legal de una sociedad o un consorcio
oferente para actuar en calidad de apoderados en las audiencias de licitación?».

2. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó la
audiencia de adjudicación en los conceptos con radicado No. 4201912000005935 del 25
de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en el concepto con radicado No.
4201912000007600 del 23 de diciembre de 2019, C-679 del 23 de noviembre de 2020, y
C-042 del 3 de marzo de 2021. Mediante los Conceptos C-046 del 19 de febrero de 2020 y
C-466 del 3 de septiembre de 2021 también estudió lo referente al mandato conferido por
el oferente en caso de no poder asistir a la audiencia de adjudicación. La tesis desarrollada
en estos conceptos se expone a continuación:

2.1. Audiencia de asignación de riesgos en la licitación pública

En materia de contratación pública, el marco normativo ha establecido el deber de las
entidades públicas de incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes la estimación,
tipificación y asignación de riesgos previsibles involucrados en la contratación. Esto, con el
fin de administrarlos, controlarlos, gestionarlos, mitigarlos y efectuar una distribución
proporcional entre las partes, «actividad que debe sujetarse a un criterio de justicia y
equidad, al tiempo que corresponde ejercerse con apego a los principios y reglas
constitucionales y legales que orientan la actividad contractual del Estado»
1
. La Ley 1150
de 2007, en su artículo 4, regula la materia, prescribiendo lo siguiente:

Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación,
tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la
contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales
deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las
ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de
establecer su distribución definitiva.

De la lectura de este precepto se deduce que en los procedimientos de licitación
pública las entidades estatales deben incorporar en el pliego de condiciones la estimación,

1
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de marzo de 2017. Consejera Ponente:
Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente: 51526.

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tipificación y asignación de los riesgos previsibles. Además de lo anterior, tienen la
obligación de definir un momento para que los oferentes y la entidad estatal revisen la
asignación de los riesgos. En efecto, el artículo 30, numeral 4, de la Ley 80 de 1993,
modificado por el artículo 220 del Decreto-Ley 019 de 2012, indica que en los procesos de
licitación pública se debe revisar en audiencia la asignación de riesgos previsibles, con el
fin de establecer su estimación, tipificación y asignación definitiva. Al respecto, esta norma
dispone lo siguiente:
La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:

4o. [Numeral modificado por el artículo 220 del Decreto 19 de 2012. El nuevo
texto es el siguiente:] Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del
plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las
personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de
precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se
levantará un acta suscrita por los intervinientes. En la misma audiencia se
revisará la asignación de riesgos que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007
con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el
jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a
dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta
por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado
pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá
mediante comunicación escrita, la cual remitirá al interesado y publicará en el
SECOP para conocimiento público.

Por su parte, el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015 establece que los
pliegos de condiciones deben contener, entre otros aspectos, «los Riesgos asociados al
contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes
»
.
Así mismo, el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015 fijó dos audiencias
obligatorias en la licitación pública: i) la de asignación de riesgos y ii) la de adjudicación. En
relación con la primera, indicó que la entidad estatal debe presentar el análisis de riesgos
efectuado y hacer la asignación de riesgos definitiva
2
y, en caso de ser necesario, debe
precisar el alcance y contenido del pliego de condiciones.

2 «
Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación. En la etapa de selección de la licitación son
obligatorias las audiencias de: a) asignación de Riesgos, y b) adjudicación. Si a solicitud de un interesado
es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones,
este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos.
»En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de
Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva.
»[...]».

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Bajo estos parámetros normativos, es claro que la tipificación, estimación y
asignación de los riesgos es un deber que les corresponde a las entidades públicas cumplir
en los pliegos de condiciones o sus equivalentes. Su finalidad es determinar los riesgos
previsibles que se pueden materializar en el proceso de selección y durante la ejecución
del contrato, para establecer cuál de las partes debe asumir cada riesgo, conforme a la
capacidad que tenga para soportarlo, gestionarlo y administrarlo.
La audiencia de asignación de riesgos no fue prevista como obligatoria para todos
los procesos de selección, sino únicamente para la licitación pública. Su propósito es que
los oferentes y la entidad revisen, en un espacio de diálogo, la asignación de los riesgos
que previamente se han incluido en el pliego de condiciones. De esta manera, podrán
identificar y valorar los riesgos previsibles del contrato, así como designar a la parte
contractual que tendrá la responsabilidad de tomar las medidas para prevenir y mitigar el
riesgo, con el fin de establecer su distribución definitiva.
Ahora bien, aunque la audiencia de asignación de riesgos es obligatoria en los
procesos de licitación pública, lo cierto es que dicha obligatoriedad tiene que ver con la
necesidad de realizarla por parte de la entidad pública, más no con la asistencia a la misma
por parte de los futuros oferentes. Ello es así, por cuanto los preceptos normativos
señalados nada establecieron sobre la obligación de asistir por parte de los eventuales
interesados.
Lo expuesto encuentra sustento en el documento CONPES 3714 de 2011
3
que
expidió el Gobierno Nacional en el Marco de la Política de Contratación Pública. En virtud
de dicho documento, se establecen lineamientos básicos para el entendimiento del
concepto de riesgo previsible respecto de las adquisiciones sometidas al Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública. Es viable concluir entonces que la asistencia
a dicha audiencia es una potestad del proponente y no una obligación.
El Manual de Administración de Riesgos para el Proceso de Contratación expedido
por Colombia Compra Eficiente reitera el deber de efectuar la audiencia de asignación de
riesgos en la licitación pública
4
. En efecto, dispone que la entidad estatal, en los procesos
de licitación pública, deben adelantar una audiencia de asignación de riesgos, en la cual
deben presentar el análisis de riesgos efectuado, la matriz incluida en los pliegos y revisar
la asignación de los riesgos.
De acuerdo con la normativa que rige la materia y los lineamientos del gobierno
nacional, se concluye entonces que, cuando se trate de procesos de licitación pública,
existe una obligación por parte de la entidad estatal de incluir un espacio de diálogo sobre
los riesgos, que se desarrollará en una audiencia especial. Con ello se busca que la entidad

3
https://colombiacompra.gov.co/sites/default/files/normativas/conpes3714.pdf

4
https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_cobertura_rie
sgo.pdf

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y los interesados en el proceso, de manera conjunta, revisen la asignación de riesgos
efectuada en los pliegos de condiciones. Por ello, la obligación que se asigna en esta
materia recae en la entidad pública, dirigida a incluir dentro del pliego de condiciones un
momento determinado para tratar el asunto.
Respecto del futuro proponente, en cambio, la audiencia de asignación de riesgos
representa el derecho de discutir esa estimación, tipificación y distribución de los riesgos.
De esta manera, los eventuales interesados podrán complementar o controvertir la
información plasmada por la entidad, de acuerdo con sus conocimientos especiales sobre
el objeto a contratar y su ejecución. Ello, sin perjuicio de las demás oportunidades
establecidas en el pliego de condiciones para presentar observaciones al mismo.
Lo anterior obedece a que esta distribución de riesgos debe efectuarse con base en
las reglas constitucionales y legales, es decir, debe estar sujeta a criterios de justicia y
equidad, permitiendo a las partes su revisión conjunta, para que no se presenten
arbitrariedades en su asignación. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha señalado lo
siguiente:

[...] desde antes de la expedición de la referida preceptiva, a la luz de los
dictados de la Ley 80 de 1993, por vía de la interpretación a los alcances de lo
dispuesto por el numeral 5 del artículo 24, se avizoraba que cualquier esquema
de distribución de riesgos en el campo contractual del Estado debía contener
previsiones y reglas justas, claras y objetivas que permitieran ofrecimientos de
la misma índole. De igual forma, se habrían de definir con exactitud las
condiciones de costo y calidad de los bienes necesarios para la ejecución del
contrato, no se incluirían condiciones y exigencias de imposible cumplimiento y
no se establecerían reglas que permitieran ofrecimientos de extensión ilimitada.

Siguiendo esa misma línea de pensamiento, tampoco resultaría ajustado a
derecho atender a un sistema de distribución de riesgos cuya materialización se
derivara directamente de la voluntad exclusiva de la entidad contratante y que
tuviera la virtualidad de afectar la normal ejecución del contrato. Tal sería el caso
de los supuestos de incumplimiento contractual o de la ocurrencia de
circunstancias constitutivas de ruptura del equilibrio económico del contrato
originadas en la actuación de la Administración contratante como se presentaría
en los eventos del ejercicio del ius variandi o del hecho del príncipe
5
.

Así las cosas, la participación en la audiencia de asignación de riesgos en los
procesos de licitación pública es un derecho del futuro proponente, que puede o no ejercer.
El efecto práctico de su inasistencia no es otro que la aceptación de los riesgos en la forma
que lo haya establecido la entidad pública contratante. Lo señalado significa que si el futuro
proponente no acude a la audiencia de asignación de riesgos y tampoco efectúa las
observaciones respectivas durante la etapa establecida en el pliego de condiciones para tal

5
Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia del 23 de marzo de 2017. C.P: Marta Nubia
Velásquez Rico. Exp.51526

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efecto, se produce una aceptación de la forma en que los riesgos han sido estimados,
tipificados y distribuidos a las partes, lo cual tendrá repercusión en etapas posteriores del
proceso de contratación. De ahí la importancia de que los posibles oferentes conozcan la
distribución de los riesgos y puedan tener la oportunidad de revisarlos y objetarlos. En caso
de que se concrete el riesgo, estos deberán asumirse de la manera en que fueron
dispuestos y aceptados por las partes. Así lo ha indicado el Consejo de Estado:

[...] si el riesgo que acontece se enmarca dentro de los linderos de la respectiva
tipificación, valoración y asignación, no habrá lugar a alegar la ruptura del
equilibrio económico del contrato por cuenta de su ocurrencia, bajo la
comprensión de que el mismo ya fue cubierto por la respectiva matriz y
corresponderá asumirlo a quien allí se haya dispuesto en la estimación
acordada
6
.

Así las cosas, la asistencia a la audiencia de asignación de riesgos es un derecho
del futuro proponente y no una obligación. Por tal motivo no puede ser una causal que
implique el rechazo de la oferta o impida la presentación de la misma. Sin embargo, se
reitera que la inasistencia a la audiencia implica la aceptación por parte del oferente de la
forma en la que han sido estimados, tipificados y distribuidos los riesgos por parte de la
entidad pública.
Finalmente, en lo que atañe a los demás procesos de selección diferentes de la
licitación pública, la realización de la audiencia de asignación de riesgos no es obligatoria.
No obstante, la entidad podrá determinar si se realiza y, en cualquier caso, siempre deberá
atender y considerar las solicitudes que efectúen los futuros proponentes sobre la
estimación, tipificación y distribución de los riesgos establecidos en los pliegos de
condiciones o documentos equivalentes.

2.2. La audiencia de adjudicación en la licitación pública y las personas que pueden
intervenir

Uno de los principios que rige la contratación del Estado es el de transparencia, cuya
máxima expresión se traduce en la licitación pública. Este procedimiento se estableció
como regla general en el Estatuto General de la Contratación Estatal para seleccionar al
contratista, y las etapas se desarrollan mediante convocatoria pública, en igualdad de
condiciones, con libre concurrencia y orientadas a seleccionar objetivamente la oferta de
bienes, obras o servicios más favorable para la entidad. Esta modalidad de selección, así
como las demás previstas con la expedición de la Ley 1150 de 2007 para realizarse
mediante convocatoria pública, culminan con el acto de adjudicación, decisión motivada de
la entidad contratante por la que se concede el derecho a celebrar el contrato al mejor
oferente.

6
Ibídem

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La audiencia de adjudicación es la etapa del proceso de selección donde como
resultado de haberse evaluado las ofertas, publicitado el resultado y de haberse respondido
a las eventuales observaciones formuladas por los participantes, en ejercicio del derecho
de contradicción, se escoge la propuesta más favorable a los intereses de la entidad,
conforme a las reglas establecidas por el pliego de condiciones. Inicialmente, el numeral 10
del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establecía que la adjudicación de los procedimientos
de licitación se efectuaría en audiencia pública en el evento previsto en el artículo 273 de
la Constitución Política, esto es, previa orden de la autoridad de control fiscal
7
.
Dicho artículo constitucional consagró una regla relativa a la publicidad de la
audiencia de adjudicación por la cual, a solicitud de cualquier proponente, el Contralor
General de la República y demás autoridades de control fiscal pueden ordenar que el acto
de adjudicación de una licitación se lleve a cabo en audiencia pública. Asimismo, defirió a
la ley la competencia para regular aspectos puntuales sobre la audiencia de adjudicación,
como la forma de evaluar las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizaría la
audiencia pública. Sobre el tema, la Ley 80 de 1993, en el artículo 30, estableció la
estructura del procedimiento de selección, señalando que en la audiencia pública podrán
intervenir: i) servidores públicos o contratistas que apoyaron en la estructuración del análisis
del sector, estudios previos, pliego y evaluaciones, entre otros, ii) oferentes o proponentes
y iii) otras personas que deseen asistir
8
. Sin embargo, además de los sujetos señalados,
como se observará, los oferentes pueden designar personas para que intervengan en la
audiencia de adjudicación.
Posteriormente, el legislador reguló este asunto en la Ley 1150 de 2007, cuyo
artículo 9 reguló la etapa de adjudicación como la fase final de los procesos de selección

7
«Artículo 273. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República
y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación
tenga lugar en audiencia pública.
»Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará
la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados
por la ley».

8
Ley 80 de 1993: «Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación
se efectuará conforme a las siguientes reglas:
[...]
»10. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará
en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme
a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores
públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que
deseen asistir.
»De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y
decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido.
[...]».

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de contratistas del Estado
9
. La norma determinó que, en general, en los procesos de
licitación pública la adjudicación se haría, obligatoriamente, en audiencia pública.
Igualmente, señaló que en dicha audiencia, y de manera previa a la decisión de
adjudicación, todos los interesados podrían pronunciarse sobre las decisiones adoptadas
por la entidad a las observaciones planteadas al informe de evaluación. Para la Corte
Constitucional, el mecanismo de publicidad de la audiencia de adjudicación es una forma
de garantizar la transparencia en las decisiones de la Administración, en desarrollo de su
actividad contractual. Sobre el particular, afirmó lo siguiente:

Así, independientemente de su ubicación dentro del texto constitucional, es claro
que esta norma establece un mecanismo encaminado a garantizar la
transparencia de las decisiones oficiales en lo que se refiere a la adjudicación
de los contratos públicos, situación que tanto en Colombia como en otros países
ha sido tradicionalmente vista con recelo, en atención a la natural importancia
de las obras públicas, a la magnitud usualmente cuantiosa de los recursos en
ellas comprometidos y al significativo poder corruptor que estas decisiones
pueden entrañar, a propósito de las relaciones existentes entre las ramas del
poder público, los órganos de control y la ciudadanía misma
10
.

En este sentido, el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de
2015 señala que en la licitación hay dos audiencias públicas obligatorias: i) la de asignación
de riesgos y ii) la de adjudicación. Respecto de la última, la norma fijó las siguientes reglas
procedimentales
11
:

9
Artículo 9: «De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política
y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en
audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido
en dicha audiencia.
»Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de
adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a
las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.
»El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.
»No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la
suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se
obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto
en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
»Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos
casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un
porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de
concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección
respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar».

10
Corte Constitucional. Sentencia C-380 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

11
Lo que se señala a continuación, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas por el
artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, las cuales solo aplican
para los procesos de licitación pública dirigidos a seleccionar contratistas de obra.

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Primero, los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas que adoptó la
entidad frente a las observaciones al informe de evaluación, sin que ello implique que
puedan mejorar, adicionar o modificar su oferta. De ser necesario, la entidad puede
suspender la audiencia cuando considere que debe verificar lo propuesto por alguno de los
oferentes. Segundo, cuando se hagan observaciones respecto de alguna oferta, el
proponente podrá responder los cuestionamientos. Tercero, quienes intervienen deben ser
los oferentes o las personas designadas previamente por estos, y dentro del tiempo que la
entidad señale. Cuarto, si la entidad publicó previamente el borrador del acto de
adjudicación, puede prescindir de su lectura. Finalmente, terminadas las intervenciones, la
entidad adopta la decisión
12
.
Identificadas las reglas fijadas por el artículo citado, se advierte que se trata de
directrices mínimas que ilustran el desarrollo de la audiencia de adjudicación, pero
evidentemente no alcanzan a prever todos los supuestos que se pueden presentar. En todo
caso, se observa que, en principio, los oferentes o las personas que estos designen son
quienes pueden participar o representarlos en la audiencia de adjudicación; pero siendo
una audiencia pública cualquier persona puede asistir, de conformidad con el artículo
2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

2.3. Participación o representación del oferente por un abogado en la audiencia de
adjudicación y en la de asignación de riesgos


12
Decreto 1082 de 2015: «»Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación. En la etapa de
selección de la licitación son obligatorias las audiencias de: a) asignación de Riesgos, y b) adjudicación.
Si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance
de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos.
»En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de
Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva.
»La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en
el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos
y las siguientes consideraciones:
»1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad
Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva
oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal
requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia
puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la
comprobación de lo alegado.
»2. La Entidad Estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así
lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los
intervinientes.
»3. Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por
el oferente, y estar limitada a la duración máxima que la Entidad Estatal haya señalado con anterioridad.
»4. La Entidad Estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de
adjudicación siempre que lo haya publicado en el SECOP con antelación.
»5. Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a adoptar la
decisión que corresponda».

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Uno de los intervinientes en la audiencia de adjudicación es el proponente. Su interés recae
en que es allí donde se escoge al mejor oferente. Sin embargo, estos últimos pueden
participar en la audiencia con acompañantes o asesores. Además, de acuerdo con lo
señalado en las normas citadas, es una audiencia pública a la cual pueden asistir las
personas que lo deseen, lo cual implica que el proponente no es el único asistente.
En ese sentido, el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015 señala que los
proponentes pueden designar personas para que intervengan en la audiencia, lo cual se
limita al tiempo máximo que otorgue la entidad para la intervención. Por tanto, el oferente
puede asistir acompañado, pero también puede solicitarle a una persona que asista en su
representación, a lo cual se le denomina apoderado o mandatario y es diferente a la
designación mencionada.
De acuerdo con el artículo 2142 del Código Civil, el mandato es «un contrato en que
una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera». Asimismo, el artículo 2177 ibidem prescribe que «El
mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar (sic) a su propio nombre o al del
mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante».
Cuando el oferente otorga poder a una persona, que será su mandatario o
apoderado, se establece la posibilidad que, en virtud de ese mandato, el apoderado
intervenga en la audiencia en nombre del proponente. Por consiguiente, esto se refiere a la
capacidad de representar y adquirir obligaciones a nombre del proponente. En este sentido,
debe diferenciarse de los acompañantes o asesores, que asisten con el proponente como
personas interesadas o que tienen el deseo de asistir, como lo permite la norma, sin que
sea necesario otorgarles poder o que exista un mandato, ya que no representan al oferente
ni lo reemplazan, siendo necesaria la presencia del oferente en la audiencia; sino que lo
acompañan o asesoran por sus conocimientos, siendo su deseo hacerlo, y pueden
intervenir cuando sean designados por el oferente –o su apoderado– para opinar, pero no
para tomar decisiones en nombre de él.
Es decir, es diferente la «participación como asesor/acompañante» de la
«representación del oferente» en la audiencia de adjudicación. La primera es una simple
actividad de asesoría o acompañamiento que no requiere de un acto de poder o mandato
para su ejecución porque es necesaria la presencia del oferente, que no es reemplazada
con ese acto. La segunda, por su parte, es un acto jurídico en el que una persona –
apoderado– representa e interviene en la audiencia a nombre de otra –poderdante–, sin
que se requiera que el oferente asista.
Sobre la «participación como asesor/acompañante», la normativa no impone
profesión o calidades a las personas que participan con el oferente, por lo que es
responsabilidad de este definirlo, de acuerdo con sus necesidades. No obstante, respecto
a la «representación del oferente» aplica el Decreto 196 de 1971, que en el artículo 35
dispone que es necesaria la profesión de abogado cuando exista representación de una

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persona en una actuación ante la Administración, en virtud de un poder o mandato
13
. La
Corte Constitucional se refirió a esta norma, manifestando que se encuentra ajustada a la
carta política puesto que el legislador puede establecer esta exigencia valorando las
necesidades de los administrados en sus intervenciones:

De lo expuesto se ha de concluir que los derechos a participar en la cosa pública
y a demandar de las autoridades pronta y cumplida justicia, aunque expresiones
de la misma organización social y estatal, tienen ámbito de aplicación diferente,
el cual habrá de ser tenido en cuenta por el legislador al efectuar los desarrollos
normativos constitucionalmente autorizados. Empero, resulta relevante aclarar
que en materia de participación ante las autoridades administrativas, no siempre
es posible establecer una diferencia nítida entre una y otra intervención, porque
son variadas las oportunidades en las que la protección de un derecho individual
depende de una actuación administrativa y si bien es cierto que las actuaciones
de la administración pueden ser objeto de examen judicial, en muchos casos la
efectividad de los derechos depende de lo inicialmente actuado y, por ende, de
la eficaz intervención que adelante el asociado, ante la administración, en
defensa de sus derechos
14
.

De esta manera, en la audiencia de adjudicación intervienen los oferentes y todas
las personas que deseen asistir, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082
de 2015 que señala que los oferentes pueden designar personas que intervengan en la
audiencia. Por tanto, el oferente puede intervenir en la audiencia de adjudicación de dos
formas: i) directamente, con acompañantes y asesores o ii) designando una persona que
intervenga por él, denominado apoderado o mandatario.
En consecuencia, si el oferente va a intervenir directamente y decide tener
acompañantes o asesores, ellos pueden asistir, pero es obligación del oferente intervenir.
La normativa de contratación pública no señala las características, condiciones o calidades
de los acompañantes o asesores, por lo que le corresponde al oferente definir la profesión
según sus necesidades, solicitando que sean abogados o no. Por otra parte, si el oferente
otorga poder a una persona que será su representante, en virtud de ese mandato, el
apoderado puede intervenir en la audiencia de adjudicación, sin que sea necesario que el
oferente lo haga. En este caso, el apoderado debe ser abogado teniendo en cuenta que va

13
Decreto 196 de 1971: «Artículo 35. Salvo los casos expresamente determinados en la ley no
se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas; pero si se constituye
mandatario, éste deberá ser abogado inscrito».

14
Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2001. 16 de mayo de 2001. Magistrado Ponente:
Álvaro Tafur Galvis.

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a actuar frente a una autoridad que es la entidad contratante, conforme al artículo 35 del
Decreto 196 de 1971
15
.
Ahora bien, tratándose de la audiencia de asignación de riesgos, esta Agencia
considera que aunque en principio se podrían extender las ideas señaladas anteriormente
frente a la audiencia de adjudicación, es importante realizar algunas precisiones relevantes,
dada la naturaleza de la audiencia de asignación de riesgos y el momento en que se realiza,
de acuerdo con el análisis realizado en el numeral 2.1. de este concepto.
En este sentido, pese a que en principio se consideran aplicables las
consideraciones realizadas anteriormente, es importante precisar que la audiencia de
asignación de riesgos se realiza antes del cierre del proceso –fecha prevista para la
presentación de las ofertas–, por lo que no necesariamente se debe ser proponente para
participar en ella, sino que cualquier interesado podrá asistir e intervenir en ella, siendo
posible incluso que quien participe en la misma posteriormente opte por no presentar oferta.
Lo anterior, para señalar que cualquier interesado podrá participar directamente en la
audiencia de asignación de riesgos, en nombre propio, sin que requiera acreditar estar
representando a un eventual futuro oferente. Además, es importante precisar que las
determinaciones que se tomen en la audiencia de asignación de riesgos no comprometen
los intereses de determinados sujetos en particular –como sucede en la audiencia de
adjudicación– sino que corresponderán a decisiones que afectarán de forma general a
todos los interesados en el proceso. Lo anterior resulta coherente con que incluso por fuera
de esta audiencia, por ejemplo, al presentar observaciones al proyecto de pliego de
condiciones cualquier interesado en el proceso presente comentarios en relación con
cualquier contenido del pliego, incluyendo la asignación de riesgos
16
.

2.4. Representación legal de las sociedades

15
MARIN CORTÉS, Fabián G. Derecho de petición y procedimiento administrativo. Librería
Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo ̶ CEDA ̶ , primera edición,
Bogotá, 2017. p 305 y 306.
«En efecto, se concluyó que cuando se designa mandatario para que actúe ante organizaciones
privadas este puede ser cualquiera, sin que requiera una calidad especial, porque en el derecho común,
por regla general, no se exige la calidad de abogado para representar a un tercero; mientras que en las
actuaciones ante las autoridades el Decreto 196 de 1971 exige esta calidad. En efecto, el artículo 35
establece que, como regla general, las actuaciones ante la administración pública serán directas, pero en
caso de constituirse mandatario se exige que sea abogado, requerimiento declarado exequible por la
Corte Constitucional».

16
Conviene precisar que, de acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.1.3. del Decreto 1082, uno de los
contenidos del pliego de condiciones es la asignación de riesgos. En efecto, dicha norma establece:
«Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo
menos la siguiente información:
[...]
»8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las
partes contratantes».

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El artículo 73 del Código Civil Colombiano establece «Las personas son naturales o
jurídicas». En tal sentido, el artículo 633 ibidem señala que «Se llama persona jurídica, una
persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente», lo que significa que la personalidad jurídica
implica que estas personas, por sí mismas, son capaces de ejercer derechos y contraer
obligaciones, así como de ser representadas judicial y extrajudicialmente. Esta definición
presenta a la persona jurídica como una ficción creada por el legislador. En consecuencia,
hace a la misma un ente inasible, etéreo, inmaterial; pero le suministra capacidad jurídica y
poder de representación. Dicha ficción no es más que una práctica jurídica que pretende
separar las autonomías patrimoniales de las personas constituyentes y el ente societario
naciente.
El Código de Comercio, en su artículo 98, define el contrato de sociedad como aquel
en virtud del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte con el fin de repartirse
entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Además, señala que la
sociedad, una vez constituida legamente, forma una persona jurídica distinta de los socios
individualmente considerados. De la lectura detallada del enunciado anterior podría inferirse
el origen de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, con la pretensión de
dotar de autonomía al nuevo ente constituido, otorgándole atributos propios que lo
diferencien plenamente de los socios que lo conforman.
Sobre la noción de personalidad jurídica en las sociedades mercantiles, la
Superintendencia de Sociedades expresó, en oficio 220–054019, del 6 de mayo de 2011,
previa enunciación de los artículos 633, 637 y 638 del Código Civil, 24 y 80 de la ley 57 de
1887, que «[...] por virtud de la personalidad jurídica una persona jurídica, entidad o
asociación, adquiere capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, condición
de la que se deriva la plena responsabilidad jurídica frente a sí misma y frente a terceros,
como sujeto distinto de las personas que la conforman [...]».
Ahora bien, la sociedad o persona jurídica, no puede actuar por sí misma, porque
es una creación de la ley y, en tal sentido, debe estar representada legalmente. De lo
anterior, se desprende que un representante legal es una persona que actúa en nombre de
otra, ya sea en nombre de una persona natural o de una persona jurídica. Es decir, se trata
de alguien que representa a otro o a otros, y es legal, por cuanto su representación se hace
en arreglo a la ley.
En materia societaria, el representante legal debe ser designado en el acto
constitutivo de la sociedad, como lo disponen los numerales 6º y 12 del artículo 110 del
Código de Comercio. Dicho en otras palabras, al igual que las personas naturales o físicas,
las sociedades comerciales, como cualquier tipo de ente moral, son sujetos con capacidad
para ejecutar todos los actos y contratos relacionados directamente con el objeto social o
derivados del mismo –artículos 98 y 99 del Código de Comercio–, siempre que los realice

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la persona en quien radica la representación legal de la misma, o su apoderado
debidamente constituido, conforme a los términos del mandato contenido en la ley o en los
estatutos.
Frente a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades, en Oficio 220–001082, del
13 de enero de 2013 indicó:
Tenemos entonces que el administrador de una sociedad, quien de acuerdo
con las normas legales y estatutarias es quien representa ante el mundo jurídico
a la sociedad, está actuando a nombre de dicha persona jurídica y no a título
personal y por ende, bien puede ser al mismo tiempo representante legal de
varias compañías, conllevando ello a que en determinadas ocasiones le
corresponda suscribir un mismo contrato, pero representado diferentes
personas jurídicas. [...].
Este hecho confirma una vez más la necesidad de acudir a la persona natural para
que represente a las personas jurídicas, y que ejerza en debida forma su representación y
en consecuencia la capacidad de ejercicio del ente societario. Conforme a lo anterior, la
constitución en debida forma del ente societario implica, a su vez, que la misma obtenga
plena capacidad y representación autónoma, y en consecuencia se desligue del o de los
socios constituyentes, dándole vida de este modo a una nueva persona. Esto evidencia que
el ente societario constituye también una persona diferente a la de su representante legal
individualmente considerado, pues, en el ejercicio de dicha actividad, este debe ejecutar
todos los actos en nombre de dicha persona jurídica y no a título personal.
3. Respuesta

«1. Para actuar en calidad de apoderado de un oferente en las audiencias
de adjudicación y de asignación de riesgos (audiencias de licitación), ¿es
necesario que el apoderado sea abogado? Lo anterior teniendo en
cuenta que normalmente los abogados no cuentan con el conocimiento
para sustentar una oferta desde el punto de vista técnico.
2. En caso de que la respuesta anterior sea negativa, ¿existe alguna
exigencia especial para las personas que designe el oferente para actuar
en las audiencias de licitación?
3. ¿Existen limitaciones para quienes participan en las audiencias de
licitación en interés de oferente y que no tengan la calidad de abogados?
4. ¿Es necesario ser representante legal de una sociedad o un consorcio
oferente para actuar en calidad de apoderados en las audiencias de
licitación?».

Dada la unidad temática de las preguntas, estas se responderán de forma unificada,
realizando algunas distinciones entre la audiencia de adjudicación y la de asignación de
riesgos. En este sentido, conforme a la explicación precedente, particularmente el numeral
2.3. de este concepto, uno de los intervinientes en la audiencia de adjudicación es el

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proponente. Su interés recae en que es allí donde se escoge al mejor oferente. Sin
embargo, estos últimos pueden participar en la audiencia con acompañantes o
asesores. Además, de acuerdo con lo señalado en las normas citadas, es una audiencia
pública a la cual pueden asistir las personas que lo deseen, lo cual implica que el
proponente no es el único asistente.
En ese sentido, el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015 señala que los
proponentes pueden designar personas para que intervengan en la audiencia, lo cual se
limita al tiempo máximo que otorgue la entidad para la intervención. Por tanto, el oferente
puede asistir acompañado, pero también puede solicitarle a una persona que asista en su
representación, a lo cual se le denomina apoderado o mandatario y es diferente a la
designación mencionada.
Cuando el oferente otorga poder a una persona, que será su mandatario o
apoderado, se establece la posibilidad que, en virtud de ese mandato, el apoderado
intervenga en la audiencia en nombre del proponente. Por consiguiente, esto se refiere a la
capacidad de representar y adquirir obligaciones a nombre del proponente. En este sentido,
debe diferenciarse de los acompañantes o asesores, que asisten con el proponente como
personas interesadas o que tienen el deseo de asistir, como lo permite la norma, sin que
sea necesario otorgarles poder o que exista un mandato, ya que no representan al oferente
ni lo reemplazan, siendo necesaria la presencia del oferente en la audiencia; sino que lo
acompañan o asesoran por sus conocimientos, siendo su deseo hacerlo, y pueden
intervenir cuando sean designados por el oferente –o su apoderado– para opinar, pero no
para tomar decisiones en nombre de él.
Es decir, es diferente la «participación como asesor/acompañante» de la
«representación del oferente» en la audiencia de adjudicación. La primera es una simple
actividad de asesoría o acompañamiento que no requiere de un acto de poder o mandato
para su ejecución porque es necesaria la presencia del oferente, que no es reemplazada
con ese acto. La segunda, por su parte, es un acto jurídico en el que una persona –
apoderado– representa e interviene en la audiencia a nombre de otra –poderdante–, sin
que se requiera que el oferente asista.
Sobre la «participación como asesor/acompañante», la normativa no impone
profesión o calidades a las personas que participan con el oferente, por lo que es
responsabilidad de este definirlo, de acuerdo con sus necesidades. No obstante, respecto
a la «representación del oferente» aplica el Decreto 196 de 1971, que en el artículo 35
dispone que es necesaria la profesión de abogado cuando exista representación de una
persona en una actuación ante la Administración, en virtud de un poder o mandato17.

17
Decreto 196 de 1971: «Artículo 35. Salvo los casos expresamente determinados en la ley no
se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas; pero si se constituye
mandatario, éste deberá ser abogado inscrito».

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De esta manera, en la audiencia de adjudicación intervienen los oferentes y todas
las personas que deseen asistir, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082
de 2015 que señala que los oferentes pueden designar personas que intervengan en la
audiencia. Por tanto, el oferente puede intervenir en la audiencia de adjudicación de dos
formas: i) directamente, con acompañantes y asesores o ii) designando una persona que
intervenga por él, denominado apoderado o mandatario.
En consecuencia, si el oferente va a intervenir directamente y decide tener
acompañantes o asesores, ellos pueden asistir, pero es obligación del oferente intervenir.
La normativa de contratación pública no señala las características, condiciones o calidades
de los acompañantes o asesores, por lo que le corresponde al oferente definir la profesión
según sus necesidades, solicitando que sean abogados o no. Por otra parte, si el oferente
otorga poder a una persona que será su representante, en virtud de ese mandato, el
apoderado puede intervenir en la audiencia de adjudicación, sin que sea necesario que el
oferente lo haga. En este caso, el apoderado debe ser abogado teniendo en cuenta que va
a actuar frente a una autoridad que es la entidad contratante, conforme al artículo 35 del
Decreto 196 de 1971.
Ahora bien, tratándose de la audiencia de asignación de riesgos, esta Agencia
considera que aunque en principio se podrían extender las ideas señaladas anteriormente
frente a la audiencia de adjudicación, es importante realizar algunas precisiones relevantes,
dada la naturaleza de la audiencia de asignación de riesgos y el momento en que se realiza,
de acuerdo con el análisis realizado en el numeral 2.1. de este concepto.
En este sentido, pese a que en principio se consideran aplicables las
consideraciones realizadas anteriormente, es importante precisar que la audiencia de
asignación de riesgos se realiza antes del cierre del proceso –fecha prevista para la
presentación de las ofertas–, por lo que no necesariamente se debe ser proponente para
participar en ella, sino que cualquier interesado podrá asistir e intervenir en ella, siendo
posible incluso que quien participe en la misma posteriormente opte por no presentar oferta.
Lo anterior, para señalar que cualquier interesado podrá participar directamente en la
audiencia de asignación de riesgos, en nombre propio, sin que requiera acreditar estar
representando a un eventual futuro oferente. Además, es importante precisar que las
determinaciones que se tomen en la audiencia de asignación de riesgos no comprometen
los intereses de determinados sujetos en particular –como sucede en la audiencia de
adjudicación– sino que corresponderán a decisiones que afectarán de forma general a
todos los interesados en el proceso. Lo anterior resulta coherente con que incluso por fuera
de esta audiencia, por ejemplo, al presentar observaciones al proyecto de pliego de
condiciones cualquier interesado en el proceso presente comentarios en relación con
cualquier contenido del pliego, incluyendo la asignación de riesgos. En tal sentido, en la
audiencia de asignación de riesgos podrá participar e intervenir cualquier interesado en el
proceso.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Atentamente,



Elaboró:
Nathalia Urrego Jiménez
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó:
Sebastián Ramírez Grisales
Contratista de la de la Subdirección de Gestión Contractual
Aprobó:
Juan David Marín López
Subdirector de Gestión Contractual (E)