El concepto C-502 de 2025 explica el marco constitucional y legal para que las entidades estatales contraten con entidades sin ánimo de lucro (ESAL), con recursos propios, para impulsar programas de interés público (art. 355 de la Constitución) y, adicionalmente, la posibilidad de asociarse mediante convenios de asociación o creación de personas jurídicas (art. 96 de la Ley 489 de 1998). También diferencia dos figuras reguladas por el Decreto 092 de 2017: (i) contratos de colaboración o de interés público, y (ii) convenios de asociación. En cuanto a la “reconocida idoneidad”, señala que no hay indicadores financieros estandarizados, pero la Guía de Colombia Compra Eficiente establece pautas para fijarlos con criterios objetivos y comparables, usando información como declaraciones tributarias, estados financieros o el RUP. Finalmente, advierte límites en la verificación usando SIIS y permite metodologías justificadas con muestras de empresas con ánimo de lucro, bajo condiciones de similitud sectorial, tamaño comparable y estados financieros auditados, además de recomendar fuentes adicionales por el carácter referencial del SIIS frente a la estructura financiera de las ESAL.
CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL
El Gobierno Nacional, en desarrollo del 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, que tienen como fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; por otro lado, ii) los convenios de asociación, que se celebran para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2, 3 y 4 del Decreto 092 de 2017 y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem y el numeral VI de la Guía previamente citada. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
DETERMINACIÓN DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Indicadores de eficiencia organizacional – Indicadores financieros – Discrecionalidad
En principio, no existen unos indicadores estandarizados para evaluar la capacidad financiera en procesos de selección que deban desarrollarse para la contratación a la que se refiere el Decreto 092 de 2017. En ese sentido, existe cierto margen de discrecionalidad por parte de las Entidades Estatales para establecer la forma de evaluar la capacidad financiera de los virtuales proveedores.
Sin perjuicio de esto, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– ha definido una serie de pautas y criterios orientadores aplicables en la contratación de interés público. Estos se encuentran definidos en la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.
GUÍA PARA LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Obligatoriedad – Criterios propuestos
En concreto, sobre la forma en que la entidad debe fijar los indicadores de capacidad financiera, la Guía establece elementos importantes para llevar a cabo dicha tarea. En primer lugar, señala que los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL deberán mostrar su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Así mismo, aclara que este tipo de entidades tienen el deber legal de llevar contabilidad, de conformidad con la Ley 1314 de 2009 y, por lo tanto, resulta indispensable que las entidades contratantes establezcan criterios objetivos relacionados con los indicadores financieros de las ESAL, de manera que resulte posible la comparación frente a la idoneidad de las ESAL interesadas en el proyecto, para así seleccionar, en la medida de lo posible, la ESAL que acredite resultados sólidos, mediante la presentación de indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o, en caso de tenerlo, el certificado del RUP.
[…]
[…] el indicador del literal a) dispuesto en la Guía permite conocer qué proporción de los gastos de la ESAL se destina efectivamente a implementar proyectos (es decir, a generar impacto) frente a los gastos operativos o administrativos. Por lo tanto, entre mayor sea el porcentaje, en mejor condición se ubica la ESAL, porque significa que una mayor parte del presupuesto se dedica a proyectos y no a administración interna.
Con el indicador b) se pretende que refleje cuánto depende la ESAL del sector privado para cubrir sus gastos operativos. Permite identificar si la entidad tiene capacidad de apalancamiento o sostenibilidad sin depender exclusivamente de recursos públicos. Dicho esto, se entiende que, entre menor sea el resultado, mejor, porque indica que con un monto menor de financiación privada logra cubrir sus gastos operativos, o que logra captar muchas contribuciones privadas frente a su tamaño operativo.
LÍMITES EN VERIFICACIÓN DE SIIS – Justificación técnica – Metodología acorde con naturaleza de la contratación
Por otro lado, la utilización de la información financiera disponible en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, puede constituir una herramienta válida de consulta y análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017. No obstante, la entidad estatal contratante deberá tener en cuenta que, dada la naturaleza de la tipología contractual, los indicadores financieros exigidos a las ESAL deben estar orientados a medir su solvencia y sostenibilidad económica para la adecuada ejecución del contrato. En esa medida, resulta posible establecer valores mínimos de referencia con base en parámetros utilizados por entidades con ánimo de lucro (ECAL), siempre que dicha decisión se fundamente en criterios técnicos, se encuentre debidamente justificada, y no constituya una barrera desproporcionada de acceso a la contratación.
[…]
Sin embargo, en virtud de lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia, es posible que, atendiendo a la complejidad del objetivo contemplado en el respectivo plan de desarrollo, la entidad estatal determine los indicadores financieros que considere pertinentes, ya sean los propuestos en dicho instrumento o aquellos diferentes que resulten adecuados para garantizar la selección objetiva de los proponentes.
En este sentido, ante la ausencia de información estructurada proveniente de las ESAL, las entidades estatales se encuentran habilitadas para definir metodologías y justificaciones técnicas que tomen como referencia muestras de empresas con ánimo de lucro registradas en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS), siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) que exista similitud sectorial o que se trate de empresas cuya actividad económica se relacione directamente con el objeto del contrato;
- ii) que se trate de empresas de tamaño comparable, en función de si son micro, pequeñas o medianas empresas, cuyos ingresos sean similares a los que habitualmente reportan las ESAL contratadas por el Estado; y iii) que los estados financieros utilizados estén debidamente estructurados y auditados, de manera que permitan garantizar la consistencia y fiabilidad de los indicadores adoptados.
UTILIZACIÓN DE OTRAS FUENTES DE INFORMACIÓN – Criterios e indicadores de ESAL
En el marco de lo anteriormente expuesto, y reconociendo la diferencia sustancial que se puede presentar en la estructura financiera entre una ESAL y una ECAL, la Agencia recomienda realizar el análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017, con fuentes adicionales de información a la reportada en el SIIS ya que la misma solo pueden tener un carácter referencial, debido a las diferenciales estructurales de las ESAL previamente planteadas. Por lo anterior, para realizar el ejercicio se recomienda consultar bases de datos adicionales como la reportada y consolidada por la Superintendencia de la Economía Solidaria o el Registro Único Empresarial y Social de Confecámaras en donde se puede obtener información financiera del sector objeto de estudio (ESAL). Dicha información, la Entidad que se encuentra definiendo los requisitos de capacidad financiera y organizacional podrá obtener información más acotada a la estructura financiera de las ESAL.
Texto del concepto
CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL
El Gobierno Nacional, en desarrollo del 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, que tienen como fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; por otro lado, ii) los convenios de asociación, que se celebran para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2, 3 y 4 del Decreto 092 de 2017 y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem y el numeral VI de la Guía previamente citada. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5.
DETERMINACIÓN DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Indicadores de eficiencia organizacional – Indicadores financieros – Discrecionalidad
En principio, no existen unos indicadores estandarizados para evaluar la capacidad financiera en procesos de selección que deban desarrollarse para la contratación a la que se refiere el Decreto 092 de 2017. En ese sentido, existe cierto margen de discrecionalidad por parte de las Entidades Estatales para establecer la forma de evaluar la capacidad financiera de los virtuales proveedores.
Sin perjuicio de esto, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– ha definido una serie de pautas y criterios orientadores aplicables en la contratación de interés público. Estos se encuentran definidos en la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad.
GUÍA PARA LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Obligatoriedad – Criterios propuestos
En concreto, sobre la forma en que la entidad debe fijar los indicadores de capacidad financiera, la Guía establece elementos importantes para llevar a cabo dicha tarea. En primer lugar, señala que los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL deberán mostrar su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Así mismo, aclara que este tipo de entidades tienen el deber legal de llevar contabilidad, de conformidad con la Ley 1314 de 2009 y, por lo tanto, resulta indispensable que las entidades contratantes establezcan criterios objetivos relacionados con los indicadores financieros de las ESAL, de manera que resulte posible la comparación frente a la idoneidad de las ESAL interesadas en el proyecto, para así seleccionar, en la medida de lo posible, la ESAL que acredite resultados sólidos, mediante la presentación de indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o, en caso de tenerlo, el certificado del RUP.
[…]
[…] el indicador del literal a) dispuesto en la Guía permite conocer qué proporción de los gastos de la ESAL se destina efectivamente a implementar proyectos (es decir, a generar impacto) frente a los gastos operativos o administrativos. Por lo tanto, entre mayor sea el porcentaje, en mejor condición se ubica la ESAL, porque significa que una mayor parte del presupuesto se dedica a proyectos y no a administración interna.
Con el indicador b) se pretende que refleje cuánto depende la ESAL del sector privado para cubrir sus gastos operativos. Permite identificar si la entidad tiene capacidad de apalancamiento o sostenibilidad sin depender exclusivamente de recursos públicos. Dicho esto, se entiende que, entre menor sea el resultado, mejor, porque indica que con un monto menor de financiación privada logra cubrir sus gastos operativos, o que logra captar muchas contribuciones privadas frente a su tamaño operativo.
LÍMITES EN VERIFICACIÓN DE SIIS – Justificación técnica – Metodología acorde con naturaleza de la contratación
Por otro lado, la utilización de la información financiera disponible en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, puede constituir una herramienta válida de consulta y análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017. No obstante, la entidad estatal contratante deberá tener en cuenta que, dada la naturaleza de la tipología contractual, los indicadores financieros exigidos a las ESAL deben estar orientados a medir su solvencia y sostenibilidad económica para la adecuada ejecución del contrato. En esa medida, resulta posible establecer valores mínimos de referencia con base en parámetros utilizados por entidades con ánimo de lucro (ECAL), siempre que dicha decisión se fundamente en criterios técnicos, se encuentre debidamente justificada, y no constituya una barrera desproporcionada de acceso a la contratación.
[…]
Sin embargo, en virtud de lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia, es posible que, atendiendo a la complejidad del objetivo contemplado en el respectivo plan de desarrollo, la entidad estatal determine los indicadores financieros que considere pertinentes, ya sean los propuestos en dicho instrumento o aquellos diferentes que resulten adecuados para garantizar la selección objetiva de los proponentes.
En este sentido, ante la ausencia de información estructurada proveniente de las ESAL, las entidades estatales se encuentran habilitadas para definir metodologías y justificaciones técnicas que tomen como referencia muestras de empresas con ánimo de lucro registradas en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS), siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) que exista similitud sectorial o que se trate de empresas cuya actividad económica se relacione directamente con el objeto del contrato;
ii) que se trate de empresas de tamaño comparable, en función de si son micro, pequeñas o medianas empresas, cuyos ingresos sean similares a los que habitualmente reportan las ESAL contratadas por el Estado; y iii) que los estados financieros utilizados estén debidamente estructurados y auditados, de manera que permitan garantizar la consistencia y fiabilidad de los indicadores adoptados.
UTILIZACIÓN DE OTRAS FUENTES DE INFORMACIÓN – Criterios e indicadores de ESAL
En el marco de lo anteriormente expuesto, y reconociendo la diferencia sustancial que se puede presentar en la estructura financiera entre una ESAL y una ECAL, la Agencia recomienda realizar el análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017, con fuentes adicionales de información a la reportada en el SIIS ya que la misma solo pueden tener un carácter referencial, debido a las diferenciales estructurales de las ESAL previamente planteadas. Por lo anterior, para realizar el ejercicio se recomienda consultar bases de datos adicionales como la reportada y consolidada por la Superintendencia de la Economía Solidaria o el Registro Único Empresarial y Social de Confecámaras en donde se puede obtener información financiera del sector objeto de estudio (ESAL). Dicha información, la Entidad que se encuentra definiendo los requisitos de capacidad financiera y organizacional podrá obtener información más acotada a la estructura financiera de las ESAL.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor
Juan Sebastián Olaya Perdomo
Cali, Valle del Cauca
Concepto C – 502 de 2025 | |
Temas: | CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Fundamento / TIPOS DE CONTRATOS – Artículo 355 – Constitución – ESAL / DETERMINACIÓN DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Indicadores de eficiencia organizacional – Indicadores financieros / GUÍA PARA LA CONTRATACIÓN CON ENTIDADES PRIVADAS SIN ÁNIMO DE LUCRO Y DE RECONOCIDA IDONEIDAD – Obligatoriedad – Criterios propuestos / AUTONOMÍA EN LA GESTIÓN CONTRACTUAL – Entidad facultada para establecer indicadores – Objeto del contrato – Complejidad proyecto / LÍMITES EN VERIFICACIÓN DE SIIS – Justificación técnica – Metodología acorde con naturaleza de la contratación |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. P20250423003848 |
Estimado señor Olaya Perdomo:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 23 de abril de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:
“Solicito amablemente me den un concepto sobre lo siguiente. En la estructuración de un proceso bajo el decreto 092 de 2017 para determinar los indicadores financieros que se van a determinar como Índice de liquidez, Nivel de Endeudamiento y Razón de Cobertura de Interés. Es posible partiendo que no hay bases de datos de entidades sin ánimo de lucro, tomar de base las empresas de la SIIS que son empresas que tienen ánimo de lucro.”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico propuesto.
- Problemas planteados:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente interrogante: ¿Que indicadores se deben aplicar para medir la capacidad financiera en el marco de procesos competitivos regidos Decreto 092 de 2017?
- Respuestas:
En principio, no existen unos indicadores estandarizados para evaluar la capacidad financiera en procesos de selección que deban desarrollarse para la contratación a la que se refiere el Decreto 092 de 2017. En ese sentido, existe cierto margen de discrecionalidad por parte de las Entidades Estatales para establecer la forma de evaluar la capacidad financiera de los virtuales proveedores. Sin perjuicio de esto, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– ha definido una serie de pautas y criterios orientadores aplicables en la contratación de interés público. Estos se encuentran definidos en la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. En concreto, sobre la forma en que la entidad debe fijar los indicadores de capacidad financiera, la Guía establece elementos importantes para llevar a cabo dicha tarea. En primer lugar, señala que los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL deberán mostrar su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Así mismo, aclara que este tipo de entidades tienen el deber legal de llevar contabilidad, de conformidad con la Ley 1314 de 2009 y, por lo tanto, resulta indispensable que las entidades contratantes establezcan criterios objetivos relacionados con los indicadores financieros de las ESAL, de manera que resulte posible la comparación frente a la idoneidad de las ESAL interesadas en el proyecto, para así seleccionar, en la medida de lo posible, la ESAL que acredite resultados sólidos, mediante la presentación de indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o, en caso de tenerlo, el certificado del RUP. Dicho esto, los indicadores particulares propuestos en la Guía lo siguiente: en el literal a) conocer qué proporción de los gastos de la ESAL se destina efectivamente a implementar proyectos (es decir, a generar impacto) frente a los gastos operativos o administrativos. Por lo tanto, entre mayor sea el porcentaje, en mejor condición se ubica la ESAL, porque significa que una mayor parte del presupuesto se dedica a proyectos y no a administración interna. Con el indicador b) se pretende que refleje cuánto depende la ESAL del sector privado para cubrir sus gastos operativos. Permite identificar si la entidad tiene capacidad de apalancamiento o sostenibilidad sin depender exclusivamente de recursos públicos. Dicho esto, se entiende que, entre menor sea el resultado, mejor, porque indica que con un monto menor de financiación privada logra cubrir sus gastos operativos, o que logra captar muchas contribuciones privadas frente a su tamaño operativo. Por otro lado, la utilización de la información financiera disponible en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, puede constituir una herramienta válida de consulta y análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017. No obstante, la entidad estatal contratante deberá tener en cuenta que, dada la naturaleza de la tipología contractual, los indicadores financieros exigidos a las ESAL deben estar orientados a medir su solvencia y sostenibilidad económica para la adecuada ejecución del contrato. En esa medida, resulta posible establecer valores mínimos de referencia con base en parámetros utilizados por entidades con ánimo de lucro (ECAL), siempre que dicha decisión se fundamente en criterios técnicos, se encuentre debidamente justificada, y no constituya una barrera desproporcionada de acceso a la contratación. Lo anterior cobra especial relevancia si se considera que las ESAL presentan estructuras financieras distintas, caracterizadas por menores niveles de apalancamiento, ingresos no necesariamente provenientes de ventas y una mayor dependencia de donaciones o transferencias. En consecuencia, los umbrales o valores de los indicadores financieros deberán interpretarse con márgenes de tolerancia, reconociendo dichas diferencias y observando, en todo caso, el régimen tributario especial al que se encuentre acogida la ESAL, conforme a lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia. En este sentido, ante la ausencia de información estructurada proveniente de las ESAL, las entidades estatales se encuentran habilitadas para definir metodologías y justificaciones técnicas que tomen como referencia muestras de empresas con ánimo de lucro registradas en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS), siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) que exista similitud sectorial o que se trate de empresas cuya actividad económica se relacione directamente con el objeto del contrato; Vale señalar que, en el marco de la definición de tales indicadores, lo más probable es que los valores obtenidos de la muestra empresarial no se puedan adoptar de manera directa, sino como línea base referencial, por lo que se sugiere que se trace un rango flexible de aceptación, en reconocimiento de las diferencias estructurales de las ESAL, dado que pueden tener estructuras de ingresos diferentes, basadas en donaciones, cooperación internacional, convenios de asociación, entre otros y además, su capacidad de endeudamiento puede ser más conservadora, y su rentabilidad no necesariamente se refleja en los mismos términos contables que en las empresas con fines comerciales. En ese contexto, los indicadores pueden constituir referencia de análisis y no pueden comportar la forma de barreras excluyentes. En el marco de lo anteriormente expuesto, y reconociendo la diferencia sustancial que se puede presentar en la estructura financiera entre una ESAL y una ECAL, la Agencia recomienda realizar el análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017, con fuentes adicionales de información a la reportada en el SIIS ya que la misma solo pueden tener un carácter referencial, debido a las diferenciales estructurales de las ESAL previamente planteadas. Por lo anterior, para realizar el ejercicio se recomienda consultar bases de datos adicionales como la reportada y consolidada por la Superintendencia de la Economía Solidaria o el Registro Único Empresarial y Social de Confecámaras en donde se puede obtener información financiera del sector objeto de estudio (ESAL). Dicha información, la Entidad que se encuentra definiendo los requisitos de capacidad financiera y organizacional podrá obtener información más acotada a la estructura financiera de las ESAL. Es importante resaltar que, en virtud de lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia, es posible que, atendiendo a la complejidad del objetivo contemplado en el respectivo plan de desarrollo, la entidad estatal determine los indicadores financieros que considere pertinentes, ya sean los propuestos en dicho instrumento o aquellos diferentes que resulten adecuados para garantizar la selección objetiva de los proponentes. Esta facultad debe ser ejercida en el marco de la planeación contractual, conforme al régimen general contenido en la Ley 80 de 1993, el cual resulta aplicable a la contratación de interés público, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 092 de 2017. Por último, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la forma de adelantar su gestión contractual, dentro de lo que cabe la determinación de indicadores de eficiencia y de naturaleza financiera que serán exigidos en el marco de procesos de selección regidos por el Decreto 092 de 2017. De esta manera, teniendo en cuenta las características y diferencias de cada una de las tipologías contractuales, la entidad estatal deberá definir la aplicación de dicho Decreto bajo el marco normativo general descrito ut supra. |
- Razones de las respuestas:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con entidades sin ánimo de lucro – en adelante ESAL – con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo[1]. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998[2] permite a las Entidades Públicas en general, es decir, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.
El Gobierno Nacional, en desarrollo del 355 de la Constitución Política, expidió el Decreto 092 de 2017, el cual dispone las reglas para las contrataciones que realicen las Entidades Estatales con las ESAL. El Decreto regula dos (2) eventos: i) los contratos de colaboración o de interés público, que tienen como fin impulsar programas y actividades de interés público de acuerdo con el Plan Nacional o los planes seccionales de desarrollo, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política y; por otro lado, ii) los convenios de asociación, que se celebran para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con las funciones de las entidades estatales, en desarrollo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Los primeros están regulados en el artículo 2, 3 y 4 del Decreto 092 de 2017 y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, mientras que los segundos en los artículos 5, 6, 7 y 8 ibidem y el numeral VI de la Guía previamente citada. Así las cosas, es posible diferenciar los contratos de colaboración, establecidos en el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, de los convenios de asociación, regulados en el artículo 5[3].
Ante ese panorama, la expedición del Decreto 092 de 2017 introdujo un cambio sustancial en el marco normativo aplicable a este tipo de contratación, dado que, con anterioridad a su expedición, la regla general era la aplicación de procedimientos de selección directa. En contraste, el Decreto 092 de 2017 establece un procedimiento que, por regla general, es de carácter competitivo, orientado a garantizar la pluralidad de oferentes y la selección objetiva. En dicho proceso, no solo se valora la experiencia, sino también la capacidad del personal de la ESAL, su estructura organizacional, los indicadores de eficiencia y su reputación institucional, aspectos todos determinantes para la selección del contratista que habrá de recibir recursos públicos destinados al desarrollo de programas o actividades de interés público.
Ahora bien, considerando que la consulta versa sobre si es jurídicamente viable que las entidades contratantes exijan indicadores de capacidad financiera como el índice de liquidez, el nivel de endeudamiento y la razón de cobertura de intereses, a partir de la información contenida en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, en razón a que, según manifiesta en su consulta, no existe un sistema de información que agrupe la información de las ESAL y que permita establecer ciertos indicadores financieros que permitan analizar la capacidad económica de los posibles contratistas, resulta de vital importancia revisar las pautas y criterios desarrollados por la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad[4] y lo dispuesto por el Decreto 092 de 2017 en lo relacionado con dicho aspecto.
En ese sentido, los lineamientos y criterios contenidos en la Guía expedida por esta Agencia están orientados a que las entidades estatales contratantes exijan a las ESAL la acreditación de indicadores asociados a su eficiencia, con el propósito de garantizar la comparación objetiva entre proponentes en procesos de selección competitivos. Asimismo, dichos criterios permiten establecer tales indicadores incluso cuando no medie procedimiento competitivo, en la medida en que resulta necesario asegurar la idoneidad y eficiencia del contratista para el cumplimiento del objeto contractual. No obstante, resulta pertinente revisar las modificaciones introducidas a algunas disposiciones del Decreto 092 de 2017, con el fin de determinar su aplicabilidad y la fuerza normativa del instrumento orientador diseñado por esta Agencia.
En esa medida, para los propósitos del presente concepto, es bueno advertir que, recientemente, el Consejo de Estado, en el Auto del 6 de agosto de 2019 de la Sección Tercera, Subsección A, radicado No. 11001-03-26-000-2018-00113-00 (62.003), con ponencia del Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera, estudió la solicitud de suspensión provisional de algunas normas del Decreto 092 de 2017, como lo son el inciso 2 del artículo 1, literales a y c del artículo 2, inciso 5 del artículo 2, inciso 2 del artículo 3, inciso final del artículo 4 y artículo 5 del Decreto 092 de 2017[5]. Cabe precisar que las decisiones adoptadas en el auto indicado fueron mantenidas en su mayoría en el Auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado[6], mediante el cual se resuelve el recurso de súplica frente al anterior auto que suspendió provisionalmente varios apartes del Decreto 092 de 2017. En este sentido, en el último auto se levantó la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3, manteniendo en lo demás la suspensión provisional.
Particularmente, la revisión de los efectos de la suspensión provisional del literal c del artículo 2 y el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, junto con el levantamiento posterior de dicha suspensión, debe analizarse por interesar al objeto de su consulta, como se precisará más adelante.
Ahora bien, las primeras normas que estudió el Consejo de Estado en el auto del 6 de agosto de 2019 fueron el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 092 de 2017, el cual establece que la interpretación de las expresiones que se encuentran en mayúscula inicial en el Decreto 092 de 2017, deben ser entendidas de conformidad con el significado que les otorga la Guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública[7] y el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017[8], que demanda que las entidades estatales deben definir en los documentos del proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro, teniendo como pauta y como criterios válidos aquellos establecidos por la Guía que expidiera esta Agencia.
Sobre las normas en cita, la Sentencia del alto tribunal concluyó que aquellas reglas excedían la potestad reglamentaria, que estaba exclusivamente asignada al Presidente de la República, toda vez que la esencia de la facultad reglamentaria es de carácter permanente, inalienable, intransferible e irrenunciable, y el Presidente no la podía delegar en una entidad como la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para que a través de una guía reglamentara los vacíos de un Decreto. Al respecto señaló:
“En efecto, dejar espacios “vacíos” para que Colombia Compra Eficiente defina el alcance y la interpretación de ciertas expresiones y dicte las ‘pautas’ y ‘criterios’ para desarrollar la materia reglamentada no es otra cosa que delegar la reglamentación, pues materialmente se le encomienda a otra autoridad administrativa la labor de completar el ejercicio reglamentario que hizo el Gobierno Nacional o, cuando menos, se le encomienda la tarea de complementar una reglamentación insuficiente que hizo la autoridad competente, tarea que no puede ser asignada por el Presidente de la República a ningún otro organismo o entidad de la administración (distinto del Gobierno Nacional), puesto que, sin duda, quien estaría concurriendo materialmente en tal caso a reglamentar la norma constitucional sería la autoridad delegataria y no el competente para ello, según lo dispuesto por el constituyente”.
En virtud de este análisis, el Consejo de Estado, en el auto del 9 de agosto de 2019 suspendió provisionalmente el inciso 2 del artículo primero y el inciso 2 del artículo 3, lo que significaba que los contratos celebrados con entidades sin ánimo de lucro no tenían que aplicar la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad”, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública–Colombia Compra Eficiente. Sin embargo, mediante el auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado, al que se hizo referencia en inicio de este acápite, se ordenó levantar la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3, al considerar la Alta Corporación que:
“28. Contrario a la conclusión a la que se arribó en el auto suplicado, la Sala observa que de la simple confrontación de la norma no se advierte, prima facie, que lo ordenado en el inciso segundo del artículo 1, así como en el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017, conlleve, per se, la delegación de la facultad reglamentaria directa de la Constitución, atribuida al Gobierno nacional en el artículo 355 superior”.
En armonía con lo anterior, en relación con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 092 de 2017, el Consejo de Estado consideró procedente levantar la suspensión provisional, al considerar que:
“35. En esa medida determinó el Gobierno nacional que para la interpretación del decreto que nos ocupa, las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para su correspondiente aplicación, lo que implica una orientación tendiente a propiciar una integración normativa con definiciones que ya existen en el ordenamiento jurídico y que fundamentará la interpretación de dichas expresiones. En este orden de ideas, no existe habilitación a Colombia Compra Eficiente para crear definiciones normativas de estas expresiones, sino que de las que ya cuenta el ordenamiento jurídico realiza la guía. Por ello, no hay delegación de la competencia para crear el decreto constitucional que le compete al Gobierno nacional”.
Además, en relación con el inciso segundo del artículo 3, que establece que la entidad estatal debe definir en los documentos del proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro, para lo que deberá tener en consideración los criterios establecidos en la Guía que expida Colombia Compra Eficiente, el Consejo de Estado también resolvió levantar la suspensión provisional, al considerar que el análisis sobre su validez se debe reservar para el momento en que se profiera la sentencia respectiva, pues, a su juicio, no resulta evidente que se haya delegado indebidamente el ejercicio de la potestad reglamentaria[9].
Lo anterior resulta de suma importancia, por cuanto su consulta gira en torno a determinar la metodología que debería aplicar la entidad estatal para establecer los indicadores financieros que permitan evaluar la eficiencia de la ESAL, consulta de la que se desprende, a modo de sugerencia, la propuesta de indicadores como el índice de liquidez, el nivel de endeudamiento y la razón de cobertura de intereses, indicadores que resultan comunes en el marco de procesos de selección ordinarios de naturaleza conmutativa, donde su exigencia es la regla general, en virtud del artículo 2.2.1.1.1.5.3. del Decreto 1082 de 2015 que establece un conjunto de requisitos habilitantes que se verifican y certifican mediante el RUP, pero que, en los procesos de selección que se adelantan con fundamento en el artículo 355 y el artículo 2 del Decreto 092 de 2017, dada la naturaleza altruista y benéfica de la contratación, resultan ajenos a la planificación de dichos procesos de selección.
Por lo tanto, el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017 se encuentra vigente para la fecha en la que se redactaba la presente respuesta, por virtud del Auto del 15 de marzo de 2022 de la Sala Plena del Consejo de Estado. En ese sentido, es posible concluir que dicho apartado normativo faculta a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para que defina las pautas y los criterios para establecer los factores de ponderación en la contratación de interés público, orden que se cumplió justamente con la elaboración de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad y que las entidades estatales deben atender de manera obligatoria.
En línea con lo anterior, la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro el Capitulo IV referente a la Determinación de la reconocida idoneidad de la ESAL señala:
“De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 092 de 2017 en su artículo 3, Colombia Compra Eficiente debe establecer las pautas y criterios para acreditar la reconocida idoneidad de las entidades sin ánimo de lucro, en consecuencia, las directrices de este numeral son de obligatorio cumplimiento”.
En la Guía en mención, además de los factores ponderables de capacidad jurídica y experiencia regulados en el Decreto 092 de 2017, fueron desarrollados otros adicionales: la estructura organizacional, los indicadores de eficiencia de la organización y la reputación de la ESAL. De manera que la entidad estatal que pretenda celebrar un contrato de interés público con fundamento en el artículo 2 del Decreto en cita, deberá seleccionar a aquella entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad que acredite ser la entidad adecuada y apropiada para desarrollar las actividades que son objeto del proceso de contratación, verificando además que su objeto estatutario le permita desarrollar el proyecto y que cuente con experiencia en el objeto a contratar.
Sobre los indicadores de eficiencia de la organización a los que se refiere la Guía, se establece que:
“Los indicadores financieros asociados a la eficiencia de la ESAL muestran su grado de madurez y de dedicación a proyectos misionales. Las entidades sin ánimo de lucro tienen el deber de llevar contabilidad, por ello, la Entidad Estatal debe establecer criterios objetivos relacionados con los resultados financieros de las entidades sin ánimo de lucro, así comparar su idoneidad y contratar con la ESAL que muestre resultados sólidos. La Entidad Estatal puede verificar estos indicadores a través de declaraciones tributarias, estados financieros o en caso de tenerlo el certificado del RUP.
La Entidad Estatal debe asegurarse que la entidad con la que pretende contratar es efectivamente sin ánimo de lucro, por ello debe verificar que se encuentra en el régimen tributario especial al que se refieren el artículo 356-2 del Estatuto Tributario, esto solo es posible si su objeto social corresponde a cualquiera de las actividades meritorias definidas en el artículo 359 del Estatuto Tributario, siempre y cuando las mismas sean de interés general y que a ellas tenga acceso la comunidad.
Además de lo anterior, la Entidad Estatal dependiendo de la complejidad del objetivo del plan de desarrollo que se pretende cumplir, puede usar los siguientes indicadores u otros que le permitan comparar objetivamente a los proponentes:
(a) Las entidades privadas sin ánimo de lucro no tienen como propósito generar utilidades. Los ingresos de las entidades privadas sin ánimo de lucro están destinados a cumplir su función social. La administración de la entidad privada sin ánimo de lucro debe mostrar eficiencia en el gasto para lo cual el siguiente indicador sobre la eficiencia en la administración de la totalidad de sus proyectos es útil:
Gastos de implementación de los proyectos en el año x
--------------------------------------------------------------
Total gastos de funcionamiento de la ESAL en el año x
Entre mayor sea este porcentaje, más recursos debe utilizar la entidad privada sin ánimo de lucro para satisfacer las necesidades de la comunidad y menos en su propia administración.
(b) En un primer momento, el crecimiento del sector sin ánimo de lucro está impulsado por el apoyo estatal, sin embargo, las empresas sociales que se integran en el mercado obtienen mejores resultados en sus objetivos, por ello, la Entidad Estatal puede valorar positivamente el hecho que la ESAL obtenga financiación privada, en este sentido, un indicador de la eficacia que incluya las contribuciones del sector privado es recomendable.
Total gastos de funcionamiento de la ESAL en el año x
--------------------------------------------------------------
Total de contribuciones del sector privado en el año x”
[Énfasis por fuera de texto original]
Al revisar los criterios de la Guía, podemos concluir lo siguiente:
Los indicadores particulares propuestos en la Guía son apenas alternativas que pretenden medir la capacidad financiera de las ESAL, mediante dos fórmulas, sin que implique que deban ser los únicos criterios que deba tener en cuenta la entidad estatal contratante. Las fórmulas propuestas son las siguientes: a) de conformidad con la revisión y división de los gastos que se destinan en la implementación de los proyectos por anualidad, entre los gastos de funcionamiento de la ESAL por esa misma anualidad, de manera que se premie la mayor utilización de recursos para satisfacer las necesidades de la comunidad y menos para su funcionamiento y; b) al dividirse el total de gastos de funcionamiento de la ESAL en el año entre el total de contribuciones del sector privado en ese periodo para estimular la búsqueda de financiación privada. Lo que adquiere importancia para puntuar por este indicador es lo que arroje el mayor gasto para favorecer a la comunidad o el mayor aporte privado para financiar las actividades.
En otras palabras, el indicador del literal a) dispuesto en la Guía permite conocer qué proporción de los gastos de la ESAL se destina efectivamente a implementar proyectos (es decir, a generar impacto) frente a los gastos operativos o administrativos. Por lo tanto, entre mayor sea el porcentaje, en mejor condición se ubica la ESAL, porque significa que una mayor parte del presupuesto se dedica a proyectos y no a administración interna. A manera de ejemplo, Supongamos que una ESAL presenta los siguientes datos para el año 2024:
Gastos de implementación de proyectos: $800 millones
-------------------------------------------------------------
Total gastos de funcionamiento: $1.000 millones
Cálculo del indicador:
800.000.000
-------------------- = 0.8 = 80%
1.000.000.000
En el ejemplo, el 80 % del gasto de la ESAL se invirtió directamente en la implementación de proyectos. Esto indicaría una buena eficiencia en el gasto, ya que solo el 20 % fue destinado a operación o administración.
Con el indicador b) se pretende que refleje cuánto depende la ESAL del sector privado para cubrir sus gastos operativos. Permite identificar si la entidad tiene capacidad de apalancamiento o sostenibilidad sin depender exclusivamente de recursos públicos. Dicho esto, se entiende que, entre menor sea el resultado, mejor, porque indica que con un monto menor de financiación privada logra cubrir sus gastos operativos, o que logra captar muchas contribuciones privadas frente a su tamaño operativo. A manera de ejemplo, datos de la ESAL en 2024:
Gastos de funcionamiento: $500 millones
-------------------------------------------------------------
Contribuciones del sector privado: $1.000 millones
Cálculo del indicador:
500.000.000
-------------------- = 0.5
1.000.000.000
En el ejemplo propuesto, la entidad tiene un buen apalancamiento privado. Por cada peso de gasto operativo, recibe dos pesos del sector privado, lo que puede interpretarse como capacidad de gestión externa de recursos y sostenibilidad.
Por otro lado, la utilización de la información financiera disponible en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS) de la Superintendencia de Sociedades, correspondiente a sociedades comerciales, empresas unipersonales y sucursales de sociedades extranjeras, puede constituir una herramienta válida de consulta y análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017. No obstante, la entidad estatal contratante deberá tener en cuenta que, dada la naturaleza de la tipología contractual, los indicadores financieros exigidos a las ESAL deben estar orientados a medir su solvencia y sostenibilidad económica para la adecuada ejecución del contrato. En esa medida, resulta posible establecer valores mínimos de referencia con base en parámetros utilizados por entidades con ánimo de lucro, siempre que dicha decisión se fundamente en criterios técnicos, se encuentre debidamente justificada, y no constituya una barrera desproporcionada de acceso a la contratación.
Lo anterior cobra especial relevancia si se considera que las ESAL presentan estructuras financieras distintas, caracterizadas por menores niveles de apalancamiento, ingresos no necesariamente provenientes de ventas y una mayor dependencia de donaciones o transferencias. En consecuencia, los umbrales o valores de los indicadores financieros deberán interpretarse con márgenes de tolerancia, reconociendo dichas diferencias y observando, en todo caso, el régimen tributario especial al que se encuentre acogida la ESAL, conforme a lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia.
En este sentido, ante la ausencia de información estructurada proveniente de las ESAL, las entidades estatales se encuentran habilitadas para definir metodologías y justificaciones técnicas que tomen como referencia muestras de empresas con ánimo de lucro registradas en el Sistema Integrado de Información Societaria (SIIS), siempre que se cumplan las siguientes condiciones: i) que exista similitud sectorial o que se trate de empresas cuya actividad económica se relacione directamente con el objeto del contrato; ii) que se trate de empresas de tamaño comparable, en función de si son micro, pequeñas o medianas empresas, cuyos ingresos sean similares a los que habitualmente reportan las ESAL contratadas por el Estado; y iii) que los estados financieros utilizados estén debidamente estructurados y auditados, de manera que permitan garantizar la consistencia y fiabilidad de los indicadores adoptados.
Vale señalar que, en el marco de la definición de tales indicadores, lo más probable es que los valores obtenidos de la muestra empresarial no se puedan adoptar de manera directa, sino como línea base referencial, por lo que se sugiere que se trace un rango flexible de aceptación, en reconocimiento de las diferencias estructurales de las ESAL, dado que pueden tener estructuras de ingresos diferentes, basadas en donaciones, cooperación internacional, convenios de asociación, entre otros y además, su capacidad de endeudamiento puede ser más conservadora, y su rentabilidad no necesariamente se refleja en los mismos términos contables que en las empresas con fines comerciales. En ese contexto, los indicadores pueden constituir referencia de análisis y no pueden comportar la forma de barreras excluyentes.
En el marco de lo anteriormente expuesto, y reconociendo la diferencia sustancial que se puede presentar en la estructura financiera entre una ESAL y una ECAL, la Agencia recomienda realizar el análisis para establecer indicadores financieros aplicables a las ESAL en el marco de procesos de selección regulados por el Decreto 092 de 2017, con fuentes adicionales de información a la reportada en el SIIS ya que la misma solo pueden tener un carácter referencial, debido a las diferenciales estructurales de las ESAL previamente planteadas. Por lo anterior, se recomienda consultar bases de datos adicionales como la reportada y consolidada por la Superintendencia de la Economía Solidaria[10] o el Registro Único Empresarial y Social de Confecámaras[11] en donde se puede obtener información financiera del sector objeto de análisis (ESAL). Dicha información, la Entidad que se encuentra definiendo los requisitos de capacidad financiera y organizacional podrá obtener información más acotada a la estructura financiera de las ESAL.
Es importante resaltar que en virtud de lo previsto en la Guía expedida por esta Agencia, es posible que, atendiendo a la complejidad del objetivo contemplado en el respectivo plan de desarrollo, la entidad estatal determine los indicadores financieros que considere pertinentes, ya sean los propuestos en dicho instrumento o aquellos diferentes que resulten adecuados para garantizar la selección objetiva de los proponentes. Esta facultad debe ser ejercida en el marco del principio de planeación contractual, conforme al régimen general contenido en la Ley 80 de 1993, el cual resulta aplicable a la contratación de interés público, en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 8 del Decreto 092 de 2017 a las normas generales del sistema de contratación pública.
Incluso, la misma Guía establece que la etapa de planeación para ejecutar cualquier gasto público es similar, de manera que la entidad contratante debe conocer el sector económico relativo, el programa o actividad prevista en el plan de desarrollo, con el fin de fundamentar el motivo por el cual hará uso del procedimiento especial del artículo 355 de la Constitución Política y no el Sistema de Compra Pública. La explicación de la procedencia de esta contratación se deberá efectuar en términos del artículo 2 del Decreto 092 de 2017 y del numeral IV de la Guía referenciada.
Continuando con la revisión de las normas suspendidas, la segunda norma que analizó el Consejo de Estado en el auto del 6 de agosto de 2019 fue el literal a), del artículo 2, del Decreto 092, que establece que únicamente se podrá contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro cuando el objeto corresponda directamente con los planes de desarrollo y busque exclusivamente promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana[12]. En relación con esta norma, encontró la Alta Corporación que el literal a) del artículo 2 establece dos condiciones contrarias al artículo 355 de la Constitución Política: primero, que el objeto tenga que estar “directamente” en los planes de desarrollo –nacional o territorial– cuando la norma constitucional establece que el objeto debe ser “acorde” con el plan nacional o seccional de desarrollo, lo que implica que el objeto del contrato no debe estar explícitamente en el plan de desarrollo sino que se encuentre en armonía con este. En relación con lo anterior, el auto del Consejo de Estado explica que:
“El aparte acusado exige que el objeto del contrato corresponda directamente a los programas contenidos en los diferentes planes de desarrollo, pero ello, así concebido, es propio de los procesos de selección a los que deben someterse los contratos ordinarios de la administración pública; al respecto, recuérdese que los contratos referidos en el mencionado artículo 355 no están sometidos a la lógica de los contratos ordinarios, pues tienen como finalidad impulsar los programas y actividades de interés público que desarrollen las entidades sin ánimo de lucro, para lo cual únicamente se exige que sean acordes con los que, a su vez, estén contemplados en los correspondientes planes de desarrollo”.
Asimismo, el Consejo de Estado consideró que el literal a) del artículo 2, al establecer que los programas y actividades de interés público deben buscar la promoción de los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o de indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, limita el ámbito de aplicación que establece el artículo 355 de la Constitución Política. Al respecto expresa:
“Una limitación del anterior calado implica, sin duda, establecer una condición no prevista en la norma constitucional reglamentada. Esta última solo establece una restricción y es que la “causa” del contrato tenga como finalidad “… impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan de desarrollo”, mientras que, por su parte, la norma acusada limita la celebración de tales contratos a que tengan como objeto la promoción de las actividades enunciadas anteriormente [letra a, art. 2 ibidem]. Si la norma constitucional restringe sólo la causa o la finalidad del contrato, quiere decir ello que, independientemente de su objeto, puede celebrarse en cualquier modalidad, siempre y cuando –claro está– su causa sea “acorde” con los planes de desarrollo, que es, en últimas, el propósito de la norma constitucional”.
Así las cosas, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente el literal a), por lo cual el objeto de los contratos debe ser acorde con los planes nacionales o seccionales de desarrollo; y no necesariamente estar previstos directamente en ellos. Por lo demás, no solo se pueden celebrar contratos para los objetos específicos señalados en el Decreto 092 de 2017.
Sin embargo, en relación con el objeto de la presente consulta, resulta pertinente destacar el análisis efectuado por el Consejo de Estado respecto del literal c) y el inciso 5 del artículo 2 del Decreto[13], en tanto los argumentos expuestos por el alto tribunal refuerzan lo señalado en los párrafos precedentes, particularmente en cuanto a la imposibilidad de asimilar los criterios aplicables a los procesos típicos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP– a aquellos regulados por el mencionado Decreto, de naturaleza benéfica. En su análisis, el Consejo de Estado concluyó que las disposiciones objeto de examen vulneran el texto constitucional al condicionar la posibilidad de celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro a la inexistencia de oferta en el mercado, o a que, existiendo esta, la contratación con dichas entidades represente una mayor optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo. Lo anterior, por cuanto dicha exigencia desconoce la naturaleza jurídica de las ESAL, cuya participación no se rige por las reglas del mercado de bienes y servicios propias de las sociedades con ánimo de lucro. En este sentido, el Consejo de Estado manifestó:
“El propósito de garantizar la libre competencia en el mercado –como se advierte de la lectura del acto acusado– no se ajusta a la finalidad de la norma constitucional en cita, pues desconoce que las entidades sin ánimo de lucro no participan en el mercado de bienes y servicios como lo hacen las demás y, por la misma razón, no se les pueden aplicar las reglas de selección contenidas en el Estatuto General de la Contratación Pública. Las entidades a las cuales la norma constitucional busca apoyar son entidades que (i) no tienen ánimo de lucro y (ii) desarrollan programas y actividades de interés público con reconocida idoneidad. No son, entonces, entidades creadas para competir en el mercado”.
[Énfasis por fuera de texto original]
Por tanto, suspendió provisionalmente el literal c) y el inciso 5º del artículo 2 del Decreto 092 de 2017, razón por la cual los procesos de contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro no quedan condicionados a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios, ni a que la ESAL garantice la mejor oferta y la optimización de los recursos públicos. Lo anterior, en la medida que estas condiciones son propias de la contratación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no del régimen jurídico especial que establece el artículo 355 de la Constitución Política.
La cuarta norma que estudió el Consejo de Estado en el auto del 6 de agosto de 2019 fue el inciso final del artículo 4 del Decreto 092 de 2017, el cual hace referencia a la posibilidad de contratar directamente cuando el objeto del contrato esté relacionado con actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que únicamente pueden ejecutar determinadas personas jurídicas o naturales[14]. Para la Sala, esta norma vulnera el principio de igualdad, por establecer un privilegio para determinadas personas jurídicas o naturales que ejecutaran únicamente las actividades allí previstas, contratándolas sin realizar un proceso competitivo. El Consejo de Estado se pronunció en los siguientes términos:
“Puestas así las cosas, el despacho no encuentra motivo alguno para que se prescinda del proceso de selección cuando se identifique que el programa o actividad de interés público es ofrecido por más de una persona –natural o jurídica– simple y llanamente porque el objeto del proceso de contratación corresponda a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica. Esta razón, por tanto, es suficiente para concluir que el Gobierno Nacional le otorgó un tratamiento privilegiado a quienes desarrollen tales actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica) lo cual resulta claramente violatorio de la igualdad que debe gobernar este tipo de procedimientos contractuales. No se entiende, entonces, cuál es la razón para que se le asigne un tratamiento distinto a la contratación con este tipo de actividades (artísticas, culturales, deportivas y de promoción a la diversidad étnica) frente a las actividades de interés público de otra naturaleza”.
Por consiguiente, se suspendió provisionalmente el inciso final del artículo 4 por violar el principio de igualdad, de manera que la contratación de actividades y programas de interés público debe realizarse a través de un proceso competitivo para escoger a la entidad sin ánimo de lucro. En estos procesos, entonces, se debe acudir a los criterios aplicables a los otros negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017, particularmente las exigencias del artículo 2 ibidem. Incluso, habría que tener en cuenta las exigencias del inciso 2 del artículo 4 íbídem, siempre que se configuren los supuestos de aplicación de dicha normativa, esto es, siempre que exista más de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad.
Hasta aquí, es posible concluir que, cuando se trate de procesos de contratación adelantados por entidades estatales que pertenezcan a la rama ejecutiva y que hagan parte de entidades del gobierno nacional, departamental, municipal y distrital, que pretendan la celebración de contratos de interés público con entidades sin ánimo de lucro, con fundamento en el artículo 355 de la Constitución Política, tal procedimiento deberá aplicar las reglas establecidas en los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 092 de 2017 y el numeral V de la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, exceptuando los apartes suspendidos provisionalmente por el Consejo de Estado; es decir, el literal a), c), el inciso quinto del artículo 2 y el inciso tercero del artículo 4 del Decreto 092 de 2017.
De manera que, sin importar si el proceso de selección es competitivo o no, la determinación de los indicadores financieros que se exijan a la entidad sin ánimo de lucro tendrá que observar lo contemplado en la Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad expedida por esta Agencia en el subtítulo E: Indicadores de la eficiencia de la organización y deberán responder a conclusiones que arroje la etapa de planeación, con base en el análisis del sector y la elaboración de los estudios y documentos previos, con la facultad propia que le atribuye esta Agencia a las entidades contratantes para que, dependiendo de la complejidad del objetivo del plan de desarrollo que se pretende cumplir, definan de manera autónoma indicadores financieros como los propuestos en dicha Guía o los que considere pertinentes y permitan la comparación objetiva entre los proponentes.
Lo anterior por cuanto la Sala Plena del Consejo de Estado en Auto del 15 de marzo de 2022 estima que debe mantenerse la suspensión provisional del literal a) del artículo 2 del Decreto 092 de 2017, en la medida que esta restringe y contraría la finalidad de apoyo y fomento prevista en el artículo 355 de la Constitución Política, pues –pese a que la norma superior no hizo diferenciación alguna al respecto– el decreto limita su órbita de aplicación a un catálogo de actividades y programas de interés público susceptibles de este mecanismo[15]. Por lo demás, respecto al inciso final del artículo 4 ibidem, el Consejo de Estado mantiene la medida cautelar al configurarse el cargo de violación del principio de igualdad. Para estos efectos, considera que:
“73. […] la simple afirmación referida a que existe una relación inherente entre el producto del contrato y el contratista en las actividades exceptuadas del proceso competitivo de selección no permite concluir, razonablemente, que en las demás actividades de interés general aquello no se presente, o que, por ese simple hecho, merezcan un trato diferente.
74. En efecto, si en otros ámbitos de actividad de interés público que pueden adelantar entidades privadas sin ánimo de lucro se llega a presentar la situación de que sólo una de ellas esté en capacidad de realizarla, no será factible contratar directamente con ella, puesto que no hace parte de las actividades enunciadas en la norma: de índole artística, cultural, deportiva o de promoción de la diversidad étnica”[16].
De lo anterior se desprende que la contratación con entidades sin ánimo de lucro se sigue rigiendo por el Decreto 092 de 2017, salvo lo que fue objeto de suspensión provisional. Por lo tanto, las entidades públicas que desean celebrar contratos de interés público, en los términos del artículo 355 de la Constitución Política, deberán contratar con ESAL de reconocida idoneidad, como ya se dijo, realizando un proceso competitivo, y teniendo en cuenta lo siguiente: i) no debe condicionarse el proceso de contratación a la inexistencia de oferta en el mercado de bienes y servicios; ii) tampoco debe condicionarse a que la contratación con las ESAL garantice la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del riesgo; iii) el objeto del contrato debe estar acorde con el plan nacional o seccional de desarrollo; iv) no puede condicionarse únicamente a que las actividades o programas correspondan exclusivamente a promover los derechos de personas en situación de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, por lo que basta con cumplir el anterior numeral iii); y v) el contrato no debe establecer una relación conmutativa en el cual haya una contraprestación directa a favor de la entidad, ni instrucciones precisas dadas por esta al contratista para cumplir con el objeto del contrato.
Frente a los convenios de asociación a los que hace mención el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, los cuales “[t]ienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley”[17], la forma en la que opera la determinación de criterios que midan la capacidad financiera de las ESAL es similar a lo expuesto para el caso de los contratos de interés público.
De manera general, en estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo y, por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes[18].
Adicionalmente, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 determina que el convenio busca el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que la ley les asigna a las entidades estatales, lo cierto es que las funciones legales de las entidades estatales que suscriben conjuntamente el convenio deben coincidir. Igualmente, atendiendo a que los convenios de asociación “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”, las entidades deben asegurarse de que su contratista, es decir, las ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben asegurarse de que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse.
La noción “seleccionar de forma objetiva”, contenida en la disposición sub examine no puede ser entendida como una remisión total a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. A lo que se refiere la norma es a que la entidad estatal debe diseñar herramientas que permitan una comparación objetiva de las entidades sin ánimo de lucro para seleccionar objetivamente a aquella que tenga las mejores condiciones para alcanzar el resultado esperado con el proyecto de cooperación. En suma, las entidades estatales son autónomas en la configuración del proceso competitivo en desarrollo del Decreto 092 de 2017. En todo caso, el proceso competitivo que definan las entidades estatales y los aspectos de eficiencia, idoneidad y capacidad financiera establecidos en los contratos y convenios de interés público deben garantizar la libre concurrencia, la pluralidad de interesados y la comparación objetiva de las ofertas. Este procedimiento puede ser análogo a otros donde existe competencia, como la licitación pública.
Aquí se reitera que los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017 “[…] son esencialmente distintos a los contratos para la adquisición y aprovisionamiento de bienes, obras o servicios regulados por el estatuto de contratación y [, como tal,] no hacen parte del sistema de compra pública. […] De acuerdo con lo anterior, si la entidad estatal adquiere o se abastece de un bien, obra o servicio en un contrato conmutativo en el cual el proveedor es una [ESAL], debe aplicar el régimen contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y no el Decreto 092 de 2017”[19]. De manera que aplica en forma similar los argumentos expuestos para la determinación de indicadores financieros en el marco de procesos de selección que pretendan la suscripción de contratos de interés público.
Sobre la vigencia de la norma que lo regula, el Consejo de Estado en el auto del 6 de agosto de 2019 analizó la solicitud de suspensión del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, que reglamenta los convenios de asociación que prevé el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Concluyó que el análisis de esta norma debe realizarse a profundidad para establecer si efectivamente existe una contradicción normativa que implique que se afectó la competencia del legislador. En consecuencia, negó la solicitud de suspensión provisional, reservando el análisis sobre la legalidad de dicho artículo a la sentencia.
Por último, corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, determinar la forma de adelantar su gestión contractual, dentro de lo que cabe la determinación de indicadores de eficiencia y de naturaleza financiera que serán exigidos en el marco de procesos de selección regidos por el Decreto 092 de 2017. De esta manera, teniendo en cuenta las características y diferencias de cada una de las tipologías contractuales, la entidad estatal deberá definir la aplicación de dicho Decreto bajo el marco normativo general descrito ut supra.
Al tratarse de un análisis que se debe realizar en cada caso concreto, la Agencia, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de casos particulares corresponde a la entidad que debe adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
- Referencias normativas y jurisprudenciales:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó el régimen de los convenios de asociación regulados en el artículo 355 de la Constitución y en el Decreto 092 de 2017, entre otros, en los conceptos C-724 de 14 de diciembre de 2020, C-749 del 23 de diciembre de 2020, C-758 del 04 de enero de 2021, C-806 de 8 de febrero de 2021, C-379 del 26 de julio de 2021, C-548 del 05 de octubre de 2021, C-092 del 09 de marzo de 2022, C-106 del 30 de marzo de 2022 y C-274 del 05 de mayo de 2022 y C-105 del 17 de febrero de 2025.
Asimismo, explicó los convenios de asociación entre Entidades Públicas y particulares regulados en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, entre otros, en los conceptos C-670 de 28 de diciembre de 2021, C-051 del 7 de marzo de 2022, C-145 del 28 de marzo de 2022, C-274 del 05 de mayo de 2022, C-292 del 11 de mayo de 2022, C-273 del 6 de mayo de 2022, C-771 del 29 de diciembre de 2022, C-045 del 24 de abril de 2024, C-416 del 6 de septiembre de 2024, C-778 de 10 de diciembre de 2024, C-841 de 23 de diciembre de 2024 y C-105 del 17 de febrero de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017
Atentamente,
Elaboró: | Sergio Enrique Caballero Lesmes Analista T2-02 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Gamboa Cárdenas Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Sobre esta norma, pueden consultarse los conceptos del 8 de octubre de 2019, con radicado No. 2201913000007532, y del 20 de diciembre de 2019, con radicado No. 4201913000008240. ↑
Al respecto, la Ley 489 de 1998 dispone que “Art. 96. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. ↑
En el concepto emitido el 5 de febrero de 2019, dentro del radicado No. 2201913000000663, se dijo: “[l]os convenios de asociación del artículo 5 son distintos a los contratos de colaboración del artículo 2 del Decreto 092 de 2017”. ↑
AGENCIA NACIONAL DE COTRATACIÓN PÚBLICA -COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad. https://www.colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2024/08/cce_guia_esal.pdf ↑
Se precisa que la suspensión provisional, de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, es una medida cautelar que busca proteger y garantizar, de forma provisional, que la norma demandada no genere actos contrarios al ordenamiento jurídico, razón por la cual, para decretarla es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Auto del 15 de marzo de 2022. Exp. 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003). C.P. Rocío Araújo Oñate. ↑
Decreto 092 de 2017, artículo 1, inciso 2: “Para la interpretación del presente decreto, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para la aplicación del presente decreto”. ↑
Decreto 092 de 2017, artículo 3, inciso 2: “La Entidad Estatal debe definir en los Documentos del Proceso las características que debe acreditar la entidad sin ánimo de lucro. Para el efecto, deberá tomar en consideración las pautas y criterios establecidos en la guía que expida la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, la cual deberá tener en cuenta las normas de trasparencia y acceso a la información aplicable a las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con cargo a recursos de origen público y las mejores prácticas en materia de prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés”. ↑
En el auto del 15 de marzo de 2022 se señalaron los siguientes argumentos para levantar la suspensión provisional del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017: “43. En suma, lo que advierte la Sala es que para establecer si el Gobierno nacional delegó indebidamente el ejercicio de la potestad reglamentaria directa de la Constitución, es necesario realizar un estudio de fondo, que es propio de la sentencia, pues de la literalidad de las normas confrontadas no surge que la expedición de la guía, con el alcance orientador y de interpretación señalado en las disposiciones demandadas, corresponda al ejercicio incompleto y trasladado de esa potestad, como lo razona el demandante, o si se trata de la asignación de una función o tarea, dentro de la amplia esfera de configuración normativa que confieren los reglamentos constitucionales autónomos, como lo entiende el Departamento Nacional de Planeación.
44. Así pues, al no evidenciarse ab initio la infracción constitucional aducida en los términos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, no existe fundamento jurídico para suspender provisionalmente los efectos del inciso segundo del artículo 1 y del inciso segundo del artículo 3 del Decreto 092 de 2017. En consecuencia, la Sala revocará dicha medida cautelar y la negará en relación con esas disposiciones”. (CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena. Auto del 15 de marzo de 2022. Exp. 11001-03-26-000-2018-00113-01 (62.003). C.P. Rocío Araújo Oñate). ↑
https://www.supersolidaria.gov.co/es/content/estados-financieros-e-indicadores ↑
Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: “Que el objeto del contrato corresponda directamente a programas y actividades de interés público previsto en el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo, de acuerdo con el nivel de la Entidad Estatal, con los cuales esta busque exclusivamente promover los derechos de personas en situaciones de debilidad manifiesta o indefensión, los derechos de las minorías, el derecho a la educación, el derecho a la paz, las manifestaciones artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana”. ↑
Decreto 092 de 2017, Artículo 2, literal a: “Que no exista oferta en el mercado de los bienes, obras y servicios requeridos para la estrategia y política del plan de desarrollo objeto de la contratación, distinta de la oferta que hacen las entidades privadas sin ánimo de lucro; o que, si existe, la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro represente la optimización de los recursos públicos en términos de eficiencia, eficacia, economía y manejo del Riesgo. En los demás eventos, la Entidad Estatal deberá aplicar la Ley 80 de 1993, sus modificaciones y reglamentos”. ↑
Decreto 092 de 2017, artículo 4: “(…) Las Entidades Estatales no están obligadas a adelantar el proceso competitivo previsto en este artículo cuando el objeto del Proceso de Contratación corresponde a actividades artísticas, culturales, deportivas y de promoción de la diversidad étnica colombiana, que solo pueden desarrollar determinadas personas naturales o jurídicas, condición que debe justificarse en los estudios y documentos previos”. ↑
De esta manera, agrega que “[…] cuando el reglamento exige correspondencia directa entre los objetos de los contratos y las actividades y programas contenidos específicamente en los planes de desarrollo, excluye aquellos programas y actividades de interés público que desarrollan entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, que aun cuando acordes con los planes de desarrollo no encajan de manera precisa en alguna de las actividades o programas particulares contemplados en dichos planes” (Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena. Auto del 15 de marzo de 2022. Exp. 62.003. C.P. Rocío Araújo Oñate). ↑
Ibidem. ↑
Concepto del 3 de septiembre de 2019, con radicado No. 2201913000006512. ↑
Sobre la naturaleza de los convenios de asociación, se reitera lo expuesto en el concepto del 19 de noviembre de 2019, con radicado No. 2201913000008611. ↑
Cfr. Concepto del 21 de agosto de 2019, dictado dentro del radicado No. 2201913000006047. ↑