El concepto C-512 de 2021 aborda el marco jurídico de los documentos tipo obligatorios en Colombia y su adopción para ciertos procesos de selección. Explica que la facultad del Gobierno para expedirlos se incluyó desde la Ley 1150 de 2007, y que posteriormente se emitieron varias resoluciones que actualizan y adoptan documentos tipo para diferentes modalidades y objetos contractuales. Además, el concepto desarrolla el principio de transparencia y su relación con la publicidad, destacando el derecho de los interesados a presentar observaciones frente a decisiones y frente al contenido del pliego de condiciones. Indica que los proyectos de pliegos deben publicarse para permitir observaciones y que el Decreto 1082 de 2015 reguló, en principio, los plazos para presentar observaciones, los cuales pueden ampliarse pero no restringirse según el procedimiento.
Expediente: C-512 de 2021 – Fecha: 22-09-2021 – Número Interno: C-512 de 2021 – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: P20210810007095 – Radicado de salida: RS20210922009826 – Restrictor: – Descriptor: DOCUMENTOS TIPO,OBSERVACIONES – Mes: Septiembre – Año: 2021
Texto del concepto
CCE-DES-FM-17
DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Esta norma facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
[…]
Con fundamento en la Ley 2022 de 2020, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 del 11 de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».
Por otra parte, se expidió la Resolución 248 del 1° de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»; la Resolución 249 del 1° de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano»; la Resolución 269 del 16 de diciembre de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos»; y la Resolución 193 del 14 de julio de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte».
PRINCIPIOS ─ Regulación ─ Observaciones
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 de ese cuerpo normativo. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por ello, los numerales 2º y 3º disponen la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales […]
[…]
Conforme a lo anterior, el conocimiento y la motivación de las decisiones tomadas por la administración son un presupuesto necesario para controvertirlas. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º previamente citado, la doctrina considera que «[…] en los procesos de selección en los cuales el ordenamiento jurídico no indique de manera expresa una etapa tal para esos fines, los pliegos de condiciones deben introducir y reglar una instancia en donde los oferentes puedan expresar sus opiniones y observaciones […]». Por su parte, tratándose de la publicidad del pliego de condiciones, el inciso primero del artículo 8 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que «Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento».
Las disposiciones del ordenamiento jurídico mencionadas fueron objeto de desarrollo en el Decreto 1082 de 2015, reglamento en el cual se establecieron, en principio, los plazos dentro de los cuales los interesados podrán realizar observaciones en las actuaciones adelantadas a instancia de las entidades estatales en sus procesos de contratación. Dichos plazos podrán ser ampliados, mas no restringidos por las entidades, dependiendo del procedimiento de selección. En cuanto a la importancia del principio de transparencia, que rige las actuaciones contractuales de las entidades estatales, la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó.
OBSERVACIONES ─ Pliego de condiciones definitivo ─ Anexo 2 – Cronograma – Documentos tipo
[…] esta fase o etapa inicia con la expedición del acto administrativo de apertura del proceso de selección, momento en el cual se publica el pliego de condiciones definitivo; documento este último respecto del cual también se pueden presentar observaciones y/o solicitudes de aclaraciones; esto, en virtud de las consideraciones previamente desarrolladas en el acápite 2.2 de este concepto.
[…]
No obstante, de conformidad con el inciso final del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio que las observaciones sean presentadas y resueltas en la audiencia de asignación de riesgos, esa circunstancia «[…] no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones […]». Así las cosas, la norma permite al interesado en el proceso de selección que realice observaciones al pliego de condiciones definitivo en un momento distinto a la audiencia de asignación de riesgos, las cuales deberán ser resueltas por escrito por la entidad estatal, remitidas al interesado y además publicadas en el SECOP.
[…]
Ahora bien, los procesos de selección adelantados mediante la utilización de los documentos tipo adoptados por esta Agencia mediante las Resoluciones 240 de 2020, 241 de 2020, 248 de 2020, 249 de 2020, 256 de 2020 y 193 de 2021, no son ajenos a la obligación de establecer en el cronograma un plazo para presentar observaciones al pliego de condiciones definitivo. Lo anterior, es visible en el «Anexo 2 – Cronograma» de estos documentos, en donde se dispone como actividad la «Presentación de Observaciones al pliego de condiciones» por parte de los proponentes, al igual que la «Respuesta a las observaciones al pliego de condiciones» por parte de la entidad. De esta forma, se constituye una garantía para el proponente de controvertir las decisiones tomadas por la entidad estatal y para esta, la oportunidad de revisar el contenido del pliego de condiciones, por lo que –en los términos del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020– representa una buena práctica contractual que propende por el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
Bogotá, 22 Septiembre 2021
Señor
Gustavo Adolfo Patarroyo Cubides
Ibagué, Tolima
Concepto C – 512 de 2021
Temas:
| DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo / CONTRATO ESTATAL ─ Finalidad / PRINCIPIOS ─ Regulación ─ Observaciones / OBSERVACIONES ─ Pliego de condiciones definitivo ─ Término presentación ─ Término responderlas |
Radicación: | Respuesta a consulta #P20210810007095 |
Estimado señor Patarroyo Cubides,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente― responde su consulta del 10 de agosto de 2021.
- Problemas planteados
Usted realiza la siguiente solicitud: «[p]or favor me pueden explicar la obligatoriedad o fundamento jurídicos (sic) de la exigencia en el anexo 2 del cronograma en la casilla que señala Presentación de Observaciones al pliego de condiciones y la respuesta de las mismas, pues esa etapa no se encuentra señalada ni en la ley 80 de 1993, ni es la ley 1150 de 2007, ni en la ley 1882 de 2018 y tampoco en el decreto reglamentario 1082 de 2015 el cual no la señala, en consecuencia a lo anterior esta etapa señalada en el cronograma es opcional u obligatoria en los documentos tipo para las entidades que se rigen por la normatividad anterior».
- Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en los conceptos con radicados números 4201614000005342 del 8 de noviembre de 2016, 4201714000002354 del 5 de junio de 2017, 4201714000006628 del 17 de enero de 2018, 4201713000007273 del 5 de febrero de 2018, 4201814000001007 del 20 de marzo de 2018, 4201814000006367 del 27 de agosto de 2018, y, 4201912000002664 del 5 de junio de 2019, así como también en el concepto C-201 del 13 de abril de 2020, C-323 del 4 de junio de 2020 y C-328 del 30 de junio de 2020, estudió el deber de las entidades estatales de responder las observaciones en los procesos de contratación. La tesis desarrollada en estos conceptos, en lo pertinente, se expone y complementa a continuación.
2.1 Antecedentes y fundamentos de los documentos tipo aplicables a la contratación estatal.
La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007[1]. Esta norma facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.
Por medio del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. A partir de este precepto normativo se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno Nacional[2]. Por ello, se convierte en el antecedente más relevante en relación con los documentos tipo.
Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales por lo que, en cuanto la estandarización, se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato[3].
Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el Gobierno Nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, inició la implementación gradual de los documentos tipo mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Luego se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.
Posteriormente, fue expedida la Ley 2022 de 2020 «Por la cual modifica el artículo 4 de la ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones». En su artículo 1, esta norma modificó el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018[4], estableciendo a cargo de esta Agencia la adopción de documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Con fundamento en la Ley 2022 de 2020, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigor la Resolución 256 del 11 de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte».
Por otra parte, se expidió la Resolución 248 del 1° de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»; la Resolución 249 del 1° de diciembre de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano»; la Resolución 269 del 16 de diciembre de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos»; y la Resolución 193 del 14 de julio de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte».
Ahora bien, con la expedición de la Ley de Emprendimiento, estos documentos tipo, se ajustaron mediante la Resolución No. 161 del 17 de junio de 2021, «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente», la cual rige para los procedimientos de selección cuya invitación o aviso de convocatoria se publique a partir del 28 de junio de 2021.
2.2. Principio de transparencia en los procesos de selección
La contratación estatal tiene como propósito el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades estatales en la consecución de dichos fines[5]. En cumplimiento de ese propósito, el legislador determinó que las actuaciones adelantadas por las entidades estatales, en materia contractual, se llevan a cabo, entre otros, en cumplimiento de los principios que gobiernan los procesos de contratación pública.
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales[6]. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 de ese cuerpo normativo. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por ello, los numerales 2º y 3º disponen la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales, así:
ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:
[…]
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
[…]
Conforme a lo anterior, el conocimiento y la motivación de las decisiones tomadas por la administración son un presupuesto necesario para controvertirlas. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º previamente citado, la doctrina considera que «[…] en los procesos de selección en los cuales el ordenamiento jurídico no indique de manera expresa una etapa tal para esos fines, los pliegos de condiciones deben introducir y reglar una instancia en donde los oferentes puedan expresar sus opiniones y observaciones […]»[7]. Por su parte, tratándose de la publicidad del pliego de condiciones, el inciso primero del artículo 8 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que «Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento».
Las disposiciones del ordenamiento jurídico mencionadas fueron objeto de desarrollo en el Decreto 1082 de 2015, reglamento en el cual se establecieron, en principio, los plazos dentro de los cuales los interesados podrán realizar observaciones en las actuaciones adelantadas a instancia de las entidades estatales en sus procesos de contratación. Dichos plazos podrán ser ampliados, mas no restringidos por las entidades, dependiendo del procedimiento de selección. En cuanto a la importancia del principio de transparencia, que rige las actuaciones contractuales de las entidades estatales, la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó[8]:
El principio de transparencia persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia:
«Mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. (…) Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza, translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina (…). Se trata de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (art. 209. C.N)».
Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado.
En conclusión, en virtud del principio de transparencia se garantiza la participación tanto de los interesados como de la ciudadanía en general, en las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales[9]. Esta participación se materializa en la oportunidad que se concede a aquellos para presentar observaciones en las distintas etapas o fases del proceso que culmina con la celebración del contrato estatal, lo cual busca salvaguardar también el ejercicio del derecho de contradicción en las actuaciones administrativas[10].
2.3. Presentación de observaciones al pliego de condiciones definitivo, en los documentos tipo
Teniendo en cuenta que su solicitud se relaciona con la presentación de observaciones al pliego de condiciones definitivo es necesario referirse a la etapa de la Apertura del proceso de selección. En ese sentido, esta fase o etapa inicia con la expedición del acto administrativo de apertura del proceso de selección, momento en el cual se publica el pliego de condiciones definitivo; documento este último respecto del cual también se pueden presentar observaciones y/o solicitudes de aclaraciones; esto, en virtud de las consideraciones previamente desarrolladas en el acápite 2.2 de este concepto.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico que rige los procesos de contratación estatal no estableció un término para la presentación de las observaciones al pliego de condiciones definitivo, salvo en la licitación pública, proceso en el cual, a petición o solicitud de parte o de al menos uno de los interesados, dentro de los tres días hábiles siguientes al inicio del término para la presentación de propuestas se realizará una audiencia con el propósito de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones[11]. Este asunto, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, se abordará y resolverá en la audiencia de asignación de riesgos de que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. Esto significa que las observaciones presentadas o solicitudes de aclaraciones realizadas al pliego de condiciones en la audiencia de asignación de riesgos deberán ser resueltas por la entidad estatal en esa misma audiencia.
No obstante, de conformidad con el inciso final del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio que las observaciones sean presentadas y resueltas en la audiencia de asignación de riesgos, esa circunstancia «[…] no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones […]». Así las cosas, la norma permite al interesado en el proceso de selección que realice observaciones al pliego de condiciones definitivo en un momento distinto a la audiencia de asignación de riesgos, las cuales deberán ser resueltas por escrito por la entidad estatal, remitidas al interesado y además publicadas en el SECOP.
Es preciso señalar que las entidades estatales con la apertura del proceso de selección, están en la obligación de publicar el cronograma del mismo, el cual es definido como el «Documento en el cual la Entidad Estatal establece las fechas, horas y plazos para las actividades propias del Proceso de Contratación y el lugar en el que estas deben llevarse a cabo»[12]. En el cronograma, la entidad estatal debe contemplar un término o plazo para la presentación de observaciones y/o aclaraciones al pliego de condiciones definitivo, al igual que un plazo para responder esas solicitudes.
Ahora bien, los procesos de selección adelantados mediante la utilización de los documentos tipo adoptados por esta Agencia mediante las Resoluciones 240 de 2020, 241 de 2020, 248 de 2020, 249 de 2020, 256 de 2020 y 193 de 2021, no son ajenos a la obligación de establecer en el cronograma un plazo para presentar observaciones al pliego de condiciones definitivo. Lo anterior, es visible en el «Anexo 2 – Cronograma» de estos documentos, en donde se dispone como actividad la «Presentación de Observaciones al pliego de condiciones» por parte de los proponentes, al igual que la «Respuesta a las observaciones al pliego de condiciones» por parte de la entidad. De esta forma, se constituye una garantía para el proponente de controvertir las decisiones tomadas por la entidad estatal y para esta, la oportunidad de revisar el contenido del pliego de condiciones, por lo que –en los términos del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020– representa una buena práctica contractual que propende por el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
Finalmente, para la actividad «Presentación de Observaciones al pliego de condiciones», contenida en el «Anexo 2 – Cronograma», la entidad deberá diligenciar en la columna «fecha» el periodo en el que recibirá estas observaciones y/o solicitudes de aclaraciones, que deberán presentar los proponentes, antes del vencimiento del plazo establecido en el cronograma para tal fin. Así mismo, la entidad estatal, establecerá para la actividad «Respuesta a las observaciones al pliego de condiciones», en la columna «fecha», el termino previsto para responder las observaciones y/o aclaraciones planteadas. De esta forma, se observa el principio de transparencia que rige la actividad contractual del Estado y se dispone de la oportunidad para el oferente para controvertir el pliego de condiciones definitivo.
- Respuesta
«Por favor me pueden explicar la obligatoriedad o fundamento jurídicos de la exigencia en el anexo 2 del cronograma en la casilla que señala Presentación de Observaciones al pliego de condiciones y la respuesta de las mismas, pues esa etapa no se encuentra señalada ni en la ley 80 de 1993, ni es la ley 1150 de 2007, ni en la ley 1882 de 2018 y tampoco en el decreto reglamentario 1082 de 2015 el cual no la señala, en consecuencia a lo anterior esta etapa señalada en el cronograma es opcional u obligatoria en los documentos tipo para las entidades que se rigen por la normatividad anterior».
La posibilidad de presentar observaciones y/o solicitudes de aclaraciones al pliego de condiciones definitivo, se fundamenta en el artículo 24.2 de la Ley 80 de 1993. Esta norma consagra la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales en el marco de sus actuaciones contractuales. Dicho aspecto es un desarrollo el ejercicio del derecho de contradicción en sede administrativa.
Ahora bien, el ordenamiento jurídico que rige los procesos de contratación estatal no estableció de forma expresa una etapa o termino para la presentación de las observaciones al pliego de condiciones definitivo. Sin embargo, conforme a la explicación precedente, en los procesos de selección en los cuales el ordenamiento jurídico no indique de manera expresa una etapa expresa para esos fines, los pliegos de condiciones deben introducir y reglar una instancia en donde los oferentes puedan expresar sus opiniones y observaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario tener en cuenta que en la licitación pública, a petición o solicitud de parte o de al menos uno de los interesados, dentro de los tres días hábiles siguientes al inicio del término para la presentación de propuestas se realizará una audiencia con el propósito de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones[13]. Este asunto, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015, se abordará y resolverá en la audiencia de asignación de riesgos de que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007. Esto significa que las observaciones presentadas o solicitudes de aclaraciones realizadas al pliego de condiciones en la audiencia de asignación de riesgos deberán ser resueltas por la entidad estatal en esa misma audiencia.
No obstante, de conformidad con el inciso final del numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, sin perjuicio que las observaciones sean presentadas y resueltas en la audiencia de asignación de riesgos, esa circunstancia «[…] no impide que dentro del plazo de la licitación, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones […]». Así las cosas, la norma permite al interesado en el proceso de selección que realice observaciones al pliego de condiciones definitivo en un momento distinto a la audiencia de asignación de riesgos, las cuales deberán ser resueltas por escrito por la entidad estatal, remitidas al interesado y además publicadas en el SECOP.
Ahora bien, los procesos de selección adelantados mediante los documentos tipo adoptados por esta Agencia mediante las Resoluciones 240 de 2020, 241 de 2020, 248 de 2020, 249 de 2020, 256 de 2020 y 193 de 2021, no son ajenos a la obligación de establecer en el cronograma un plazo para la presentación de observaciones al pliego de condiciones definitivo. Lo anterior, es evidente en el «Anexo 2 – Cronograma» de estos documentos, en donde se dispone como actividad la «Presentación de Observaciones al pliego de condiciones» por parte de los proponentes, al igual que la «Respuesta a las observaciones al pliego de condiciones» por parte de la entidad. De esta forma, se constituye una garantía para el proponente de controvertir las decisiones tomadas por la entidad estatal y para esta, la oportunidad de revisar el contenido del pliego de condiciones, por lo que –en los términos del inciso segundo del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020– representa una buena práctica contractual que procura el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Carlos Mario Castrillón Endo Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Jorge Augusto Tirado Navarro Subdirector de Gestión Contractual de la ANCP ‒ CCE |
«Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑
Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.
»La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.
»Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑
«ARTÍCULO 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. PARÁGRAFO 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
»Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. […]». ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 3º. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
»Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones». ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo». ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Editorial Legis, Bogotá, 2016, p. 304. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Exp. 24.715. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑
Concepto con radicado número 4201912000006639 del 29 de noviembre de 2019 «Tipo de asunto consultado: Sujetos que pueden hacer observaciones al informe de evaluación en un procedimiento contractual mediante la modalidad de licitación pública». ↑
Al respecto, el artículo 3.1 de la Ley 1437 de 2011 dispone que «En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción». ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
[…]
»4º. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para Ia presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. En Ia misma audiencia se revisará Ia asignación de riesgos que trata el artículo 4 de Ia Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.3.1.» ↑
Ley 80 de 1993: «Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas:
[…]
»4º. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para Ia presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. En Ia misma audiencia se revisará Ia asignación de riesgos que trata el artículo 4 de Ia Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva». ↑