Los Documentos Tipo expedidos por Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020, son de obligatoria observancia para las Entidades Estatales sujetas al EGCAP. Su aplicación es forzosa solo cuando el objeto contractual y la modalidad de selección se encuentran dentro del ámbito de las resoluciones para los sectores de infraestructura de transporte, agua potable-saneamiento básico y social. En desarrollo del principio de transparencia, los interesados pueden realizar y/o presentar observaciones en el proceso de contratación. La entidad no está obligada a aceptarlas, pero sí debe resolverlas: las observaciones se entienden como una manifestación del derecho de petición. No existe el “derecho a lo pedido” en sentido favorable, sino el deber de estudiar la solicitud y dar respuesta de fondo, pudiendo rechazarse de manera motivada.
DOCUMENTOS TIPO – Generalidades – Obligatoriedad – Aplicación – Actividad a contratar
Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.
Para establecer si determinado objeto contractual se encuentra cobijado o no por los Documentos Tipo, es necesario determinar si el mismo se enmarca en los tipos de infraestructura, modalidades de selección y tipos de obra estandarizadas en las respectivas matrices de experiencia. De esta manera, solo resulta obligatoria la aplicación de un documento tipo en particular cuando se ha establecido que el objeto contractual y la modalidad en la que debe contratarse están dentro del ámbito de aplicación de las resoluciones expedidas para los sectores de infraestructura de transporte, agua potable-saneamiento básico y social.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Documentos del proceso – Observaciones
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 ibidem. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por ello, el numeral 2º dispone la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales.
OBSERVACIONES – Manifestación del derecho de petición – Derecho a pedir – Derecho a lo pedido – Distinción
La entidad no está obligada a aceptar las observaciones formuladas oportunamente. Para estos efectos, conforme al inciso segundo del artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, “Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición […] sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”.
Dado que las observaciones son una manifestación de la garantía prevista en el artículo 23 superior en el ámbito contractual, es necesario distinguir entre el “derecho a pedir” y el “derecho a lo pedido”. Como explica la Corte Constitucional, “[…] es claro que el solicitante no tiene, en modo alguno, derecho a esperar que la autoridad resuelva su pedido de manera favorable, concediendo lo que él busca, al punto de poder afirmar que se vulnera el derecho de petición si quien lo resuelve no accede, sin objeción, a […] lo pedido. La garantía de este derecho consiste en que la autoridad deberá necesariamente estudiar la solicitud que ha recibido, pronunciarse de fondo sobre ella en un tiempo prudencial, y asegurarse de poner la respuesta en conocimiento del peticionario, de tal modo que éste no tenga que esperar de manera indefinida […]” (Énfasis fuera de texto).
En consecuencia, así los factores de evaluación se observen durante la publicación del proyecto de pliego o después de la expedición del acto de apertura, únicamente subsiste la posibilidad de los interesados en realizarlas y el deber a cargo de la entidad contratante de resolverlas. Sin embargo, estas pueden rechazase de manera motivada, pues “[…] el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a la solicitud y a tener una contestación para la misma, en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal”.
Texto del concepto
DOCUMENTOS TIPO – Generalidades – Obligatoriedad – Aplicación – Actividad a contratar
Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.
Para establecer si determinado objeto contractual se encuentra cobijado o no por los Documentos Tipo, es necesario determinar si el mismo se enmarca en los tipos de infraestructura, modalidades de selección y tipos de obra estandarizadas en las respectivas matrices de experiencia. De esta manera, solo resulta obligatoria la aplicación de un documento tipo en particular cuando se ha establecido que el objeto contractual y la modalidad en la que debe contratarse están dentro del ámbito de aplicación de las resoluciones expedidas para los sectores de infraestructura de transporte, agua potable-saneamiento básico y social.
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Documentos del proceso – Observaciones
El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las entidades estatales. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 ibidem. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por ello, el numeral 2º dispone la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las entidades estatales.
OBSERVACIONES – Manifestación del derecho de petición – Derecho a pedir – Derecho a lo pedido – Distinción
La entidad no está obligada a aceptar las observaciones formuladas oportunamente. Para estos efectos, conforme al inciso segundo del artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, “Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición […] sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”.
Dado que las observaciones son una manifestación de la garantía prevista en el artículo 23 superior en el ámbito contractual, es necesario distinguir entre el “derecho a pedir” y el “derecho a lo pedido”. Como explica la Corte Constitucional, “[…] es claro que el solicitante no tiene, en modo alguno, derecho a esperar que la autoridad resuelva su pedido de manera favorable, concediendo lo que él busca, al punto de poder afirmar que se vulnera el derecho de petición si quien lo resuelve no accede, sin objeción, a […] lo pedido. La garantía de este derecho consiste en que la autoridad deberá necesariamente estudiar la solicitud que ha recibido, pronunciarse de fondo sobre ella en un tiempo prudencial, y asegurarse de poner la respuesta en conocimiento del peticionario, de tal modo que éste no tenga que esperar de manera indefinida […]” (Énfasis fuera de texto).
En consecuencia, así los factores de evaluación se observen durante la publicación del proyecto de pliego o después de la expedición del acto de apertura, únicamente subsiste la posibilidad de los interesados en realizarlas y el deber a cargo de la entidad contratante de resolverlas. Sin embargo, estas pueden rechazase de manera motivada, pues “[…] el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a la solicitud y a tener una contestación para la misma, en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal”.
Bogotá D.C., 13 de diciembre del 2024
Señor:
Pedro Alejandro Ariza Rubiano
Bucaramanga, Santander
Concepto C- 874 de 2024 | |
Temas: | DOCUMENTOS TIPO – Generalidades – Obligatoriedad – Aplicación – Actividad a contratar / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Documentos del proceso – Observaciones / OBSERVACIONES – Manifestación del derecho de petición – Derecho a pedir – Derecho a lo pedido – Distinción. |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P20241118011537. |
Estimado señor Ariza;
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 18 de noviembre del 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
“[…] Si en un proceso de contratación adelantado por SECOP II que es de pliego tipo (social, transporte, etc.), que en su pliego base establece que las observaciones solo serán recibidas exclusivamente por SECOP II salvo que exista indisponibilidad; pero en un evento donde no haya indisponibilidad, se reciben observaciones apliego definitivo o a informe de evaluación por correo electrónico: estas observaciones son válidas y deben tramitarse a pasar que se ignoró la utilización de SECOP II? ¿Es obligatorio analizarlas o solo debe contestarse que no es el canal idóneo para recibirlas? […]”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es viable tramitar las observaciones realizadas al pliego definitivo o al informe de evaluación enviadas vía correo electrónico cuando el Sistema Electrónico de Contratación Pública no presenta indisponibilidad?
- Respuesta:
En respuesta al problema planteado esta Subdirección manifiesta: Por regla general la presentación de las observaciones debe realizarse a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública -SECOP-. Ahora, en el caso de presentarse indisponibilidad particular o general en la plataforma, resulta procedente tramitar las observaciones mediante el correo electrónico dispuesto en el pliego de condiciones, esta situación vale la pena aclarar debe estar debidamente soportada por el observante. Por otro lado, y en el evento en que se presenten observaciones sin cumplimiento a lo indicado en precedencia, esto es, el de acreditarse la indisponibilidad del Sistema Electrónico de Contratación Pública -SECOP-, las observaciones si bien pueden ser tramitadas, en aras a garantizar el derecho fundamental consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, lo cierto es que las Entidades podrán rechazarlas de manera motivada por no presentarse en los términos dispuestos en los documentos del proceso. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior respuesta se sustenta en las siguientes consideraciones:
- Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.
- Para establecer si determinado objeto contractual se encuentra cobijado o no por los Documentos Tipo, es necesario determinar si el mismo se enmarca en los tipos de infraestructura, modalidades de selección y tipos de obra estandarizadas en las respectivas matrices de experiencia. De esta manera, solo resulta obligatoria la aplicación de un documento tipo en particular cuando se ha establecido que el objeto contractual y la modalidad en la que debe contratarse están dentro del ámbito de aplicación de las resoluciones expedidas para los sectores de infraestructura de transporte, agua potable-saneamiento básico y social.
- Para el sector de infraestructura de transporte, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha expedido Documentos Tipo[1] para contratar obras públicas de infraestructura de transporte bajo las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía. Así mismo, esta Agencia ha expedido documentos tipo de concurso de méritos para contratar la interventoría y la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte.
- En el caso del sector de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, esta Agencia ha expedido documentos tipo para contratar obras públicas bajo las modalidades de selección de licitación pública y licitación pública en la modalidad de llave en mano. También, expidió los documentos tipo de concurso de méritos para contratar la interventoría de obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico.
- A su turno, para el sector de infraestructura social, la Agencia adoptó los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura social y de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura social. Estos documentos agrupan, a su vez, los sectores de educación, salud, y cultura, recreación y deporte.
- Así mismo, esta Agencia expidió los documentos tipo de gestión catastral con enfoque multipropósito y los documentos tipo para la contratación directa de convenios solidarios para la ejecución de obras hasta la menor cuantía con Organismos de Acción Comunal.
- Ahora bien, en lo que respecta a las observaciones a los documentos del proceso de selección debe precisarse en principio que el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las Entidades Estatales. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 ibidem. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por ello, el numeral 2º dispone la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las Entidades Estatales.
- Conforme a lo anterior, el conocimiento y la motivación de las decisiones tomadas por la administración son un presupuesto necesario para controvertirlas. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º previamente citado, la doctrina considera que “[…] en los procesos de selección en los cuales el ordenamiento jurídico no indique de manera expresa una etapa tal para esos fines, los pliegos de condiciones deben introducir y reglar una instancia en donde los oferentes puedan expresar sus opiniones y observaciones […]”[2].
- Este principio está desarrollado el Decreto 1082 de 2015, el cual establece los plazos dentro de los cuales los interesados podrán realizar observaciones en las actuaciones adelantadas a instancia de las Entidades Estatales en sus procesos de contratación. Dichos plazos podrán ampliarse, más no restringirse por las Entidades, dependiendo del procedimiento de selección.
- En conclusión, el principio de transparencia garantiza la participación tanto de los interesados como de la ciudadanía en general en las actuaciones contractuales adelantadas por las Entidades Estatales[3]. Esta participación se materializa en la oportunidad concedida para presentar observaciones en las distintas etapas o fases del proceso que culmina con la celebración del contrato estatal, lo cual busca salvaguardar también el ejercicio del derecho de contradicción en las actuaciones administrativas[4].
- Respecto a la formulación de observaciones por parte de los interesados, estas se sujetan al principio de economía. De acuerdo con el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, “En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones” (Énfasis fuera de texto).
- Por ello, si bien tanto a los interesados como a la ciudadanía en general les asiste el derecho a realizar observaciones, este derecho debe ejercerse dentro de los plazos establecidos por el ordenamiento jurídico y por el cronograma del proceso de contratación, so pena de perder tal facultad por la preclusividad y perentoriedad de los términos que rigen el proceso de contratación. Lo anterior teniendo en cuenta que, una vez agotada cada fase de este, la entidad estatal –en principio– no puede volver sobre aquella.
- A modo de ejemplo, carece de sentido realizar observaciones sobre los factores de evaluación durante el término de traslado de los informes de evaluación, especialmente, cuando han vencido los plazos para observar tanto el proyecto de pliego de condiciones como el pliego de condiciones definitivo. Si bien la Entidad Estatal que adelanta un proceso de contratación está en la obligación de responder las observaciones extemporáneas, no lo es menos que esa respuesta debe limitarse al rechazo de la solicitud, precisamente, por realizarse fuera del plazo previsto en los documentos del proceso.
- Sin embargo, esto no significa que la entidad esté obligada a aceptar las observaciones formuladas oportunamente. Para estos efectos, conforme al inciso segundo del artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, “Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición […] sin que sea necesario invocarlo. Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”.
- Dado que las observaciones son una manifestación de la garantía prevista en el artículo 23 superior en el ámbito contractual, es necesario distinguir entre el “derecho a pedir” y el “derecho a lo pedido”. Como explica la Corte Constitucional, “[…] es claro que el solicitante no tiene, en modo alguno, derecho a esperar que la autoridad resuelva su pedido de manera favorable, concediendo lo que él busca, al punto de poder afirmar que se vulnera el derecho de petición si quien lo resuelve no accede, sin objeción, a […] lo pedido. La garantía de este derecho consiste en que la autoridad deberá necesariamente estudiar la solicitud que ha recibido, pronunciarse de fondo sobre ella en un tiempo prudencial, y asegurarse de poner la respuesta en conocimiento del peticionario, de tal modo que éste no tenga que esperar de manera indefinida […]”[5] (Énfasis fuera de texto).
- De acuerdo con lo expuesto, se concluye que por regla general la presentación de las observaciones debe realizarse a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública -SECOP-. Ahora, en el caso de presentarse indisponibilidad particular o general de la plataforma, resulta procedente tramitar las observaciones mediante el correo electrónico dispuesto en el pliego de condiciones, esta situación vale la pena aclarar debe estar debidamente soportado por el observante. Por otro lado, en el evento en que se presenten observaciones sin acreditar el supuesto anterior, este es, el de acreditarse la indisponibilidad del SECOP, las observaciones si bien pueden ser tramitadas, las Entidades podrán rechazarlas de manera motivada, pues “[…] el ámbito de protección constitucional de la petición se circunscribe al derecho a la solicitud y a tener una contestación para la misma, en ningún caso implica otorgar la materia de la solicitud como tal”[6].
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el fundamento normativo de los documentos tipo en la contratación estatal, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos Nos. C-356 del 6 de julio de 2022, C-654 del 7 de octubre de 2022, C-874 del 22 de diciembre de 2022, C-909 del 5 de enero de 2023, C-945 del 17 de febrero de 2023, C-042 del 29 de marzo de 2023, C-051 del 28 de abril de 2023, C-299 del 24 de julio de 2023 y C-290 del 28 de julio de 2023, C-587 del 23 de octubre del 2024 y C-594 del 24 de octubre del 2024. Igualmente, ha analizado el régimen de observaciones en los conceptos Nro. C-201 del 13 de abril de 2020, C-323 del 4 de junio de 2020, C-328 del 30 de junio de 2020, C-418 del 12 de agosto de 2021, C-512 del 22 de septiembre de 2021, C-310 del 16 de mayo de 2022 y C-366 del 08 de septiembre del 2023. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/
De otro lado, informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Este instrumento se encuentra disponible para consulta en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf
También lo invitamos a consultar la versión VII de 2024, del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES, el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Ana María Ortiz Ballesteros Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Cárdenas Cabeza Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública pueden ser consultados en la página web de Colombia Compra Eficiente, en los diferentes sectores, a través del siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo ↑
DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Editorial Legis, Bogotá, 2016, p. 304. ↑
Concepto con radicado número 4201912000006639 del 29 de noviembre de 2019 “Tipo de asunto consultado: Sujetos que pueden hacer observaciones al informe de evaluación en un procedimiento contractual mediante la modalidad de licitación pública”. ↑
Al respecto, el artículo 3.1 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-108 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-007 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑