LEY DE EMPRENDIMIENTO, DECRETO 1860 DE 2021

Texto del concepto

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020– Finalidad

El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley. En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región”.

LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres – Necesidad de reglamentación – Decreto 1860 de 2021

Conforme se viene explicando, el artículo 32 de la Ley 2069 de 2021 introduce el deber de las Entidades Estatales de incluir en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, requisitos diferenciales y puntajes adicionales para emprendimientos y empresas de mujeres. Esto a título de medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.

En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de 2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los requisitos de las empresas y emprendimientos de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro numerales de la norma establecen unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a efectos de aplicar los criterios diferenciales, siendo relevante para la consulta el segundo de dichos numerales.

DECRETO 1860 DE 2021 – Vigencia

[…] la vigencia del Decreto 1860 de 2021 está regida por lo establecido en su artículo 8, el cual señala que “Las disposiciones contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los procedimientos de selección cuya invitación, aviso de convocatoria o documento equivalente se publique a los tres (3) meses contados a partir de su expedición”. De acuerdo con esto, habiéndose expedido el referido decreto el 24 de diciembre de 2021, la aplicación de su contenido deberá comenzar una vez transcurridos tres meses contados a partir de entonces, en los procesos cuyos avisos de convocatorias, invitaciones o documentos equivalentes se publiquen con posterioridad a dicho momento

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señor

Jader Yordano Vidal López

veedornacional759@gmail.com

Barrancabermeja, Santander

Estimado señor Vidal;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 20 de agosto de 2024.

“1. Para la acreditación en procesos de licitación pública para el puntaje de mujer cargo directivo en procesos de obra e interventoría uno de los requisitos es tener la mujer con un año laborando en la empresa y esta debe acreditar esta información con las plantillas de seguridad social SI la empresa acredita el año con la mujer, como cargo directivo en el contrato laboral y la seguridad social, pero esta empresa realiza pago de los últimos 12 meses en un solo día.

¿ESTO le negaría el puntaje o cumpliría con lo solicitado para la acreditación del puntaje? […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materias de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿se puede negar el acceso a los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, si la proponente persona jurídica realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social de manera tardía?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta.

La anterior respuesta se fundamenta en las siguientes consideraciones:

Con la entrada en vigencia de la Ley 2069 de 2020^[1], la cual impulsa el emprendimiento en Colombia, dentro de cuerpo normativo trae consigo el artículo 32, el cual regula los criterios diferenciales para los emprendimientos y empresas de mujeres, en el sistema de compras y contratación pública. En relación con este aspecto, el inciso primero de la norma citada prescribe lo siguiente:

“De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en us gestión contractual el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor”.

La norma analizada contiene los denominados “criterios diferenciales” y adicionalmente los “puntajes adicionales”, los cuales aplicaran a […] los procesos de procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, requisitos diferenciales y puntajes adicionales para emprendimientos y empresas de mujeres. Esto a título de medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. 

Al igual que otras disposiciones contractuales incluidas en la Ley 2069 de 2020, la vigencia del artículo 32 fue condicionada a la expedición de su reglamentación, razón por la que el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1860 de 2021, “por el cual se modifica y se adiciona el Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 35 de la Ley 2069 de 2020, en lo relativo al sistema de compras públicas y se dictan otras disposiciones”. En lo relativo al artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 a la Subsección 2 de la Sección 4 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1082 de 2015. La primera de las normas adicionadas consagra la definición de emprendimientos y empresas de mujeres, mientras que la segunda establece los criterios diferenciales y regula su aplicación.

Al establecer la definición de emprendimientos de empresas y mujeres, el artículo 2.2.1.2.4.2.14 consagra cuatro criterios alternativos en atención a los cuales una persona natural o jurídica puede acceder a los criterios diferenciales establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.15, bastando la configuración de uno de estos criterios para que se materialice la respectiva definición respecto de sujeto en particular. Uno de estos criterios es el definido en el definido en el numeral 2 relacionado con la vinculación de mujeres en cargos del nivel directivo, con el cual se relaciona la consulta de la referencia. Dicho norma indica lo siguiente:

“Artículo 2.2.1.2.4.2.14. Definición de emprendimientos y empresas de mujeres. Con el propósito de adoptar medidas afirmativas que incentiven la participación de las mujeres en el sistema de compras públicas, se entenderán como emprendimientos y empresas de mujeres aquellas que cumplan con alguna de las siguientes condiciones:

[…]

2. Cuando por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica sean ejercidos por mujeres y estás hayan estado vinculadas laboralmente a la empresa durante al menos el ultimo año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección en el mismo cargo u otro del mismo nivel.

Se entenderán como empleos del nivel directivo aquellos cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico. En este sentido, serán cargos de nivel directivo los que dentro de la organización de la empresa se encuentran ubicados en un nivel de mando o los que por su jerarquía desempeñan cargos encaminados al cumplimiento de funciones orientadas a representar al empleador

Esta circunstancia se acreditará mediante certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o el contador, donde se señale de manera detallada todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación. 

La certificación deberá relacionar el nombre completo y el número de documento de identidad de cada una de las personas que conforman el nivel directivo del proponente. Como soporte, se anexará copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador. 

[….]

Parágrafo. Respecto a los incentivos contractuales para los emprendimientos y empresas de mujeres, las certificaciones de trata el presente artículo deben expedirse bajo la gravedad de juramento con una fecha de máximo treinta (30) días calendario anteriores a la prevista para el cierre del procedimiento de selección. […]”.

De acuerdo con el numeral citado, una persona jurídica podrá ser considerada como un emprendimiento o empresa de mujeres cuando más del 50 % de los empleos del nivel directivo sean ejercidos por mujeres. De esta manera los cargos directivos deben identificarse de acuerdo con la definición que para el efecto estableció el Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, independientemente de la denominación del cargo, su naturaleza será directiva bien porque se encuentra en un nivel especial de mando o, porque de acuerdo con su jerarquía, representa al empleador en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo^[2].

Para la aplicación de la definición que se comenta, debe tenerse en cuenta únicamente a los empleos del nivel directivo, lo que excluye a los demás empleos de planta de personal, como por ejemplo los operativos. En segundo lugar, no basta con que los cargos directivos en una sociedad sean mayoritariamente de mujeres para que sea considerada como empresa o emprendimiento a los que se refiere la norma, sino que además es necesario que dicha vinculación mayoritaria de mujeres en los empleos del nivel directivo de la empresa se haya mantenido como mínimo durante el periodo de un año, contado a partir de la fecha de cierre del proceso de selección, de esta manera, el criterio establecido en la norma para definir los emprendimientos y empresas de mujeres deja por fuera de dicha categoría a aquellas sociedades que, a pesar de contar con la participación mayoritaria de mujeres en el nivel directivo, no cuenten con el requerimiento del tiempo mínimo de un año.

Como medio para la acreditación de la condición en comento, la disposición en cita establece una certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal en la que consten todas las personas que conforman los cargos de nivel directivo del proponente, el número de mujeres y el tiempo de vinculación. Dicho documento además debe relacionar los nombres completos de las personas que integran el nivel directivo y los números de documentos de identidad de cada uno de ellos. Adicionalmente, la norma dispone la mencionada certificación de presentarse acompañada de copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador, sin embargo, la sola presentación de la certificación con las copias de los documentos de identidad, de los contratos laborales y los certificados de aportes a la seguridad social no confiere no confiere automáticamente el acceso a criterios diferenciales.

Conforme a lo anterior, para acceder a estos criterios diferenciales, la entidad debe comprobar que el número de mujeres vinculadas equivale a un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo, lo que se verificar con la información incluida en la certificación. Asimismo, deberá establecerse si en efecto tal porcentaje de empleos en cabeza de mujeres se ha mantenido durante al menos un año, contando a hasta la fecha de cierre, para lo que son útiles la certificación laboral, el contrato de trabajo y los certificados de aportes a seguridad social. También deberá establecerse si los empleos que ocupan las personas relacionadas en la certificación efectivamente son del nivel directivo, para lo que deberá analizarse si las funciones descritas en el contrato o certificación aportada se subsumen en la noción establecida en el segundo inciso del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015.

Conforme a lo anterior, en el evento en que un proponente presenta la referida certificación con los respectivos soportes, pero se encuentre que los mismos no acreditan las condiciones descritas en el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14. del Decreto 1082 de 2015, la entidad deberá tener por no acreditada la condición de emprendimiento o empresa de mujeres, y, en consecuencia, abstenerse de aplicar criterios diferenciales en favor de este oferente. De esta manera, si, por ejemplo, analizados los documentos presentados la entidad advierte que el porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) de mujeres en empleos del nivel directivo no se ha mantenido durante al menor el año anterior a la fecha del cierre del proceso de selección, no sería viable aplicar la mencionada definición. La misma consecuencia aplica al supuesto en el que se determine que las funciones de las trabajadoras presuntamente vinculadas a empleos del nivel directivo no corresponden con las atribuida a ese tipo de cargos de conformidad con lo señalado en la norma.

Debe destacarse que, la noción de empleo del nivel directivo establecida en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 se refiere a aquellos empleos “[…] cuyas funciones están relacionadas con la dirección de áreas misionales de la empresa y la toma de decisiones a nivel estratégico”. En ese orden, resulta claro que la norma no establece el monto de la remuneración como un criterio para determinar si un empleo es o no del nivel directivo, por cuanto solo se refiere a la de manera cualitativa a un tipo de funciones asociadas a estos empleos.

Esto implica que el hecho de que los empleos tengan una remuneración que pueda considerarse baja, per se, no es una razón suficiente para no aplicar la definición del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, siempre que se encuentren acreditadas las demás condiciones a las que se refiere la norma. No obstante, si además de la baja remuneración si se advierte que las funciones asignadas a las trabajadoras certificadas no tienen que ver con la dirección de áreas misionales, ni con la toma de decisiones no serán susceptibles de ser tenidas en cuenta para la aplicación de la definición bajo estudio.

Otro de los componentes del supuesto de hecho del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 que debe ser materia de verificación, de cara al acceso a los requisitos habilitantes diferenciales y el puntaje adicional regulados en el 2.2.1.2.4.2.15, es la temporalidad de las vinculaciones. Esto comoquiera que, el numeral 2 del 2.2.1.2.4.2.14 exige que la mayoría de mujeres vinculadas laboralmente en los cargos del nivel directivo se haya mantenido como mínimo durante el año anterior a la fecha de cierre del periodo para recibir ofertas en el correspondiente proceso. Al respecto, resultan relevantes las fechas entre las que se extienden las relaciones laborales indicadas en los certificados o contratos de trabajo que se aporten como soporte, así como las constancias de pago de las cotizaciones obligatorias al sistema general de seguridad social integral, de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Lo anterior teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículos 17, 18, 22, 161, 204 de la Ley 100 de 1993, el pago de las cotizaciones obligatorias al sistema de seguridad social es una obligación de los empleadores que debe cumplirse a lo largo de toda la relación laboral. En ese sentido, la información que se reporta en el certificado de aportes a seguridad social al que se refiere el cuarto inciso del numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, resulta útil a efectos de que la entidad verifique la veracidad de la información incluida en el certificación expedida por el representante legal y el revisor fiscal de conformidad con el tercer inciso del numeral 2 del referido artículo reglamentario.

En aras de responder la consulta es necesario acotar que, si bien el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social integral es una obligación periódica que el empleador debe satisfacer, por lo general, de manera mensual, a lo largo de toda la relación laboral, su cumplimiento tardío no desvirtúa la relación laboral en si misma, sin perjuicio de las consecuencias que se generen en materia de sanciones moratorias, acciones de cobro y afiliación al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículos 23, 24, 209 y 210 de la Ley 100 de 1993. Esta distinción se torna relevante para efectos de la cuestión materia de consulta, ya que el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 establece como criterio definitorio la mayoría de mujeres vinculadas laboralmente a cargos del nivel directivo durante el año precede a la fecha de cierre, estableciendo como soporte de las certificación exigida la constancia de los pagos de los aportes realizados durante el último año, con el fin de que esta información sirva para verificar la información relevante a las relaciones laborales de las mujeres vinculadas a los cargos del nivel directivo.

En ese orden, el cumplimiento tardío de la obligación del empleador de realizar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social respecto de sus trabajadores, en principio, no resulta suficiente para negar el acceso a los criterios diferenciales establecidos en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, reglamentados por los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, en la medida en que ninguna de estas normas autoriza a negar el acceso a los referidos criterios habilitantes diferenciales y puntajes adicionales creados en beneficio de los emprendimientos y empresas de mujeres. Sin embargo, asunto distinto es que no solo se constante el pago tardío de los aportes al sistema de seguridad social sino que, a partir de la contrastación de las certificaciones y los soportes correspondientes, la entidad estatal llegue a la certeza de que las relaciones laborales de mujeres en cargos del nivel directivo, no se extendieron durante al menos el último año previo a la fecha de cierre, o que las mujeres vinculadas no ejercieron empleos que obedecieran a la noción de cargos del nivel directivos, cuestiones que si darían cuenta del incumplimiento del criterio establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.14, y en consecuencia, harían inviable aplicar los requisitos habilitantes diferenciales y puntaje adicional establecido por el artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015.

Con todo esto, debe advertirse que corresponde a las entidades estatales contratantes determinar en cada caso concreto si en efecto se cumplen las condiciones antes explicadas, verificando además que dicha acreditación se haga con sujeción al marco aplicable. Para estos efectos deberá realizarse el análisis de cada uno de los empleos certificados para poder si cada uno de ellos puede ser considerado del nivel directivo de las funciones que tenga asignadas., así como la temporalidad de tales vinculaciones.

4. Referencias normativas:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado, en términos generales, sobre el contenido de la Ley de Emprendimiento en diferentes conceptos, refiriéndose, especialmente, a lo dispuesto en el artículo 32 de dicha ley, alusivo a los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, en los conceptos, C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2015, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-429 del 18 de julio de 2022, C-438 del 11 de julio de 2022, C- 454 del 13 de julio de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-479 del 26 de julio de 2022, C-504 del 8 de agosto de 2022, C-522 del 16 de agosto de 2022, C-533 de 25 de agosto de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-715 del 4 de noviembre de 2022, C-781 del 25 de noviembre de 2022, C-804 del 25 de noviembre de 2022, y C-891 del 23 de diciembre de 2022, C-675 del 13 de octubre de 2022, C-152 del 28 de septiembre de 2023 , C -156 del 23 de agosto de 2024 , C- 391 del 2 de septiembre de 2024, C-401 del 9 de noviembre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/

También le invitamos a revisar la cuarta edición del Boletín de Relatoría de 2024, en el cual se explicaron los cambios más relevantes que fueron incorporados en los Documentos Tipo para el sector de Infraestructura de Transporte, en las modalidades de selección de Licitación de Obra Pública, Selección Abreviada de Menor Cuantía y Mínima Cuantía. Puede consultarlo en el siguiente enlace:  BOLETÍN DE RELATORÍA 2024 – IV | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

Atentamente,

1. Ley 2069 de 2020 “Artículo 32. Criterios Diferenciales para Emprendimientos y Empresas de mujeres en el Sistema De Compras Públicas. De acuerdo con el resultado del análisis del sector, las entidades estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las entidades estatales que no apliquen en su gestión contractual el Estatuto General de Contratación Administrativa, como medidas de acción afirmativa, para incentivar emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor.

   “ Parágrafo primero. La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional ↑

2. Código Sustantivo del Trabajo: “Son representantes del [empleador] y como tales lo obligan frente a sus trabajadores además de quienes tiene ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:

   Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del [empleador];

   Los intermediarios”. ↑