CONCURRENCIA DE MODALIDADES DE SELECCIÓN, INALTERABILIDAD

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

INALTERABILIDAD – Documentos tipo – Regla vigente – Contenido

Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Incluso por vía reglamentaria también se dispuso el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.

CONCURRENCIA DE MODALIDADES DE SELECCIÓN – Mínima cuantía – Concurso de méritos

De acuerdo con lo expuesto, considerando el objeto y la modalidad de selección planteados en la consulta, se observa la concurrencia de las modalidades de selección de mínima cuantía y de concurso de méritos, siendo esta última la procedente para la selección de consultores. No obstante, como se indicó, si el valor de la contratación no excede del diez por ciento de la menor cuantía de la entidad, independientemente de su objeto –y sin perjuicio del análisis de procedencia de otros mecanismos especiales de selección del contratista–, el proceso de selección deberá adelantarse mediante la modalidad de selección de mínima cuantía, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 2, numeral 5 de la Ley 1150 de 2007.

En cuanto a la aplicación de los documentos tipo, de acuerdo con la consulta elevada por el peticionario, es importante tener en cuenta los documentos tipo expedidos por la Agencia, que tienen cierta relación con dicha problemática. En este sentido, es importante aclarar que actualmente la Agencia no ha adoptado documentos tipo para procesos de mínima cuantía dirigidos a celebrar contratos de interventoría de obra pública. A la fecha, para la selección de interventores por concurso de méritos, rige la Resolución 326 del 22 de julio de 2022, mediante la cual «[…] se actualizan los documentos tipo para procesos de contratación de concurso de méritos para contratar interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 256 de 2020.»

Bogotá, 6 de septiembre de 2022

Señor

Javier Alonso Echeverri

Dos quebradas, Risaralda

Concepto C ‒ 557 de 2022

Estimado señor Echeverri:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 25 de julio de 2022.

1. Problema planteado

En su solicitud usted indaga en torno a la concurrencia entre la modalidad de mínima cuantía y concurso de méritos, indicando:

«Actualmente existen documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, si se pretende adelantar un proceso de interventoría a obra pública de una licitación que se adelantó usando pliegos tipo de infraestructura de transporte, y el valor de la interventoría no excede el 10% de la menor cuantía de la entidad la modalidad a adelantar es una mínima cuantía o debería hacerse uso de los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte.»

1. Consideraciones

Para responder la consulta, se analizarán los siguientes temas: i) fundamento normativo y ámbito de aplicación de los documentos tipo, ii) alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo, iii) modalidad de contratación de mínima cuantía: aplicación con independencia del objeto, y iv) documentos tipo concurso de méritos y concurrencia de modalidad de mínima cuantía.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció sobre los documentos tipo en la contratación estatal, así como su inalterabilidad, entre otros, en los siguientes conceptos: C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-744 del 22 de diciembre de 2020, C-789 del 19 de enero de 2021, C-031 del 1 de febrero de 2021 y C- 473 del 7 de septiembre de 2021. Además, emitió pronunciamiento sobre la concurrencia entre la mínima cuantía y otras modalidades de selección, mediante los conceptos C-108 del 3 de marzo de 2020 y C-157 del 13 de abril de 2021. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Fundamento normativo y ámbito de aplicación de los documentos tipo

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[1], que facultó al Gobierno Nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 es el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el Gobierno Nacional. Debe señalarse que en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.

El artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 establecía que el Gobierno Nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los Procesos de Contratación que adelantaran^[2].

Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.

De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del Gobierno Nacional. ii) Estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras. iii) Eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. iv) En los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección. v) El Gobierno Nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección. Por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías, de acuerdo con la cuantía de la contratación.

Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato^[3].

De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la escogencia del contratista en los Procesos de Contratación, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración normativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al Gobierno Nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden iniciar una convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien, obra o servicio, y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.

Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el Gobierno Nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual de documentos tipo mediante el Decreto 342 de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Luego se expidió el Decreto 2096 de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía.

Finalmente, se profirió el Decreto 594 de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 2019 –derogada por la Resolución 045 de 2020–, la Resolución 044 de 2020 y la Resolución 094 de 2020.

Con posterioridad a la adopción de los anteriores documentos tipo, se expidió la Ley 2022 de 2020, norma que modificó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que había sido adicionado por la Ley 1882 de 2018^[4]. Con esta modificación, si bien se mantuvo el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se atribuyó, específicamente, a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente la competencia para su adopción. En este marco, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorgó esta competencia, esta Agencia emitió la Resolución 160 de 2020, «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020».

De igual manera, se expidió la Resolución 241 de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigencia la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte». Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico»; la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano»; y la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».

A los actos administrativos mencionados se suman: i) la Resolución 193 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos, para contratar la consultoría de estudios de ingeniería de infraestructura de transporte»; ii) la Resolución 219 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social»; iii) la Resolución 220 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector educativo»; iv) la Resolución 392 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector salud»; v) la Resolución 454 de 2021, «Por la cual se adoptan los documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social relacionados con el sector cultura, recreación y deporte»; vi) la Resolución 161 de 2021 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente»; vii) la Resolución 304 de 2021 «Por la cual se modifican los Documentos Tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente»; viii) la Resolución 275 de 2022 «Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente»; ix) la Resolución 146 de 2022 «Por la cual se modifican los documentos tipo para los procesos de obra pública de infraestructura de transporte adelantados bajo la modalidad de mínima cuantía»; x) la Resolución 326 del 22 de julio de 2022 «Por la cual se actualizan los documentos tipo para los procesos de contratación de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 256 de 2020»; xi) la Resolución 333 de 2022 «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de agua potable y saneamiento básico».

En cuanto al ámbito de aplicación de estos documentos, es preciso explicar que cada una de estas resoluciones está relacionada con un sector, un objeto contractual y una modalidad de selección específica. Esto de tal manera que, las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al momento de adelantar un proceso de contratación asociado a uno de los sectores para los que se han implementado documentos tipo, deben consultar el contenido de los respectivos documentos tipo, para determinar si la modalidad de escogencia y el objeto a contratar son o no subsumibles dentro de lo dispuesto en aquellos. De ser esto así, la entidad estará obligada a adelantar el proceso de contratación aplicando los documentos tipo del caso.

Es importante advertir que todas las resoluciones mediante las que se han adoptado documentos tipo consagran la regla de la inalterabilidad. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso los requisitos habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

Por último, cabe aclarar que la Agencia Nacional de Contratación Pública sigue avanzando en la adopción de nuevos documentos tipo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos exigen un minucioso desarrollo en el cual se consideran las observaciones de las entidades técnicas y especializadas con la finalidad de adoptar documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

2.2. Alcance de la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo

Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los documentos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad^[5]. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los documentos tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en dichos documentos son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Incluso por vía reglamentaria también se dispuso el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.

En este orden de ideas, no cabe duda de que está vigente la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo. Lo anterior por cuanto las diferentes disposiciones normativas que se han expedido ratifican esta regla, como ha sucedido con el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 y con las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

2.3. Modalidad de contratación de mínima cuantía: aplicación con independencia del objeto

La mínima cuantía es una modalidad de selección en virtud de la cual la entidad estatal realiza una convocatoria pública para recibir ofertas de bienes, obras o servicios cuyo valor no excede el diez por ciento (10%) de la menor cuantía. Fue creada por el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011– que adicionó el numeral 5º al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007–^[6], estableciendo que el factor determinante para llevar a cabo tal procedimiento es la cuantía –calculada como presupuesto oficial a partir del estudio del sector–, «independientemente de su objeto»^[7].

Cabe destacar que la mínima cuantía es un procedimiento de selección «exceptivo»^[8], porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta en que también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la entidad estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica^[9] y, lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares.

Lo anterior, ha sido ratificado por el Consejo de Estado, el cual ha puesto de presente que:

Así, pues, cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente -se insiste- del objeto a contratar^[10].

Con base en lo anterior, se puede concluir que, sin importar el objeto del contrato, la entidad estatal deberá adelantar el procedimiento de selección del contratista a través de la modalidad de mínima cuantía, siempre que, en el caso concreto, el valor del contrato no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad.

2.3. Documentos tipo para concurso de méritos y concurrencia de la modalidad de mínima cuantía

Mediante el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se determinaron las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, indicando que: «[…] la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo». Particularmente, en el numeral 3 se estableció la modalidad de selección de concurso de méritos, prevista para la selección de «consultores o proyectos»^[11], mientras que en el numeral 5 ibidem, se reguló la modalidad de contratación de mínima cuantía, determinando mandatos especiales para su procedimiento, que se aplicará cuando el valor de la contratación «no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto».

De este modo, es importante analizar la solución específica para aquellos eventos en donde podría considerarse en principio que existe concurrencia de modalidades de selección, como es el caso de la consulta. En efecto, por regla general la escogencia de interventores se surte por concurso de méritos, el cual, según el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, corresponde a la modalidad prevista para la selección «de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación».

En este contexto, la escogencia del interventor, a través de concurso de méritos, podría parecer que concurre con la modalidad de mínima cuantía que, como se referenció, según el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, consiste en la contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-004 de 2017, consideró que:

[…] la expresión “independientemente de su objeto”, relativa a la procedencia del procedimiento de contratación de mínima cuantía no excluye ni la contratación directa, cuando ésta sea procedente, ni la selección abreviada por Acuerdo Marco de Precios, celebrado a instancias de la Agencia Colombia Compra Eficiente, pero sí el concurso de méritos.

[…]

[…] respecto del concurso de méritos, la contratación de mínima cuantía sí prevalece, ya que la especificidad del objeto a contratar mediante el concurso, no es suficiente para excluir la contratación de mínima cuantía, cuando el monto de la contratación no supere dicha cuantía. Esto quiere decir que el criterio relativo a la cuantía es subsidiario y se excluye cuando exista una causal específica, relativa al objeto, lo que no ocurre en el caso del concurso de méritos. Por esta razón, la selección de consultores o de proyectos, deberá realizarse, según la cuantía, mediante contratación de mínima cuantía o mediante un concurso de méritos, en aplicación del principio de economía.

De igual forma, esta ha sido la interpretación del Consejo de Estado, que, al estudiar la concurrencia entre la mínima cuantía y otras modalidades de selección –incluido el concurso de méritos para la selección de consultores, al tenor del artículo 32, numeral 2 de la Ley 80 de 1993^[12]–, ha concluido que:

[…], cuando el monto de la contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad estatal, pero, concomitante a ello, esta última (la entidad) advierta que también aplica alguna modalidad de selección específica (dadas las condiciones especiales del objeto), ella debe acudir al procedimiento establecido para la mínima cuantía; así, por ejemplo, si la administración necesita contratar la prestación de servicios de salud (supuesto que se enmarca en el trámite de selección abreviada), pero el valor del contrato no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, este último será el criterio que se debe tener en cuenta para la escogencia del contratista; por tanto, el procedimiento que debe seguirse será el de mínima cuantía, independientemente –se insiste– del objeto a contratar. Lo mismo se aplica cuando se necesita contratar una consultoría o adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, entre otros, siempre que el costo de la contratación no supere la mínima cuantía de la entidad^[13].

Lo anterior, para efectos de la concurrencia de la modalidad de selección de mínima cuantía y la de concurso de méritos. Sin embargo, es importante considerar que la modalidad de mínima cuantía también podría concurrir con otras modalidades de selección, como la contratación directa, por lo que en cada caso corresponderá a las entidades estatales efectuar el análisis correspondiente. De esta manera, el Consejo de Estado efectuó una reflexión similar a la sostenida por esta Agencia, frente a otra problemática asociada con la mínima cuantía, particularmente, cuando esta concurre con una causal de contratación directa:

[…]

Precisamente, frente a la concurrencia de procedimientos de selección, el ente rector de la contratación pública (Agencia Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente), en su “Manual de Modalidad de Selección de Mínima Cuantía”, tras identificar la posibilidad de que confluyeran diversos modalidades de selección con la mínima cuantía, concluyó, para el caso de la contratación directa, que sería esta última la que debía adelantarse “dado que las causales de contratación directa son especiales y expresas frente a otras modalidades de selección y que la contratación directa permite obtener una mayor economía en el trámite del Proceso de Contratación” […] en la actualidad se ha identificado que la concurrencia de procedimientos puede llegarse a presentar, y ha sido precisado por la entidad encargada de “desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado” […] (tal y como lo advirtió el Ministerio de Justicia y del Derecho en su contestación de la demanda), que el principio de economía podría ser el elemento que permitiría solucionar, para el caso, la concurrencia de modalidades de selección^[14].

Igualmente, el numeral 12.2, del «Manual de la modalidad de selección de mínima cuantía», expedido por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se expresa que:

Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando [a] el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y [b] el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable será la de mínima cuantía^[15] (énfasis fuera de texto).

De acuerdo con lo expuesto, considerando el objeto y la modalidad de selección planteados en la consulta, se observa la concurrencia de las modalidades de selección de mínima cuantía y de concurso de méritos, siendo esta última la procedente, por regla general, para la selección de consultores. No obstante, como se indicó, si el valor de la contratación no excede del diez por ciento de la menor cuantía de la entidad, independientemente de su objeto –y sin perjuicio del análisis de procedencia de otros mecanismos especiales de selección del contratista–, el proceso de selección deberá adelantarse mediante la modalidad de selección de mínima cuantía, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 2, numeral 5, de la Ley 1150 de 2007.

En cuanto a la aplicación de los documentos tipo, de acuerdo con la consulta elevada por el peticionario, es importante tener en cuenta los documentos tipo expedidos por la Agencia, que tienen cierta relación con dicha problemática. En este sentido, es importante aclarar que actualmente la Agencia no ha adoptado documentos tipo para procesos de mínima cuantía dirigidos a celebrar contratos de interventoría de obra pública, en el sector de infraestructura de transporte. Los documentos tipo para procesos de selección de mínima cuantía de infraestructura de transporte vigente rigen para obras públicas, no para consultorías^[16]. A la fecha, para la selección de interventores por concurso de méritos, rige la Resolución 326 del 22 de julio de 2022, mediante la cual «[…] se actualizan los documentos tipo para procesos de contratación de concurso de méritos para contratar interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 256 de 2020»^[17].

La aplicación obligatoria de los documentos adoptados mediante la resolución citada procede concretamente para los procesos de selección adelantados mediante la modalidad de selección de concurso de méritos. No obstante, de acuerdo con la Ley 2022 de 2020, y como lo ha advertido esta Agencia en diferentes pronunciamientos y los considerandos de algunas de las resoluciones por medio de las cuales se han adoptado diferentes documentos tipo, los requisitos allí establecidos constituyen buenas prácticas contractuales. En efecto, aunque no están destinados a los procesos en los que concurren la modalidad de selección de mínima cuantía y la tipología de consultoría, nada obsta para que –sin desconocer las diferencias entre ambos procedimientos de selección– se adopten potestativamente algunos contenidos de los documentos tipo citados, como criterio de buena práctica contractual, haciendo las adaptaciones pertinentes para la contratación cuyo valor no exceda el diez por ciento de la menor cuantía, en ejercicio del deber de análisis que le compete a la entidad y aplicando la normativa vigente.

3. Respuesta

«Actualmente existen documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte, si se pretende adelantar un proceso de interventoría a obra pública de una licitación que se adelantó usando pliegos tipo de infraestructura de transporte, y el valor de la interventoría no excede el 10% de la menor cuantía de la entidad la modalidad a adelantar es una mínima cuantía o debería hacerse uso de los documentos tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte.»

De conformidad con las anteriores consideraciones, es posible concluir que mediante el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se determinaron las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, indicando que: «[…] la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo». Particularmente, en el numeral 3 se estableció la modalidad de selección de concurso de méritos, prevista para la selección de «consultores o proyectos», mientras que en el numeral 5 ibidem se reguló la modalidad de contratación de mínima cuantía, determinando mandatos especiales para su procedimiento, que se aplicará cuando el valor de la contratación «no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto».

Tal como lo refiere en su consulta, la escogencia del interventor, a través de concurso de méritos, puede llegar a concurrir con la modalidad de mínima cuantía. En este contexto, según la normativa aplicable, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, y el Manual expedido por esta Agencia en la materia, resulta claro que la modalidad denominada «mínima cuantía» es un procedimiento de selección «exceptivo» porque es una excepción adicional a la regla general constituida por la licitación pública, pero se parece a esta porque también es un llamado general a presentar ofertas, efectuado por la entidad estatal interesada en contratar, aunque es distinta en otros aspectos, como su conducencia y su procedimiento; lo primero, porque solo procede por razón de una cuantía específica y, lo segundo, porque sus requisitos, etapas y términos son peculiares.

Al respecto, la citada jurisprudencia de las altas cortes permite sostener que la mínima cuantía prevalece sobre el concurso de méritos, pues la especificidad del objeto a contratar mediante el concurso no es suficiente para excluir la contratación de mínima cuantía, cuando el monto de la contratación no supere dicha cuantía. Esto quiere decir que el criterio relativo a la cuantía es subsidiario y se excluye cuando exista una causal específica, relativa al objeto, lo que no ocurre en el caso del concurso de méritos. Por esta razón, la selección de consultores o de proyectos, que incluye a los interventores, deberá realizarse, según la cuantía, mediante contratación de mínima cuantía o mediante un concurso de méritos, según el caso, en aplicación del principio de economía.

En línea con lo anterior, según el Manual de la Modalidad de Selección de Mínima Cuantía de esta Agencia «Las modalidades de selección de concurso de méritos y de mínima cuantía concurren cuando [a] el presupuesto del Proceso de Contratación es menor o igual que la mínima cuantía de la Entidad Estatal; y [b] el objeto del Proceso de Contratación es la selección de consultores o proyectos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007» Y, en relación con la solución a la posible concurrencia entre las modalidades de selección de mínima cuantía y concurso de méritos, indica que «Dado que la selección de mínima cuantía es especial para cualquier objeto contractual, de conformidad con el inciso primero del artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, en caso de concurrencia entre el concurso de méritos y la mínima cuantía, la modalidad de selección aplicable será la de mínima cuantía»^[18] (énfasis fuera de texto).

Así las cosas, resulta claro que en el supuesto de hecho de la consulta debe prevalecer y aplicarse a los procesos de selección de interventores el procedimiento de mínima cuantía, esto porque el valor presupuestal, con independencia del objeto, no supera el 10% de la menor cuantía de la entidad estatal correspondiente. En otras palabras, dado que el valor de la contratación no excede del 10% de la menor cuantía de la entidad, independientemente de su objeto –y sin perjuicio del análisis sobre la procedencia de otros mecanismos especiales de selección del contratista–, el proceso de selección deberá adelantarse mediante la modalidad de selección de mínima cuantía, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 2, numeral 5 de la Ley 1150 de 2007.

Por último, en relación con los documentos tipo vigentes en el sector de infraestructura de transporte, aunque no están destinados a los procesos en los que concurren la modalidad de selección de mínima cuantía y la tipología de interventoría, nada obsta para que –sin desconocer las diferencias entre ambos procedimientos de selección– se adopten potestativamente algunos contenidos de los documentos tipo, como criterio de buena práctica contractual, haciendo las adaptaciones pertinentes para la contratación cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía, en ejercicio del deber de análisis que le compete a la entidad y aplicando la normativa vigente.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. «Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑

2. Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.

   »La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.

   »Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑

3. Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑

4. Ley 2022 de 2020: «Artículo 1º. Modifíquese el artículo 4º de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así: 

   »Artículo 4º. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2º de la Ley 1150 de 2007. 

   »Parágrafo 7º. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 

   »Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública. 

   »Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios. 

   »La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cronograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas correspondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida. 

   »En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos fijados mediante la reglamentación correspondiente». ↑

5. En cuanto a las resoluciones vigentes, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240, 241, 248, 249, 256 y 269 de 2020, así como en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020. ↑

6. Cabe destacar que las reglas aplicables a la modalidad de selección de mínima cuantía es el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020, y los artículos 2.1.2.1.5.1. al 2.2.1.2.1.5.4. del Decreto 1082 de 2015 ↑

7. Esto lo ratifica el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015. ↑

8. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 463. ↑

9. La contratación de mínima cuantía es aquella que no excede el 10% de la menor cuantía, o sea, que no supera el 10% de los topes definidos en el artículo 2, numeral 2, literal b) de la Ley 1150 de 2007, que dispone: «Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

   »Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

   »Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales». ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 29 de marzo de 2017. Exp. 56.307. Consejero: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

11. Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 3: «[…] 3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes mediante resolución motivada, que se entenderá notificada en estrados a los interesados, en la audiencia pública de conformación de la lista, utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso. 

    »De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado» ↑

12. Este numeral dispone: «Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

    »Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

    »Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato». ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Auto del 29 de marzo de 2017. Exp. 56307. Consejero: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

14. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 5 de marzo de 2020. Exp. 41619. Consejero: Alberto Montaña Plata. ↑

15. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-05._manual_de_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia_v.02.pdf ↑

16. https://www.colombiacompra.gov.co/content/03-documentos-tipo-para-procesos-de-seleccion-de-minima-cuantia-de-infraestructura-de ↑

17. En efecto, el documento base de estos documentos tipo señala: «Estos Documentos Tipo aplican a los procesos de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte celebrados en la modalidad de concurso de méritos, que correspondan con las “actividades” definidas en la “Matriz 1 – Experiencia”. En consecuencia, las actividades de infraestructura de transporte no contempladas en la “Matriz 1 – Experiencia” no tienen que emplearlos; sin perjuicio de lo previsto en el artículo 3 de la resolución que adopta los Documentos Tipo de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2». En: https://www.colombiacompra.gov.co/content/documentos-tipo-para-los-procesos-de-seleccion-de-interventoria-de-obra-publica-de-0 ↑

18. https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce-eicp-ma-05._manual_de_modalidad_de_seleccion_de_minima_cuantia_v.02.pdf ↑