INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, CONCLICTO DE INTERES

Texto del concepto

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto

[…] se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Régimen – Interpretación restrictiva

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. En efecto, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Ley 80 de 1993 – Artículo 8, numeral 2 – Literal d)

De acuerdo con la norma transcrita, algunas personas jurídicas no podrán celebrar contratos con la entidad a la que pertenezca un servidor público que: i) ostente un cargo en el nivel directivo, asesor, ejecutivo o que sea miembro de la junta o consejo directivo de la entidad contratante; y que, simultáneamente, ii) dicho servidor público tenga participación en esas personas jurídicas o desempeñe un cargo de dirección o manejo.

Sobre el primer aspecto, hay que señalar que, en cuanto a los destinatarios de la norma objeto de análisis, abarca de una parte a las corporaciones, asociaciones y fundaciones; así mismo, alude a las sociedades de responsabilidad limitada; las demás sociedades de personas; y a las sociedades anónimas, que no tengan el carácter de abiertas. En relación con el primer grupo, esto es −corporaciones, asociaciones y fundaciones−, estas son clases de entidades sin ánimo de lucro, que para efectos de la causal objeto de análisis, bastará con identificar en su acto de constitución, si se crearon con esta naturaleza

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Suscripción de contrato con entidad fundadora

En principio, el solo hecho de que una entidad pública pretenda celebrar un contrato con una corporación en la que figure como miembro fundador, no implica, por sí mismo, la configuración de una inhabilidad o incompatibilidad conforme al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, en este escenario podría llegar a configurarse la inhabilidad prevista en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, si el servidor público de la entidad estatal contratante, perteneciente al nivel directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de su junta o consejo directivo, tiene participación en la corporación —en cualquier calidad— o desempeña en ella cargos de dirección o manejo.

De este modo, la prohibición explicada no se configuraría por el simple hecho de que la entidad sea miembro fundador de la corporación, sino únicamente cuando el servidor público de la entidad contratante se encuentre en la situación de hecho descrita en la norma respecto de las personas jurídicas señaladas.

CONCLICTO DE INTERÉS – Verificación

Sin perjuicio de lo expuesto, en el marco de la consulta planteada podría configurarse un conflicto de interés, por lo que la entidad contratante tiene el deber de identificar cualquier conducta que pueda llegar a tener esta connotación, producto de la concurrencia de intereses antagónicos en el contratista que lo lleven a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público. En este contexto, es indispensable que se analice la ocurrencia de potenciales conflictos de interés de cara a una posible vulneración de la transparencia, imparcialidad y moralidad administrativa y de acuerdo con lo establecido en sus manuales de contratación. En este análisis es importante considerar la participación de servidores públicos que, en virtud de su cargo, puedan influir en la toma de decisiones contractuales o administrativas dentro de ambas entidades.

Bogotá D.C., 2 de julio de 2025

Señora

Karen Lorena Moreno Ariño

morenoarinokaren@gmail.com

Bogotá

Estimada señora Moreno Ariño:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 20 de mayo de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:

“Una corporación fue constituida por dos instituciones de educación superior públicas, quienes actúan como entidades fundadoras, y desarrollan funciones orientadas al fortalecimiento de capacidades científicas, tecnológicas y de innovación, en coordinación con actores del sector público, académico y privado.

En el ejercicio de sus actividades misionales, se ha identificado la posibilidad de celebrar un contrato interadministrativo con una de las instituciones de educación superior fundadoras, con el propósito de ejecutar proyectos conjuntos e investigaciones, en coherencia con los fines de interés público que nos rigen.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en aras de garantizar el cumplimiento del principio de legalidad, la transparencia en la gestión pública y la colaboración armónica entre entidades estatales, nos permitimos formular las siguientes preguntas:

1. ¿Puede una corporación pública contratar con una de sus instituciones fundadoras, sin que ello configure una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, y cumpliendo con el marco normativo aplicable al régimen de contratación pública en Colombia?

2. ¿Puede una corporación pública celebrar un convenio o contrato interadministrativo con una de sus entidades fundadoras, sin que ello configure una inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de interés, y en cumplimiento del régimen jurídico que regula la contratación estatal en el país?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Se configura alguna causal de inhabilidad e incompatibilidad, o conflicto de intereses cuando se celebran contratos entre una corporación y alguna de sus entidades fundadoras?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[1] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[2]. Si bien la regulación de la capacidad en el contrato de prestación de servicios se integra por varias disposiciones y exigencias especiales, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[3].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas^[4], ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil^[5] o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado^[6]. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado^[7].

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia de asegurar que la provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por eso que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”^[8]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[9]. En efecto, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”^[10]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”^[11]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

“[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento”^[12].

También ha dicho que:

“[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]”^[13].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado.

ii. Analizado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, resulta pertinente señalar que, en principio, el solo hecho de que una entidad pública pretenda celebrar un contrato con una corporación en la que figure como miembro fundador, no implica, por sí mismo, la configuración de una inhabilidad o incompatibilidad conforme al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. No obstante, en este escenario podría llegar a configurarse la inhabilidad prevista en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, por lo que es pertinente analizar el alcance de la misma. Al respecto, esta norma dispone lo siguiente:

“2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

[…]

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo”. [Énfasis por fuera de texto]

De acuerdo con la norma transcrita, algunas personas jurídicas no podrán celebrar contratos con la entidad a la que pertenezca un servidor público que: i) ostente un cargo en el nivel directivo, asesor, ejecutivo o que sea miembro de la junta o consejo directivo de la entidad contratante; y que, simultáneamente, ii) dicho servidor público tenga participación en esas personas jurídicas o desempeñe un cargo de dirección o manejo.

Sobre el primer aspecto, hay que señalar que, en cuanto a los destinatarios de la norma objeto de análisis, abarca de una parte a las corporaciones, asociaciones y fundaciones; así mismo, alude a las sociedades de responsabilidad limitada; las demás sociedades de personas; y a las sociedades anónimas, que no tengan el carácter de abiertas. En relación con el primer grupo, esto es −corporaciones, asociaciones y fundaciones−, estas son clases de entidades sin ánimo de lucro, que para efectos de la causal objeto de análisis, bastará con identificar en su acto de constitución, si se crearon con esta naturaleza^[14]. Respecto de las corporaciones y asociaciones, vale anotar que, “son personas jurídicas que surgen de un acuerdo de voluntades, vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realización de un fin de beneficio social, sea físico, intelectual o moral, que puede contraerse a los asociados, o a un gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y las decisiones fundamentales de la entidad se derivan de la voluntad de sus miembros^[15]”. En tal sentido, las corporaciones a las que alude la norma son personas jurídicas de carácter privado que no ostentan ánimo de lucro.

En relación con el sujeto que por sus condiciones o calidades ocasiona la configuración de la causal objeto de estudio −sujeto generador−, este se trata del servidor público de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o que sea miembro de la junta o consejo directivo; al igual que el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos. Respecto de estos sujetos se predica una condición consistente en que “[…] tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” en la persona jurídica –entre ellas, como se explicó, las corporaciones–.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que la finalidad de esta prohibición tiene por objeto garantizar transparencia, imparcialidad e igualdad en la contratación administrativa y tiene naturaleza preventiva pues “está dirigida a evitar que la contratación pública se utilice para favorecer los negocios personales o familiares de los directivos de las entidades estatales, quienes podrían ejercer algún tipo de influencia directa o indirecta en las decisiones contractuales de los organismos públicos, dada la naturaleza de sus cargos, la autoridad que representan, su capacidad de influencia sobre personal subordinado y la información a la que tienen acceso”^[16].

En lo que atañe a la participación del servidor público o sus parientes en las personas jurídicas a la que alude la norma, esta debe entenderse que puede darse “a cualquier título”. Lo anterior, teniendo en cuenta que la norma no menciona el título de participación que debe tener el servidor público o sus parientes en la persona jurídica y que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades ostenta una naturaleza taxativa y restrictiva que no permite hacer extensiones de su contenido o de los destinatarios de sus disposiciones^[17]. Por su parte, para esta Subdirección, la expresión “cargos de dirección o manejo”, debe entenderse como el resultado de la interpretación sistemática del artículo 22 de la Ley 222 de 1995 con el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo; pues ambas son normas de derecho privado aplicables en virtud de la remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Armonizando ambas normas, se puede concluir que alguien puede desempeñar en una persona jurídica un “cargo de dirección o manejo” bien sea actuando como “administrador” –en los términos del artículo 22 de la Ley 222 de 1995– o como “trabajador de dirección, confianza o manejo» –de conformidad con el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo–^[18].

A partir de lo dicho, puede concluirse que si el servidor público del nivel directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de junta o consejo directivo, de la entidad estatal contratante –o sus parientes o allegados, en las calidades ya indicadas–, tiene participación o desempeña “cargos de dirección o manejo” –entendidos a la luz del artículo 22 de la Ley 222 de 1995 y del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo– en corporaciones, asociaciones, fundaciones, sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, sociedades de responsabilidad limitada y demás sociedades de personas, estas quedan inhabilitadas para contratar con la referida entidad pública. Ahora bien, conviene destacar que en la persona jurídica podría haber socios que no ejerzan estos cargos o personas que los desempeñen y no sean socias^[19]. No obstante, es importante aclarar que ambas circunstancias están previstas en el artículo 8, numeral 2, literal d), de la Ley 80 de 1993, pues esta norma se refiere tanto a tener participación, como al desempeño de “cargos de dirección o manejo”.

De otra parte, resulta necesario tener en cuenta una salvedad a la restricción que se ha estudiado, consagrada en el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, precisando que no se aplicará la limitación prevista en el literal d) del ordinal 2 del artículo ibidem a las “[…] corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades […] cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo”, entendiendo que los intereses que representaría el servidor público no serían particulares sino propios de la entidad a la que pertenece.

Así las cosas, cuando una entidad pública pretenda celebrar un contrato con una corporación en la que dicha entidad sea parte de los miembros fundadores, podría configurarse la inhabilidad prevista en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, si el servidor público de la entidad contratante, perteneciente al nivel directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de su junta o consejo directivo, tiene participación en la corporación —en cualquier calidad— o desempeña en ella cargos de dirección o manejo.

De este modo, la prohibición explicada no se configuraría por el simple hecho de que la entidad sea miembro fundador de la corporación, sino únicamente cuando el servidor público de la entidad contratante se encuentre en la situación de hecho descrita en la norma respecto de las personas jurídicas señaladas. En este caso concreto, la participación de la entidad estatal fundadora de la corporación tiene una incidencia en sus decisiones y asume obligaciones específicas frente a esta persona jurídica, lo que podría conllevar a que un servidor público de la entidad estatal sea designado para ejercer funciones de dirección o manejo dentro de la corporación. Siendo así, se entendería materializada la causal prevista en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 en el evento en que se pretenda celebrar un contrato entre la entidad estatal y la corporación. Además, tal restricción se extendería a los parientes del servidor público en las calidades indicadas.

Es importante aclarar que, conforme lo ha expuesto el Consejo de Estado, “la presentación de un impedimento por el servidor público directivo para no tomar parte en las decisiones de tipo contractual que puedan afectar sus intereses personales o familiares, resulta de suyo irrelevante frente a la inhabilidad y, por lo mismo, no hace que esta última desaparezca^[20]”. Lo anterior, teniendo en cuenta que la restricción señalada no recae en el servidor estatal sino en las personas jurídicas determinadas en la norma, de modo que las manifestaciones de aquél en relación con tal inhabilidad carecen de efecto frente a la misma.

Ahora bien, frente a la restricción del literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 en los contratos interadministrativos, el Consejo de Estado ha señalado que la inhabilidad no tiene en principio aplicación, debido a que “la norma está referida esencialmente a formas organizacionales propias del derecho privado y no menciona las tipologías comunes al derecho público, como es el caso de los organismos que componen la Nación (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, etc.), los órganos constitucionales autónomos, los establecimientos públicos, etc.^[21]”. Por tanto, dado que las inhabilidades, impedimentos y prohibiciones son de interpretación restrictiva, se concluye que en lo que se refiere a contratos interadministrativos, determinados por un criterio orgánico en el que los extremos de la relación contractual son entidades, la prohibición no es procedente.

En este sentido, resulta fundamental que se analice la naturaleza de las personas jurídicas descritas en el literal d) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en particular la de la corporación, con la finalidad de determinar si aplica tal prohibición, ya que, como se explicó, en caso de que se corresponda a una entidad de carácter pública, en principio, la restricción contemplada en dicha norma no resultaría procedente.

iii. Sin perjuicio de lo expuesto, en el marco de la consulta planteada podría configurarse un conflicto de interés, por lo que la entidad contratante tiene el deber de identificar cualquier conducta que pueda llegar a tener esta connotación, producto de la concurrencia de intereses antagónicos en el contratista que lo lleven a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público^[22].

Al respecto, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, la función administrativa debe desarrollarse conforme al principio de moralidad, mandato que se concreta en la idea de que “[…] todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas […]” –numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011–. En desarrollo de esta directriz, el régimen de los conflictos de interés tiene como objetivo la prevalencia del bien común sobre el particular, razón por la cual se configuran cuando los servidores públicos actúan influenciados por consideraciones personales que colisionan con el deber de preservar su independencia e imparcialidad.

La institución jurídica de los conflictos de interés no está definida con carácter general en el ordenamiento jurídico y tampoco de forma precisa en las normas que regulan la contratación estatal, por lo que es un asunto ausente en el EGCAP. En todo caso, la satisfacción del principio de moralidad, el deber de probidad y rectitud también se exige a los contratistas. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que la actividad contractual del Estado se dirige tanto al cumplimiento de los fines estatales como a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, precisando que “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. En concordancia con lo anterior, el numeral 2 del artículo 5 del EGCAP dispone que aquellos obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales.

Sin perjuicio de lo anterior, el EGCAP no establece una noción o causales particulares de conflictos de interés aplicables a los proponentes o contratistas del Estado. En efecto, además de las disposiciones brevemente enunciadas en el párrafo precedente, la Ley 1437 de 2011 establece un régimen de “conflictos de interés y causales de impedimento y recusación” –artículos 11 y 12–, que si bien aplican en los procedimientos administrativos, en general, incluyendo los de selección de contratistas del Estado, están dirigidos a los servidores públicos que adelantan estas actuaciones en desarrollo de la actividad contractual de la entidad estatal de la cual hacen parte. Por lo anterior, sus destinatarios no son los proponentes o contratistas particulares que participan en el procedimiento de selección o celebran el contrato con la entidad estatal, sino los servidores mencionados. En este sentido, en caso de presentarse alguna de las causales establecidas en el artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo o de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–, corresponde aplicar el trámite establecido en el artículo 12 de la misma ley.

Pese a que no existe regulación sobre el régimen de conflictos de interés, esto no obsta para que las entidades estatales con el fin de garantizar los principios de la función pública –de los que se resalta la moralidad administrativa–, definan objetivamente, las conductas prohibitivas o reprochables que se puedan encausar en posibles conflictos de interés por parte de sus futuros contratistas y la forma a través de la cual las afrontarán, en el marco de la expedición de sus manuales internos de contratación.

En este contexto, en el evento en que una entidad pública pretenda celebrar un contrato con una corporación en la que dicha entidad sea parte de los miembros fundadores, es indispensable que se analice la ocurrencia de potenciales conflictos de interés de cara a una posible vulneración de la transparencia, imparcialidad, y moralidad administrativa, y de acuerdo con lo establecido en sus manuales de contratación. En este análisis es importante considerar la participación de servidores públicos que, en virtud de su cargo, puedan influir en la toma de decisiones contractuales o administrativas dentro de ambas entidades.

Finalmente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la configuración de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de interés debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas y jurisprudenciales:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se pronunció esta Subdirección en los conceptos C−402 del 26 de junio de 2020, C−365 del 30 de junio de 2020, C−386 del 24 de julio de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C–592 del 14 de septiembre de 2020, C−551 de 24 de septiembre de 2020, C−709 del 7 de diciembre de 2020, C–721 de 14 de diciembre de 2020, C–004 del 12 de febrero de 2021, C–815 del 18 de febrero de 2021, C–047 del 8 de marzo de 2021, C–113 del 30 de marzo de 2021, C–122 del 30 de marzo de 2021, C–178 del 28 de abril de 2021, C−190 del 30 de abril de 2021, C−210 del 12 de mayo de 2021, C−275 del 11 de junio de 2021, C−293 del 28 de junio de 2021, C−321 del 2 de julio de 2021, C−410 del 7 de julio de 2021, C−491 del 14 de septiembre de 2021, C−522 del 1 de octubre de 2021, C−128 del 25 de marzo de 2022, C−252 del 3 de mayo de 2022, C−376 del 14 de junio de 2022, C−413 del 24 de junio de 2022, C−691 del 20 de octubre de 2022, C−731 del 10 de noviembre de 2022, C−928 del 26 de enero de 2023, C−126 del 24 de abril de 2023, C−175 del 4 de mayo de 2023, C−234 del 5 de julio de 2023, C−010 del 31 de enero de 2024 y C-039 del 23 de abril de 2024. También se ha pronunciado sobre el conflicto de interés en los conceptos C-229 del 16 de abril de 2020, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-449 del 31 de agosto de 2021, C-288 del 14 de julio de 2023, C-651 del 22 de octubre de 2024, C-680 del 15 de noviembre de 2024, C-693 del 19 de noviembre de 2024 y C-839 del 13 de diciembre de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 expresa: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

   Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. ↑

2. El artículo 1502 del Código Civil prevé la capacidad legal como requisito para obligarse contractualmente, en los siguientes términos: “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

   1o.) que sea legalmente capaz.

   […]

   La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. ↑

3. ↑

4. Son inhabilidades que responden a esta circunstancia, entre otras, las siguientes: “Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados” (art. 8, num. 1º, lit. b, Ley 80/93); “Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad” (art. 8, num. 1º, lit. c), Ley 80/93); “Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución” (art. 8, num. 1º, lit. d), Ley 80/93); “Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado” (art. 8, num. 1º, lit. e), Ley 80/93); “i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria” (art. 8, num. 1º, lit. i), Ley 80/93); “Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional” (art. 8, num. 1º, lit. j), Ley 80/93); “El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato” (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93); “Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales” (art. 90, lit. a), b) y c), Ley 1474/11, modificado por el art. 43, Ley 1955/19). ↑

5. Por ejemplo, a título enunciativo, las siguientes: “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación” (art. 8, num. 1º, lit. g), Ley 80/93); “Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación” (art. 8, num. 1º, lit. h), Ley 80/93); “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante” (art. 8, num. 2º, lit. b), Ley 80/93); “El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal” (art. 8, num. 2º, lit. c), Ley 80/93); “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93). ↑

6. Verbigracia, entre otras, las que se indican a continuación: “Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato” (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93, modificado por el art. 33, Ley 1778/16); “Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante” (art. 8, num. 2º, lit. a), Ley 80/93) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto]; “Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios” (art. 8, num. 2º, lit. f), Ley 80/93, adicionado por el art. 4º, Ley 1474/2011) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto].

   ↑

7. Como las señaladas a continuación: “Los servidores públicos” (art. 8, num. 1º, lit. f), Ley 80/93); “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93); “Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada” (art. 8, num. 2º, lit. e), Ley 80/93); “Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad” (art. 5, Ley 1474/11). ↑

8. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

9. Ibíd., p. 69. ↑

10. Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

11. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

13. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. Consejera Ponente: Olga Melida Valle De De La Hoz. ↑

14. RINCÓN RODRÍGUEZ, Mitchelle. Causal del numeral 2, literal d), del artículo 8 de la ley 80 de 1993: traslado de la causal a diversas personas jurídicas. Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–. www.ceda.com.co. Disponible en: https://www.ceda.com.co/_files/ugd/f56758_64a7d22c97c84fbaa68180705da9efb5.pdf. ↑

15. Superintendencia de Sociedades. OFICIO 220-036636 DEL 18 DE ABRIL DE 2013. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-036636+DE+2013.pdf/baacc15a-78e7-a007-48e5-2bd9bd44774c?version=1.2&t=1743211042299 ↑

16. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 25 de octubre de 2012. Rad. 2113. C.P. William Zambrano Cetina ↑

17. “Obsérvese que la norma inhabilita a la persona jurídica para contratar con el Estado o participar en el proceso de escogencia de contratistas simplemente por la participación que a cualquier título tenga el servidor público que desempeñe cargo de dirección o manejo en dicha persona jurídica. Esto es muy importante tenerlo en cuenta, porque el legislador no califica expresamente dicha participación; de ahí el cuidado que se debe tener, por lo amplio del concepto”. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “Tratado de Derecho Administrativo – Contratación Indebida”. Tomo IV. ↑

18. Concepto C-619 del 27 de septiembre de 2022. ↑

19. El artículo 318 del Código de Comercio establece: “Los administradores, sean socios o extraños, al fin de cada ejercicio social darán cuenta de su gestión a la junta de socios e informarán sobre la situación financiera y contable de la sociedad. Además, rendirán a la misma junta cuentas comprobadas de su gestión cuando ésta la solicite y, en todo caso, al separarse del cargo.

    Las estipulaciones tendientes a exonerarlos de dichas obligaciones y de las responsabilidades consiguientes se tendrán por no escritas”. ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 25 de octubre de 2012. Rad. 2113. C.P. William Zambrano Cetina ↑

21. Ibidem ↑

22. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 23 de marzo de 2011. Rad. 2.045. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑