DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO, VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO, PRECIO GLOBAL, Supervisión, SUBCONTRATACIÓN, CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS

Texto del concepto

DETERMINACIÓN DEL VALOR DEL CONTRATO – Etapa de planeación – Metodologías – Factores que inciden

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas epara los de concesión, por mencionar algunos ejemplos. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, por la realización integral del objeto del contrato, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO – Precios unitarios – Precio global

El numeral 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 399 de 2021, no establece de manera expresa que se deban incluir en los estudios y documentos previos la forma y el soporte de los cálculos en los contratos por precio global. No obstante, las Entidades sí están obligadas a presentar el valor de la contratación y la justificación de este, para lo cual deberá informar los factores relevantes y metodología para la determinación del valor del contrato, obligación predicable respecto de toda la contratación –no sometida a reserva–, de la que no están exentos los contratos con precio global.

La exigencia existe para los contratos a precios unitarios, pues lo usual es discriminar los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto– de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. A diferencia de los precios globales que carecen de esta desagregación, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–.

PRECIO GLOBAL – Acciones de la entidad contratante – Alcance

No es propio de la naturaleza y distribución de riesgos de los contratos en los cuales el precio se pacta de forma global que la entidad contratante imparta instrucciones sobre la forma en que la entidad contratista debe gastar cada peso, o imponer condiciones sobre la distribución interna de los costos o sobre la gestión administrativa interna de la entidad ejecutora. Aunque la entidad puede realizar requerimientos durante la ejecución, el alcance de esta potestad variará según la metodología o el modelo de negocio pactado y, en todo caso, se limita a exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, en los términos dispuestos en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, en un contrato a precio global, la entidad puede adelantar acciones para exigir el cumplimiento técnico del objeto contractual por actividad, solicitar los entregables y productos pactados, hacer requerimientos ante potenciales incumplimientos o activar cláusulas contractuales; sin que esto implique que pueda adelantar acciones para determinar el detalle de cómo la entidad ejecutora debe administrar o gestionar internamente su presupuesto para cumplir con cada actividad, o impartir instrucciones sobre la organización interna de sus recursos, como designar proveedores, personal o equipos, o condicionar el pago a la aprobación de decisiones internas de gasto cuando esto no se deriva de lo acordado por las partes. Cualquier acción que exceda el límite impuesto en el referido artículo puede alterar la autonomía administrativa de la entidad ejecutora y desnaturalizar el contrato interadministrativo como negocio jurídico oneroso y conmutativo.

SUPERVISIÓN – Noción ‒ Ley 1474 de 2011

[…] la supervisión contractual, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, corresponde al seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que ejerce directamente la entidad estatal sobre el cumplimiento del objeto contractual, cuando dicho seguimiento no exige conocimientos especializados.

La citada disposición consagra a cargo de las entidades estatales el deber de ejercer vigilancia permanente sobre la correcta ejecución de los contratos estatales, como instrumento orientado a la protección de la moralidad administrativa, la prevención de actos de corrupción y la garantía de la transparencia en la actividad contractual. En consecuencia, la supervisión no se circunscribe a una verificación meramente formal, sino que comporta una función integral de control, dirigida a constatar que las obligaciones a cargo del contratista se ejecuten en los términos, condiciones y plazos pactados, y con observancia del marco legal y contractual aplicable.

En ese sentido, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 dispone que “Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”; y definió la supervisión como:

“La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializados. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicio que sean requeridos”.

SUPERVISIÓN – Precio global – Alcance y limitaciones

Lo expuesto tiene consecuencias similares con respecto al alcance de la supervisión en los señalados contratos. De acuerdo con el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, la labor de la supervisión debe ir dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas, por lo que quienes ejercen el rol de supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar lo dicho anteriormente sobre la autonomía del contratista en la ejecución y gestión interna en los contratos en los cuales el precio se pacta a precio global. El ejercicio de las labores propias de la vigilancia a la ejecución de contratos no puede devenir en una relación de subordinación o injerencia entre el supervisor y el contratista, en la medida en que ello no solo socavaría la independencia del contratista para ejecutar el contrato, sino que puede exceder el objetivo mismo de la supervisión, el cual, según el referido artículo 83, recae "sobre el cumplimiento del objeto del contrato". De esta forma, las entidades deben considerar si las acciones de supervisión exceden este ámbito o si resultan inadecuadas para dicha verificación considerando, por ejemplo, el modelo de negocio y la modalidad del precio pactada.

Adicionalmente, es importante considerar lo dicho previamente sobre la distribución de riesgos en este tipo de contratos, pues el contratante paga una suma única que cubre todos los costos directos e indirectos, así como las utilidades esperadas por el contratista. Si el contratista asume el riesgo de los costos internos, el alcance de una supervisión dirigida a auditar esos costos internos, que condicione el pago a que el contratista demuestre en qué gastó cada peso con sus proveedores, puede resultar inadecuado y exceder la verificación del cumplimiento del objeto en la forma pactada; más aún si, bajo las condiciones del contrato, el contratista cuenta con la autonomía para negociar los precios con sus proveedores o subcontratistas, o puede incluso no acudir a esta figura sin que ello comprometa la ejecución de lo pactado.

El punto de partida es que el supervisor tiene la facultad para solicitar todos los documentos que permitan verificar el cumplimiento del objeto del contrato en las condiciones acordadas por las partes. En este sentido, no existe una limitación normativa expresa para que la supervisión exija unos u otros documentos, pero esta facultad deberá ser ejercida conforme a lo pactado por las partes, el alcance normativo de dicha labor, así como la modalidad de pago establecida.

SUBCONTRATACIÓN – Concepto – Limitaciones jurídicas

La institución jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho colombiano. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como en el Decreto 1082 de 2015, y en el Decreto 092 de 2017, el ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.

El doctrinante, Richard Steve Ramírez Grisales ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que: “La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”.

CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Criterio orgánico

[…] los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.

Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos o convenios interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección, sino por la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades estatales.

SUBCONTRATACIÓN – Procedencia

Debido a la escasa regulación de la materia, la subcontratación en el sistema de compras públicas en Colombia estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones en modalidades de selección – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y en el contrato principal – en todas las modalidades de selección-. sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por su parte, si en el contrato no se estipula esta figura, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico.

SUBCONTRATACIÓN – Libertad – Autonomía de la voluntad – Restricciones

Así, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Debido a la escasa regulación de la materia, la subcontratación en el sistema de compras públicas estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones en modalidades de selección – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y en el contrato principal – en todas las modalidades de selección-. Por ejemplo, tratándose de contratación directa como sucede en contratos interadministrativos dependerá del contenido de los documentos del proceso y en el contrato principal. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley.

Al respecto, existe una restricción normativa se encuentra en el literal c) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en torno a la celebración de contratos interadministrativos – al que se refiere en su consulta. Según el inciso cuarto de este literal “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal” (Énfasis por fuera de texto).

En todo caso, se recomienda que se establezca la autorización de la entidad estatal contratante en el contrato en el caso que nos atañe – aunque no obligatoria de acuerdo con la ley – para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista – entidad estatal se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato principal.

Bogotá D.C., 01 de junio de 2026

Señor

Ricaurte Sáenz Manchola

ricaurtesaenzmanchola@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado señor Sáenz:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 20 de abril de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] Según lo expuesto anteriormente me permito peticionar lo siguiente:

1. ¿En los contratos interadministrativos donde el oferente privado presenta un presupuesto general por actividad y no específico, la entidad Publica puedo hacer uso de requerimientos o dar instrucciones de ejecución de ese presupuesto en actividades propias en el marco de cada ítem sin que exista coadministración y sin alterar ningún valor presupuestal?

2. ¿Cuándo se trata de contratos interadministrativos y existe resolución que justifica una contratación directa o evaluación de idoneidad, el supervisor tiene la potestad de solicitar contratos, documentos equivalentes, facturas de venta e incluso pagos de la ejecución financiera con los proveedores que le ejecutan ciertas actividades o es reglamentario que el proveedor privado presente el cuadro o informe financiero de la ejecución según el cumplimiento técnico amortizando los valores ya pactados en el contrato?

3. ¿En el marco de la contratación pública, cuales el concepto ocuando se considera que existe subcontratación de las actividades en el marco de la ejecución de un contrato interadministrativo?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuáles son los parámetros para que las entidades contratantes verifiquen y realicen la supervisión de la ejecución de los contratos interadministrativos pactados mediante precio global? y ii) ¿existen restricciones, prohibiciones o límites jurídicos para seleccionar la subcontratación que se suscriben para el cumplimiento de contratos interadministrativos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las Entidades Estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos. No hay una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, por la realización integral del objeto del contrato, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

Por ello, las Entidades Estatales en la etapa previa a la contratación, es decir en la fase de planeación, y dependiendo de la tipología contractual, determinarán la metodología mediante la cual realizarán el cálculo del valor o precio del contrato apoyándose, entre otros aspectos, en la costumbre mercantil o el conocimiento impartido en ciencias como la ingeniería, de las que son propias los sistemas de precios unitarios y la metodología del factor multiplicador. Sin embargo, es preciso aclarar que estos sistemas de fijación de precios no son asuntos expresamente regulados en el conjunto de las disposiciones legales o reglamentarias que integran la normativa contractual del Estado, pues su justificación procede incluso de la formación universitaria que reciben los ingenieros, a quienes se les enseña esta metodología para elaborar las ofertas. En ese sentido, estas metodologías para la configuración del precio del contrato, que son determinantes para la elaboración de la propuesta económica, no proceden de la ley ni del reglamento, sino de la costumbre^[1].

Los artículos 88 y 89 del derogado Decreto Ley 222 de 1983 definían los sistemas del precio global y unitarios. Por un lado, “Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios […]. Por otra parte, “Los contratos a precios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije”. Aunque estas definiciones no están vigentes, son de gran relevancia técnica, pues su alcance delimita la forma en que se estructuran algunos contratos estatales.

Por ello, desde el punto de vista práctico, la regla general es que el valor del contrato se cuantifica por el método de precio global o de precios unitarios, sin que ambas confluyan en una misma prestación contractual. Aunque es posible la celebración de contratos mixtos –por ejemplo, como sucede en la contratación de diseños y ejecución de la obra– o adjudicar contratos por lotes –caso en el cual, cada lote puede tener reglas distintas para el cálculo del precio–, lo usual es que sobre un mismo objeto el precio global excluya los precios unitarios y viceversa. Esto se debe a que ambas metodologías implican una distribución de riesgos entre las partes, pues mientras los precios unitarios tienden a beneficiar al contratista, el precio global usualmente otorga mayor seguridad al contratante:

“El objetivo que se busca en el contrato a suma alzada es que las partes convengan un precio único y definitivo por la ejecución de la totalidad de la obra encomendada. De esta manera entonces, el propietario de la obra tiene certeza del valor final de la ejecución de la misma, quedando liberado de los riesgos de la variación de los costos de la ejecución del proyecto, ya sea que este provenga o se vean afectados por una variación en los materiales, insumos, herramientas, costos previsionales, impositivos, etc.

De este modo, el contratista es quien, a cambio de un precio fijo y determinado, asume el riesgo no solo de la ejecución de la obra, sino que también de ejecutarla por el precio convenido, tomando sobre sí los riesgos de las eventuales variaciones que puedan experimentar los costos directos e indirectos de la ejecución de la obra”^[2].

En contraste, en los negocios ejecutados a precios unitarios:

“[…] la ventaja que tiene para el contratista es que si en el pliego se calculó que las cantidades eran menores, pero al construir resultaron superiores, le pagarán lo que realmente ejecute. De este modo, el contratista no corre el riesgo de perder dinero, porque no asume, con su patrimonio, el desfase de las cantidades de obra -como sucede en el precio global-. De esta manera, el contratista tiene tranquilidad en un aspecto tan crítico como es la estabilidad del valor del contrato”^[3].

La elección entre uno u otro sistema depende de la planeación realizada por la entidad contratante, pues es una herramienta de gerencia pública, la cual exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos. Lo anterior, con la finalidad de determinar la necesidad que pretende satisfacer y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y cuáles son sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc., que conlleven a una diligente escogencia de la mejor oferta para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las entidades estatales.

En virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación se requieren unos estudios previos que permitan estructurar, concretar y viabilizar los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos. Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato, están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, norma que exige que se determine el objeto a contratar con sus especificaciones y se estime el costo que implica la celebración del contrato de la siguiente manera:

“2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

[…]

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración”. (Énfasis fuera de texto)

Respecto al valor estimado, la norma citada no establece de manera expresa que se deban incluir en los estudios y documentos previos la forma y el soporte de los cálculos en los contratos por precio global. No obstante, las Entidades sí están obligadas a presentar el valor de la contratación y la justificación de este, para lo cual deberá informar los factores relevantes y metodología para la determinación del valor del contrato, obligación predicable respecto de toda la contratación –no sometida a reserva–, de la que no están exentos los contratos con precio global.

La exigencia existe para los contratos a precios unitarios, pues lo usual es discriminar los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto– de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. A diferencia de los precios globales que carecen de esta desagregación, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–.

La jurisprudencia ha señalado que “[…] en la conformación de dichos precios unitarios, se tienen en cuenta todos los gastos que se requieren para realizar la unidad de medida respectiva –el metro lineal, el metro cúbico, el metro cuadrado, etc.-. Y lo que comúnmente se denomina análisis de precios unitarios, corresponde a la descomposición de los mismos para determinar los costos que los conforman: la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por el tiempo que se requiera; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora-hombre, y cuántas personas se requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc.”^[4]. En concordancia, la doctrina explica que en la estructuración de los precios unitarios se tendrán en cuenta todos los costos directos necesarios para la ejecución del objeto contractual que se multiplicará por al AIU, lo que determina el valor unitario:

“Cada uno de los valores unitarios resultan de un análisis de los componentes requeridos para su elaboración, estudio que se denomina comúnmente ‘análisis de precios unitarios’. Así, se examinará, por ejemplo, que para la construcción de un metro cuadrado de muro se requieren 50 ladrillos, que tienen un valor de $50.000; 15 kilos de cemento, que tienen un valor de $5.000; 30 kilos de arena, que tienen un valor de $500; 5 litros de agua, que tienen un valor de 100, y la mano de obra que tiene un valor de $5.000. La sumatoria de cada uno de estos insumos básicos arroja el costo directo que debe cancelar el contratista para la construcción de un metro de muro.

El costo directo se multiplica por el AIU, es decir, por los gastos de administración, que incluye los gastos de personal que dirige la obra; los gastos de imprevistos, que pretende cubrir imprevistos y la utilidad. El resultado de la multiplicación anterior determina el valor unitario que deberá cancelar la entidad estatal. Dentro del valor unitario, entonces, están incorporados la totalidad de los gastos en los que incurre el contratista y la utilidad que espera recibir”^[5].

Por su parte, de acuerdo con la Sección Tercera del Consejo de Estado, el AIU, concepto de común utilización en los contratos de tracto sucesivo –entre ellos, los contratos de obra– no cuenta con una definición normativa, pero hay elementos que permiten precisar su alcance, así:

“[…] el AIU propuesto para el contrato, corresponde a:

i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A;

ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I;

iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U.

Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado”^[6].

A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo en concepto del 5 de septiembre de 2018^[7] que “el concepto del A.I.U. comprende la Administración (costos indirectos) imprevistos y utilidades, y en algunos contratos este valor aparece cuantificado en forma independiente al valor de la obra y como un porcentaje de la misma^[8], sin perjuicio que en otros contratos este valor no aparezca discriminado y se incorpore en el valor de los precios unitarios”^[9].

Así pues, ni el sistema de precios unitarios –como metodología de estipulación del valor contractual–, ni el concepto de AIU, ni mucho menos la forma de calcularlo –es decir, su porcentaje–, son aspectos regulados en el conjunto de las disposiciones legales y reglamentarias que integran la normativa contractual del Estado: “La justificación de esta manera de cotizar el precio procede, incluso, de la formación universitaria que reciben los ingenieros, a quienes les enseñan esta metodología para elaborar las ofertas. En fin, lo que se quiere indicar con estos comentarios es que la necesidad de presentar una propuesta desglosando en forma intensa su precio no procede de la ley, ni del reglamento, sino de la costumbre, […]”^[10]. De otro lado, quien define el valor de cada letra –AIU– es el proponente, pues goza de libertad empresarial para hacerlo en la elaboración de su oferta^[11].

De esta manera, usualmente en los contratos cuyo valor se estructura bajo el sistema de precios unitarios y con el desglose del AIU, el precio se paga con base en el valor de los costos directos incrementados por el porcentaje del AIU, forma de pago que pueden incluir las entidades estatales en virtud de la autonomía de la voluntad a que remiten los artículos 13, 32 y 40 del EGCAP. Ahora bien, nada obstaría para que las partes le dieran otros efectos particulares a la forma en que pagan el precio estructurado con AIU. Por ejemplo, podrían incluir cláusulas o reglas bajo las cuales se estableciera que el valor de alguno o de todos los componentes de la Administración o los Imprevistos sólo se pagan si el contratista demuestra que incurrió en algunas situaciones específicas y bajo el monto que este logre demostrar.

Sin embargo, una regulación como la anterior no es la que suele emplearse en los contratos estatales. Lo usual, que se advierte en la práctica de las entidades estatales, es que acuden al AIU con la finalidad de establecer un precio más estable, de manera que el valor del contrato consistirá en lo que resulte de afectar los costos directos por el porcentaje, en principio, invariable del AIU, de manera que al valor de los costos directos se le sume el AIU. Así las cosas, las partes asumen los riesgos inherentes a esta forma de pactar el precio, entendiendo aceptados los áleas normales que se presenten en la ejecución del contrato, de manera que, aunque el contratista incurra en mayores costos de los ítems incluidos en la Administración o en más gastos de Imprevistos al presentar su oferta, o que estos disminuyan, aparezcan algunos nuevos o desaparezcan algunos de ellos, el valor se mantenga invariable. De este modo, las partes optan por darle estabilidad al negocio, asumiendo cada una de ellas lo que le favorezca o desfavorezca, lo que evita, además, incurrir en costos de transacción relacionados con la necesidad de acreditar y verificar cada costo o gasto específico asociado a la Administración o los Imprevistos, lo que generaría más gastos tanto para la entidad como para el contratista.

En este sentido, cuando las Entidades Estatales incluyen esta forma de desglosar el precio, en los últimos términos indicados, al realizar el estudio de mercado elaboran un presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato, el cual supone un análisis técnico de los costos. Dicho presupuesto estimado incluye los costos genéricos indirectos en que incurren los contratistas, entre ellos, los de la Administración y los Imprevistos, para efectos de definir el porcentaje con el que calculan el presupuesto, pese a que el monto de estos componentes varía ostensiblemente de un proponente a otro, pues su valor real depende de circunstancias particulares de los oferentes^[12]. Por tanto, en abstracto, no existe un límite mínimo ni máximo respecto al porcentaje.

De manera que las entidades calculan un valor estimado que, a su vez, sirve de guía para que los proponentes formulen sus ofertas, pero bajo la premisa de que pagarán un porcentaje fijo incluido por los interesados en sus propuestas, dado lo variable que resulta este valor, y lo complejo y gravoso de realizar un seguimiento minucioso a los costos en que incurren los contratistas por este componente en particular. Además, que estos podrían ser mayores a los inicialmente pactados con el contratista, de manera que la fijación de un porcentaje fijo y estable también puede resultar favorable a la entidad estatal, pues su contraparte no le podrá exigir un monto superior, bajo el argumento de que incurrió en costos o gastos adicionales asociados al componente Administración o de Imprevistos^[13].

Así las cosas, las entidades cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios unitarios y la figura del AIU. De este modo, teniendo en cuenta que el análisis de precios unitarios no cuenta con una regulación normativa en materia contractual del Estado, la determinación de estos y de los componentes del AIU dependerá del análisis particular que realice la entidad en relación con el presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato que, a su vez, sirve de guía para que los proponentes formulen sus ofertas.

En consecuencia, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. Por ende, la decisión de determinar el sistema de precios unitarios y el AIU, al igual que la metodología de delimitación de sus variables –ítems y porcentajes– debe obedecer a un juicioso análisis de oportunidad y conveniencia, que consulte las reglas de la experiencia, así como los aspectos particulares de cada negocio. Lo anterior en armonía con la garantía de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, dentro de los cuales se halla el principio de economía, postulado que exige la optimización de los recursos públicos.

Ahora bien, bajo el marco señalado con anterioridad en relación con el componente del A.I.U. en la justificación del valor del contrato cuando este se pacta a precios unitarios, para efectos de su cálculo y soporte, la normativa comentada no exige la presentación detallada del desglose de cada uno de los subcomponentes considerados para su estimación —por ejemplo, la discriminación específica de los elementos que integran el rubro de administración—. En consecuencia, corresponde a la entidad estatal definir, en ejercicio de su autonomía y con fundamento en el análisis técnico que sustente el presupuesto estimado del contrato, la metodología para determinar estos componentes y el nivel de detalle con el que se justifiquen en los documentos del proceso. Por lo tanto, no existe una obligación normativa de realizar y publicar un análisis detallado de los subcomponentes del A.I.U., sin perjuicio de que la entidad, si lo estima pertinente para efectos de mayor claridad o transparencia, pueda incorporarlo en los estudios previos.

Con respecto a la metodología de precio global, es preciso aclarar que implica el acuerdo de un precio cerrado, cierto e inalterable, cuya única remuneración será el objeto contratado; así, las partes conocen con certeza el precio del contrato desde su celebración. En este sentido, Escobar Hernández^[14] considera que cuando el contrato de obra se pacta a precio global, quedan incluidos todos los costos en que deba incurrir el contratista para la ejecución de la obra. Se trata de una suma pactada fija como valor del contrato, por lo que no puede ser modificada, salvo por circunstancias extrañas que justifiquen la modificación del precio inicialmente pactado.

Sobre el contrato de obra por precio global, el Consejo de Estado ha considerado lo siguiente:

“Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.

Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales.”^[15] [Énfasis propio]

Teniendo en cuenta lo anterior, en los contratos por precio global el contratista asume los riesgos de la ejecución con respecto a las mayores o menores cantidades de costos que realmente asuma, pues se entienden cubiertos por el precio pactado. Esto implica que si, por ejemplo, el contratista termina incurriendo en menores gastos, la administración igual debe asumir el pago total que fue fijado; lo mismo ocurrirá si el contratista incurre en un valor superior al previsto. Con respecto a esto, la jurisprudencia arbitral ha señalado, en materia de contrato de obra pública a precio global, que el contratista asume el riesgo que se deriva de situaciones imprevistas que se subsumen dentro de lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado el “alea normal del contrato”, siempre y cuando la obra contratada resulte invariable, como inmodificable es su precio. La mayor o menor cantidad de obra que el contratista haya ejecutado para el cabal cumplimiento de los trabajos pactados, serán de su cargo, bien como ventaja o bien como desventaja económica:

“Para el tribunal resulta claro, entonces, que en materia de contrato de obra pública a precio global, el contratista asume el riesgo que se deriva de situaciones imprevistas que se subsumen dentro de lo que la doctrina y jurisprudencia han dado en llamar el alea normal del contrato, siempre y cuando la obra contratada resulte invariable, como inmodificable es su precio. Significa lo anterior que la mayor o menor cantidad de obra que el contratista haya ejecutado para el cabal cumplimiento de los trabajos pactados, serán de su cargo, bien como ventaja o bien como desventaja económica. Como de su cargo serán también, aquellas obras necesarias e indispensables que se requieran para la realización del objeto convenido y que fueron omitidas en el cálculo global de la oferta por el proponente. No son de recibo, por ende, las reclamaciones futuras que presente el contratista respecto de esas obras o materiales.

[…]

Por tanto, el contratista, al asumir los riesgos normales del contrato, puede ver aumentadas sus utilidades si las circunstancias le son favorables o verlas disminuidas o eliminadas si le son adversas. Pero no podrá pedir a la administración reparaciones económicas en el último caso, como tampoco esta le podría reclamar rebaja de precios ante circunstancias que incrementen las ganancias del contratista”^[16].

Conforme a lo anterior, el principal sustento para que las Entidades Estatales sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), como las excluidas de este, apliquen las referidas metodologías para pactar el precio, es la autonomía de la que gozan para la estructuración de las condiciones del negocio jurídico, determinando el sistema más apropiado para satisfacer los fines de la contratación y respetando los límites previstos en el ordenamiento. De ahí que las entidades cuenten con la discrecionalidad para disponer en los documentos del proceso la aplicación de metodologías como el sistema de precios unitarios y el sistema del factor multiplicador, siempre que resulten adecuadas y proporcionales al objeto del contrato.

En la medida en que las metodologías no se aplican en virtud de una normativa en particular, sino en atención a la discrecionalidad de las Entidades Estatales para establecer el valor y forma de pago de los contratos que celebran, así como de la autonomía de los proponentes para presentar sus ofertas en el marco de Procesos de Contratación, su aplicación no está limitada a un tipo contractual en específico o a sistema para la determinación del precio.

Con respecto al primer problema jurídico planteado, lo expuesto implica que si el contrato interadministrativo se pacta mediante precio global, el contratista asume los riesgos derivados de los mayores o menores costos en los que incurra. Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que en estos contratos “el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales” es el contratista. Las particularidades del modelo de negocio pactado tienen entonces efectos con respecto del ámbito de injerencia, los requerimientos o instrucciones, que a Entidad contratante formula con respecto a la ejecución de lo pactado y su verificación para el pago del precio.

Al respecto, es importante resaltar que el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 dispone que las entidades contratantes exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. De esta forma la entidad contratante tiene el derecho legítimo de exigir qué el contratista ejecute lo convenido, en la forma, tiempo y estándar de calidad pactado en el contrato. En este marco, los requerimientos o solicitudes que realicen las entidades contratantes que estén orientados a verificar o reclamar el cumplimiento del objeto contractual son válidos y no constituyen per se actos de coadministración.

A lo anterior se suma que el contrato interadministrativo es, por naturaleza, un negocio jurídico generador de obligaciones al cual las partes acuden con intereses divergentes, y en el que existe una contraprestación directa a favor de la entidad contratista que ha entregado el bien, prestado el servicio o realizado la obra^[17]. Al ser una relación onerosa y conmutativa, la entidad ejecutora tiene plena autonomía para decidir cómo organiza internamente sus recursos para cumplir el objeto contractual. De esta forma, si el precio se pacta de forma global y no desglosado por ítem, esa estructura refuerza dicha autonomía de la entidad ejecutora, quien asumió el cumplimiento del objeto por un precio total fijo y cuenta con la libertad para administrar sus recursos internos para lograr su ejecución.

En virtud de la autonomía de la voluntad y del objeto específico del contrato, puede ser necesario que el contratista desarrolle acciones como la selección y contratación de personal o la subcontratación de algunas actividades; sin embargo, la ejecución de estos actos no es obligatoria en el marco jurídico de la contratación estatal. En este sentido, las entidades ejecutoras no tienen la obligación de subcontratar la ejecución de algunas actividades, salvo que esta se derive del cumplimiento de condiciones precisas que hayan pactado las partes en el contrato.

No es propio de la naturaleza y distribución de riesgos de los contratos en los cuales el precio se pacta de forma global que la entidad contratante imparta instrucciones sobre la forma en que la entidad contratista debe gastar cada peso, o imponer condiciones sobre la distribución interna de los costos o sobre la gestión administrativa interna de la entidad ejecutora. Aunque la entidad puede realizar requerimientos durante la ejecución, el alcance de esta potestad variará según la metodología o el modelo de negocio pactado y, en todo caso, se limita a exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, en los términos dispuestos en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, en un contrato a precio global la entidad puede adelantar acciones para exigir el cumplimiento técnico del objeto contractual por actividad, solicitar los entregables y productos pactados, hacer requerimientos ante potenciales incumplimientos o activar cláusulas contractuales; sin que esto implique que pueda adelantar acciones para determinar el detalle de cómo la entidad ejecutora debe administrar o gestionar internamente su presupuesto para cumplir con cada actividad, o impartir instrucciones sobre la organización interna de sus recursos, como designar proveedores, personal o equipos, o condicionar el pago a la aprobación de decisiones internas de gasto cuando esto no se deriva de lo acordado por las partes. Cualquier acción que exceda el límite impuesto en el referido articulo puede alterar la autonomía administrativa de la entidad ejecutora y desnaturalizar el contrato interadministrativo como negocio jurídico oneroso y conmutativo.

ii) Lo expuesto tiene consecuencias similares con respecto al alcance de la supervisión en los señalados contratos. Es preciso señalar que la supervisión contractual, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, corresponde al seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que ejerce directamente la entidad estatal sobre el cumplimiento del objeto contractual, cuando dicho seguimiento no exige conocimientos especializados.

La citada disposición consagra a cargo de las entidades estatales el deber de ejercer vigilancia permanente sobre la correcta ejecución de los contratos estatales, como instrumento orientado a la protección de la moralidad administrativa, la prevención de actos de corrupción y la garantía de la transparencia en la actividad contractual. En consecuencia, la supervisión no se circunscribe a una verificación meramente formal, sino que comporta una función integral de control, dirigida a constatar que las obligaciones a cargo del contratista se ejecuten en los términos, condiciones y plazos pactados, y con observancia del marco legal y contractual aplicable.

En ese sentido, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 dispone que “Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda”; y definió la supervisión como:

“La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieran conocimientos especializados. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicio que sean requeridos”.

De otra parte, el artículo 84 de la misma ley establece que las funciones del supervisor comprenden el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista, así como la facultad de requerir aclaraciones, explicaciones e informes sobre el desarrollo y ejecución del contrato.

Así mismo, la Agencia en el ejercicio de sus funciones, expidió la “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado”, la cual constituye una herramienta pedagógica en la que se imparten lineamientos de buenas prácticas para el ejercicio de la supervisión e interventoría de los contratos estatales y se consagró que la supervisión del contrato estatal corresponde al funcionario público de la entidad. Así mismo, allí se señala que, en la etapa de planeación del Proceso de Contratación, la Entidad Estatal debe identificar el perfil del supervisor para poderlo designar a más tardar al final de la audiencia de adjudicación, cuando el Proceso de Contratación es competitivo o en la fecha de la forma del contrato en los Procesos de Contratación sin competencia. La Entidad Estatal puede designar el supervisor en cualquier momento del Proceso de Contratación una vez iniciada la etapa de planeación. El supervisor no requiere un perfil predeterminado, pero es recomendable que el supervisor pueda actuar como par del contratista supervisado.

En este sentido, es preciso señalar que la labor de la supervisión debe ir dirigida a verificar el cumplimiento de las condiciones pactadas, por lo que quienes ejercen el rol de supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, impartir instrucciones al contratista y hacer recomendaciones encaminadas a lograr la correcta ejecución del objeto contratado.

De lo anterior se desprende que, el ejercicio de la vigilancia de la ejecución del contrato estatal conlleva la tarea de velar por el cumplimiento de los plazos, calidades, cantidades y adecuada ejecución de los recursos del contrato. Debido a esto, es a los supervisores y/o interventores a quienes corresponde verificar las entregas realizadas por el contratista, determinando si las mismas se ajustan a las condiciones pactadas.

En todo caso, es importante que tales funciones sean concordantes con las obligaciones contenidas en el respectivo contrato. Por ello, en el marco de la autonomía que tiene la entidad para desarrollar el proceso de contratación, puede incluir estipulaciones dentro de la minuta del contrato o los documentos contractuales tendientes a señalar actividades específicas cuyo desarrollo esté sujeto a mecanismos concretos de vigilancia por parte del supervisor, como, por ejemplo, el levantamiento de actas de las diferentes entregas que realice el contratista, la presentación de informes, la celebración de reuniones periódicas y, en general, las actuaciones que sean pertinentes para garantizar la vigilancia de la debida ejecución del respectivo contrato estatal y el cumplimiento de sus objetivos.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar lo dicho anteriormente sobre la autonomía del contratista en la ejecución y gestión interna en los contratos en los cuales el precio se pacta a precio global. Esto resulta importante por cuanto, el ejercicio de las labores propias de la vigilancia a la ejecución de contratos no puede devenir en una relación de subordinación o injerencia entre el supervisor y el contratista, en la medida que ello no solo socavaría la independencia del contratista para ejecutar el contrato, sino que puede exceder el objetivo mismo de la supervisión el cual, según al referido artículo 83, recae “sobre el cumplimiento del objeto del contrato”. De esta forma, las entidades deben considerar si las acciones de supervisión exceden este ámbito o si resultan inadecuadas para dicha verificación considerando, por ejemplo, el modelo de negocio y la modalidad del precio pactada.

Por ejemplo, este mandato legal habilita al supervisor para verificar el estado financiero del contrato, adelantando las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado. En este sentido, el seguimiento financiero no es un fin en sí mismo sino un instrumento para verificar que el objeto se está cumpliendo, por lo que el supervisor puede solicitar todos los documentos que permitan verificar el cumplimiento del objeto del contrato en las condiciones acordadas por las partes. Los documentos exigibles son, entonces, los que sirvan para acreditar lo anterior y no los que busquen unicamente revelar la gestión interna del contratista.

En este marco, la “Guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales” expedida por Colombia Compra Eficiente precisa que, en el ámbito del seguimiento financiero y contable, el supervisor o interventor debe ejercer control sobre las actuaciones del contratista en términos presupuestales, financieros y contables, lo cual comprende, entre otras, las siguientes funciones:

• Realizar seguimiento a la gestión financiera del contrato por parte de la Entidad Estatal, incluyendo el registro presupuestal, la planeación de los pagos previstos y la disponibilidad de caja.
• Revisar los documentos necesarios para efectuar los pagos al contratista, incluido el recibo a satisfacción de los bienes o servicios contratados.
• Documentar los pagos y los ajustes que se efectúen al contrato y controlar el balance presupuestal para efectos de los pagos y de la liquidación contractual.
• Verificar la entrega de los anticipos pactados y su adecuada amortización, conforme a la ley y al contrato.
• Verificar que las actividades adicionales que impliquen incremento del valor o modificación del objeto contractual cuenten con la debida autorización y estén justificadas técnica, presupuestal y jurídicamente.
• Coordinar los trámites necesarios para la liquidación del contrato y aportar los documentos soporte correspondientes.

De esta manera, la supervisión financiera no se limita a una revisión meramente formal de facturas o cuentas de cobro, sino que implica un control integral del manejo de los recursos públicos asociados al contrato, desde su programación presupuestal hasta su liquidación final. Para determinar el alcance de lo anterior, será entonces fundamental que la entidad tenga en cuenta el modelo del negocio jurídico, incluyendo la modalidad del precio pactada, pues la supervisión será más adecuada para determinar el cumplimiento del objeto y las condiciones pactadas si las acciones se seguimiento son acordes a si se pactó un precio global fijo o valores unitarios; por ejemplo, la solicitud de facturas internas del contratista con sus proveedores de manera irrestricta puede no resultar adecuada para verificar el cumplimiento del objeto contractual cuando se ha pactado un precio global fijo y no el ejecutor no tiene obligación alguna de subcontratar la ejecución de dichas actividades.

Adicionalmente, es importante considerar lo dicho previamente sobre la distribución de riesgos en este tipo de contratos, pues el contratante paga una suma única que cubre todos los costos directos e indirectos, así como las utilidades esperadas por el contratista. Si el contratista asume el riesgo de los costos internos, el alcance de una supervisión dirigida a auditar esos costos internos, que condicione el pago a que el contratista demuestre en qué gastó cada peso con sus proveedores, puede resultar inadecuado y exceder la verificación del cumplimiento del objeto en la forma pactada; más aún si, bajo las condiciones del contrato, el contratista cuenta con la autonomía para negociar los precios con sus proveedores o subcontratistas, o puede incluso no acudir a esta figura sin que ello comprometa la ejecución de lo pactado. El punto de partida es que el supervisor tiene la facultad para solicitar todos los documentos que permitan verificar el cumplimiento del objeto del contrato en las condiciones acordadas por las partes. En este sentido, no existe una limitación normativa expresa para que la supervisión exija unos u otros documentos, pero esta facultad deberá ser ejercida conforme a lo pactado por las partes, el alcance normativo de dicha labor, así como la modalidad de pago establecida.

iii) Finalmente, la institución jurídica de la subcontratación no ha tenido un desarrollo regulatorio sustancial en el derecho colombiano. Aunque en materia de contratación estatal hay algunas referencias a esta institución en las Leyes 80 de 1993^[18] y 1150 de 2007^[19], así como en el Decreto 1082 de 2015^[20], y en el Decreto 092 de 2017^[21], el ordenamiento jurídico carece de una disposición legal que brinde una definición de subcontratación. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina se han encargado de estudiar y analizar la naturaleza de esta figura y han construido los elementos y características propias de la subcontratación.

El doctrinante, Richard Steve Ramírez Grisales ha analizado la subcontratación en la contratación estatal, señalando que: “La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un procedimiento previo de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado”^[22]. Al respecto, el diccionario jurídico de Guillermo Cabanellas de Torres define al subcontrato como:

“Nuevo contrato, derivado o dependiente de otro previo, llamado básico u originario, y con su mismo contenido en todo o en parte. Los dos contratos coexisten, ya que la subcontratación no extingue el contrato básico ni afecta el vínculo que éste había establecido. Pero nace un nuevo vínculo contractual distinto, aunque no sea autónomo (Masnatta)

De ahí que se llame subcontratista, según expresa Capitant, la persona que, a precio fijo o a destajo, se encarga de la realización de una parte separada del trabajo, confiado en conjunto a un empresario principal”^[23].

En esa misma orientación, Elena Marín Albarrán manifiesta que un concepto de subcontratación debe tener en cuenta la relación entre el contrato principal -contrato estatal- y el contrato derivado –contrato privado-^[24], por lo que comprende esta institución como: “la práctica de organización mercantil de organización empresarial en cuya virtud un contratista encarga a un subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que él está obligado a realizar” En el ámbito internacional, se ha entendido a la subcontratación como: “La práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado”^[25]. En el marco de esta institución, se define el nivel de subcontratación como: “Cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor”^[26].

Debido a la escasa regulación de la materia, la subcontratación en el sistema de compras públicas en Colombia estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones en modalidades de selección – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y en el contrato principal – en todas las modalidades de selección-. sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley^[27]. De esta manera, su configuración dependerá de las condiciones definidas en el acuerdo de voluntades, de tal forma que, si esta no se permite para determinadas actividades, está sujeta a la autorización previa de la entidad o al cumplimiento de algún otro requisito, el contratista no podrá subcontratar sin su autorización o sin el cumplimiento de la condición establecida en el negocio jurídico. Por su parte, si en el contrato no se estipula esta figura, se entiende que en principio está permitida y, por tanto, el contratista podrá subcontratar parcialmente con fundamento en la libertad de empresa, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por el ordenamiento jurídico.

Aunque el subcontrato es un contrato autónomo e independiente del contrato principal, en materia de contratación estatal, es recomendable – en ciertos eventos– que las entidades estatales, exijan en el contrato la autorización previa y expresa para la subcontratación. Esto permite a la Entidad Estatal controlar las condiciones bajo las cuales se ejecutará el contrato, asegurar el cumplimiento de este bajo un esquema de transparencia y garantizar que no se infrinjan los principios de la contratación estatal.

Ahora bien, de acuerdo al problema jurídico objeto de la consulta, se señala que lo ideal es que el contratista –Entidad Estatal ejecute directamente las actividades en el marco del contrato principal (contrato interadministrativo) – no resulta poco frecuente que esta actividad se haga a través de terceros subcontratados. Así, la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Debido a la escasa regulación de la materia, la subcontratación en el sistema de compras públicas estará supeditada a lo dispuesto en el pliego de condiciones en modalidades de selección – licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, mínima cuantía y en el contrato principal – en todas las modalidades de selección-. Por ejemplo, tratándose de contratación directa como sucede en contratos interadministrativos dependerá del contenido de los documentos del proceso y en el contrato principal. Lo anterior, sin perjuicio de las limitaciones establecidas por la ley.

Al respecto, existe una restricción normativa se encuentra en el literal c) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en torno a la celebración de contratos interadministrativos. Según el inciso cuarto de este literal “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”.

Es importante precisar, que en el evento que la Entidad Estatal contratista esté sometida al EGCAP, la selección de sus subcontratistas estará sujeta a las modalidades y reglas dispuestas a dicho estatuto. Al respecto, el Doctrinante Richard Ramírez expresa: “[…] en cualquier evento en que una entidad estatal desee seleccionar a un contratista o subcontratista, tiene el deber de agotar un procedimiento de selección arreglado. Esta conclusión permite afirmar que pueden coexistir para la ejecución de un proyecto material, multiplicidad de contratos estatales involucrados: un único contrato estatal principal y una multiplicidad subcontratos estatales adicionales”^[28].

En todo caso, se recomienda que se establezca la autorización de la Entidad Estatal contratante en el contrato en el caso que nos atañe –aunque no obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista –Entidad Estatal– se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetar esta estipulación, so pena de un posible incumplimiento del contrato principal.

En conclusión, la subcontratación en contratos interadministrativos no está proscrita en la contratación pública, pero sí encuentra límites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en los documentos del proceso de contratación, el contrato principal, y en algunas normas específicas de carácter legal, como es el caso de lo dispuesto en el literal c) del numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en torno a la celebración de subcontratos en el marco de contratos interadministrativos. En ese contexto, rige el principio de autonomía de la voluntad para la selección del subcontratista.

Así las cosas, si en el contrato se fija una estipulación, esta deberá respetarse, y el contratista del Estado escogerá a su subcontratista, de acuerdo con dichas estipulaciones y según la normatividad que le aplique. Si no se fijó ninguna restricción al respecto, el contratista de la Entidad Estatal tendrá libertad para escoger a quien ejecutará el subcontrato, teniendo en cuenta la normatividad que le aplique. En todo caso, se recomienda que se establezca la autorización de la Entidad Estatal contratante en el contrato –aunque no sea obligatoria de acuerdo con la ley– para que las actividades contratadas puedan ejecutarse de forma parcial por un tercero, sin que el contratista –Entidad Estatal– se desprenda de las responsabilidades derivadas del contrato. Por consiguiente, en el evento en que en el contrato principal se haya pactado dicha autorización, los subcontratos que se celebren deberán respetarla, so pena de un posible incumplimiento del contrato principal.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados en adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

5.Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a la determinación del precio o valor en los contratos estatales en los conceptos C-064 del 28 de febrero de 2020, C-150 del 18 de marzo de 2020, C-075 del 26 de marzo de 2020, C-180 del 13 de abril de 2020, C-344 del 26 de mayo de 2020, C-765 del 7 de enero de 2021, C-411 del 17 de agosto de 2021, C-650 del 22 de diciembre de 2021, C-238 del 27 de abril de 2022, C-432 del 13 de julio de 2022, C-590 del 20 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-114 del 4 de mayo de 2023, C-198 del 16 de junio de 2023, C-250 del 31 de julio de 2023 , C-288 del 14 de julio de 2023, C-167 del 23 de julio de 2024, C-1018 del 6 de enero de 2025, C-212 del 28 de marzo de 2025, C-577 del 18 de julio de 2025, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/concept os.   

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. MARÍN CORTÉS, Fabian G., El precio. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal, Ed. Jurídica Sánchez R. Bogotá, 2012. pp. 64-65. ↑

2. MOLINA ZALDÍVAR, Carlos y RÍOS SALAS, Víctor. Derecho de la construcción. Santiago de Chile: O 'Print Impresores S.A, 2016. p. 49. ↑

3. MARÍN CORTÉS, Ob. cit., p. 147. ↑

4. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de febrero de 2012. Exp. 16371, C.P. Danilo Rojas Betancourth. ↑

5. PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. pp. 416. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Exp. 20811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2018-00124-00 C.P. Édgar González López. ↑

8. “Los costos indirectos incorporados en el A, corresponden como regla general a gastos de la oficina central, honorarios del director de obra, y de personal especializado. Generalmente estos costos pueden estar compartidos con los diversos contratos de obra que en forma simultánea esté ejecutando el contratista. Un ejemplo corresponde a los costos de la oficina central, y de los asesores de proyectos”. ↑

9. “[…] la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 28 de agosto de 2003. Radicado: 17.554). ↑

10. MARÍN, Op. Cit., pp. 64-65. ↑

11. Ibíd., p. 66. ↑

12. “Que el porcentaje sea superior o inferior, o que para una empresa sea mayor o menor que para otra, depende de muchas razones, por ejemplo: del personal que se requiera en la obra –unas empresas emplean más o menos que otras–; de la magnitud del trabajo; de las cargas administrativas que cada empresa tienen –pensionados, convenciones colectivas y otros; del tamaño de la misma –mientras más grande es la A tiende a ser mayor; del costo de los campamentos; del transporte del personal; del sitio de las obras –si la empresa tiene un domicilio en el lugar del trabajo su A tiende a ser menor, y si se encuentra en otra ciudad tiende a subir, por ejemplo porque el salario de los ingenieros se incrementa por los viáticos–”. (Ibíd, p. 76). ↑

13. Lo anterior, sin perjuicio de las fórmulas de reajuste que se establezcan en el contrato y lo establecido en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. En tal sentido, en los casos de desequilibrio económico, porque los costos indirectos en los que incurre el contratista exceden el alea normal, es decir, le causan una afectación grave de su economía, podría exigirle a la entidad que le pague más de lo que se estipuló en la A o en la I, siendo esta una circunstancia extraordinaria. ↑

14. ESCOBAR HERNÁNDEZ, Álvaro B. El contrato estatal de obra, Bogotá, Ediciones Jurídica Gustavo Ibáñez, 2000, p. 84 a 89. Esta interpretación es referida por: MATALLANA CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública : Reforma de la Ley 80 de 1993, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, 4ª ed., p. 953. ↑

15. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Rad. No. 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

16. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Laudo Arbitral: Sepúlveda Lozano Cía. Ltda. contra Instituto de Desarrollo Urbano — IDU. Árbitros: Luis Guillermo Dávila Vinueza (presidente), Jaime Rohenes Mathieu y Álvaro Dávila Peña. Acta No. 17 — Audiencia de fallo. Bogotá D.C.: Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, 5 de mayo de 1997. Disponible en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/server/api/core/bitstreams/76b5a5c4-45e5-4982-9e1b-ad94415d231e/content ↑

17. CCE, Concepto C-259 de 2025 ↑

18. El inciso final del numeral 5 “encargos fiduciarios y fiducia pública” del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señala lo siguiente: “So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato”. ↑

19. El literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que: “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. ↑

20. El artículo 2.2.1.2.3.1.5 del Decreto 1082 de 2015 hace mención a la subcontratación en lo relacionado con las garantías, particularmente en los riesgos a los que se encuentran expuestas las entidades estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas. ↑

21. El artículo 7 del Decreto 092 de 2017 señala lo siguiente: “La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a los principios de la contratación estatal y a las normas presupuestales aplicables. En consecuencia, las normas relativas a la publicidad son de obligatorio cumplimiento, por lo cual, la actividad contractual y los Documentos del Proceso de que trata el presente decreto deberán ser objeto de publicación en el Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP). Adicionalmente, la entidad privada sin ánimo de lucro contratista deberá entregar a la Entidad Estatal, y esta publicar en el SECOP, la información relativa a los subcontratos que suscriba para desarrollar el programa o actividad de interés público previsto en el Plan Nacional o seccional de Desarrollo, incluyendo los datos referentes a la existencia y representación legal de la entidad con quien contrató y la información de pagos” (Énfasis por fuera de texto). ↑

22. RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. La Subcontratación. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA-, Medellín, 2012, p. 26. ↑

23. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires: Heliasta, 2001. ↑

24. MARÍN ALBARRÁN, Elena. La subcontratación y la contratación pública: algunas consideraciones sobre la evolución normativa reciente y su contexto. En: Revista Anuario Aragonés de Gobierno Local, Zaragoza –España, N° 5, enero-diciembre, 2013. p. 467. ↑

25. TRABALÓN Cristóbal. Tratado Legal de Construcción. Editorial Tébar Flores. Madrid. 2015 ↑

26. Ibidem. ↑

27. Por ejemplo, el inciso 4 del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que, tratándose de contratos interadministrativos, “En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal”. ↑

28. RAMÍREZ GRISALES, Richard Steve. Op. cit. p. 79. ↑