El Concepto C-642 de 2025 indica que el contrato de prestación de servicios profesionales no es una tipología adecuada para que las Entidades Estatales contraten la adquisición de software disponible en el mercado o el desarrollo de software a la medida. Además, al no configurarse causales legales, no procede la contratación directa para abastecerse de estos bienes o servicios. En la “Guía de Buenas Prácticas en la adquisición de Software y servicios asociados”, Colombia Compra Eficiente recomienda: adquirir software mediante selección abreviada por subasta inversa cuando sea de características técnicas uniformes (sin perjuicio de Acuerdos Marco de Precios o instrumentos de agregación de demanda); y, si no cumple esa condición, usar licitación pública, mínima cuantía o concurso de méritos según los supuestos legales. Para el desarrollo de software, recomienda concurso de méritos; y para contratar una fábrica de software, licitación pública, salvo que proceda otra modalidad. Sobre contratos interadministrativos, el concepto explica su carácter excepcional y que, como regla, la contratación directa aplica de manera excepcional a estos acuerdos entre entidades para materializar funciones de interés común; sin embargo, el objeto de estos acuerdos no debe confundirse con contratos orientados al aprovisionamiento de software para una entidad específica.
SOFTWARE – Adquisición y desarrollo – Modalidades de selección
El contrato de prestación de servicios profesionales no constituye una tipología adecuada para que las Entidades Estatales contraten la adquisición de software disponible en el mercado o el desarrollo de software a la medida. De forma similar, y al no configurarse ninguna de las causales señaladas por la Ley, no es procedente la modalidad de contratación directa para que las entidades se abastezcan de este tipo de bienes o servicios […]
[L]a Agencia Nacional de Contratación Pública recomienda en la “Guía de Buenas Prácticas en la adquisición de Software y servicios asociados” que: i) La adquisición de software se realice por selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda. En los casos en que la adquisición no se refiera en la práctica a bienes de características técnicas uniformes, es necesario adelantar un proceso de contratación mediante las modalidades de licitación pública, mínima cuantía o el concurso de méritos, siempre que se cumplan los supuestos que para ello dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. ii) Las Entidades contraten el desarrollo de software por medio de la modalidad del concurso de méritos. iii) Los procesos para contratar una fábrica de software se adelanten mediante licitación pública, siempre que no impliquen aspectos que hagan procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes.
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO –Ámbito de aplicación
En ese sentido, los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.
De esta forma, la ley estableció, excepcionalmente, la celebración de los contratos interadministrativos de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. Es decir, que como causal de contratación directa conserva su aplicación de manera excepcional a la regla general que es la libre concurrencia en procesos competitivos. Adicionalmente, el objeto de estos acuerdos se refiere a la materialización funciones en los términos referidos, lo cual dista de los contratos que tengan por objeto el aprovisionamiento de bienes o servicios relacionados con la adquisición de un software para una entidad estatal específica.
Texto del concepto
SOFTWARE – Adquisición y desarrollo – Modalidades de selección
El contrato de prestación de servicios profesionales no constituye una tipología adecuada para que las Entidades Estatales contraten la adquisición de software disponible en el mercado o el desarrollo de software a la medida. De forma similar, y al no configurarse ninguna de las causales señaladas por la Ley, no es procedente la modalidad de contratación directa para que las entidades se abastezcan de este tipo de bienes o servicios […]
[L]a Agencia Nacional de Contratación Pública recomienda en la “Guía de Buenas Prácticas en la adquisición de Software y servicios asociados” que: i) La adquisición de software se realice por selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda. En los casos en que la adquisición no se refiera en la práctica a bienes de características técnicas uniformes, es necesario adelantar un proceso de contratación mediante las modalidades de licitación pública, mínima cuantía o el concurso de méritos, siempre que se cumplan los supuestos que para ello dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. ii) Las Entidades contraten el desarrollo de software por medio de la modalidad del concurso de méritos. iii) Los procesos para contratar una fábrica de software se adelanten mediante licitación pública, siempre que no impliquen aspectos que hagan procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes.
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO –Ámbito de aplicación
En ese sentido, los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.
De esta forma, la ley estableció, excepcionalmente, la celebración de los contratos interadministrativos de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. Es decir, que como causal de contratación directa conserva su aplicación de manera excepcional a la regla general que es la libre concurrencia en procesos competitivos. Adicionalmente, el objeto de estos acuerdos se refiere a la materialización funciones en los términos referidos, lo cual dista de los contratos que tengan por objeto el aprovisionamiento de bienes o servicios relacionados con la adquisición de un software para una entidad estatal específica.
Bogotá D.C., 17 Junio 2025
Señora
Lina Sofía Pérez Pedraza
Ciudad
Concepto C-642 de 2025 | |
Temas: | SOFTWARE – Adquisición y desarrollo – Modalidades de selección/ CONTRATO INTERADMINISTRATIVO –Ámbito de aplicación |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. |
Estimada señora Pérez:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 22 de mayo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:
“[…] Cordial Saludo En aplicación del artículo 13 y siguientes del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, nos permitimos solicitar concepto jurídico. El ordenamiento jurídico colombiano particularmente la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2011, el decreto 1082 de 2015, la ley 1882 de 2018 y demás disposiciones concordantes regulan las diferentes modalidades de contratación. En ese sentido la Entidad ha identificado la necesidad de contratar el desarrollo de un software a medida que responda a su misionalidad y actividades propias de su gestión. Por esa razón respetuosamente les consultamos si las Entidades Estatales pueden contratar en desarrollo de un software a medida mediante un contrato interadministrativo. En relación con la anterior estos contratos podrían celebrarse con universidades públicas o si la agencia recomienda otro mecanismo de contratación […]”.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Pueden las Entidades Estatales contratar mediante un contrato interadministrativo el desarrollo de un software a la medida que responda a su misionalidad y a las actividades propias de su gestión?
- Respuesta:
El contrato interadministrativo no constituye una tipología adecuada para que las Entidades Estatales contraten la adquisición de software disponible en el mercado o el desarrollo de software a la medida. Según la naturaleza de estos bienes o servicios, considerando que la licitación pública es la regla general y la aplicación de la contratación directa es de carácter excepcional, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTIC recomiendan[1] que las Entidades adelanten los procesos de adquisición de software mediante las siguientes modalidades de contratación: i) licitación pública, ii) mínima cuantía o iii) concurso de méritos. Sin embargo, la entidad deberá contemplar la modalidad de selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes. Con el fin de establecer la modalidad de selección procedente, las Entidades Estatales deberán, en primera medida, determinar si existe un software disponible en el mercado que satisfaga su necesidad o si, por el contrario, deben recurrir a la contratación del desarrollo de software a la medida, o de una fábrica de software. De acuerdo con esta decisión, la Agencia Nacional de Contratación Pública recomienda en la “Guía de Buenas Prácticas en la adquisición de Software y servicios asociados” que: i) La adquisición de software se realice por selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda. En los casos en que la adquisición no se refiera en la práctica a bienes de características técnicas uniformes, es necesario adelantar un proceso de contratación mediante las modalidades de licitación pública, mínima cuantía o el concurso de méritos, siempre que se cumplan los supuestos que para ello dispone el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. ii) Las Entidades contraten el desarrollo de software por medio de la modalidad del concurso de méritos. iii) Los procesos para contratar una fábrica de software se adelanten mediante licitación pública, siempre que no impliquen aspectos que hagan procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes. Sin perjuicio de lo anterior, son las Entidades Estatales las responsables de determinar, con sustento en la ley, la modalidad de selección aplicable a los contratos que pretenden celebrar, de acuerdo con el objeto del contrato, la cuantía y demás particularidades precisadas en el análisis del sector. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
El artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece cinco modalidades de selección para la escogencia de los contratistas públicos: la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos, la mínima cuantía y la contratación directa. Por su parte, la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 señala las razones por las cuales se establecieron estas modalidades de selección: “A ese respecto es claro que las experiencias exitosas a nivel internacional demuestran que el criterio de distinción que debe gobernar un esquema contractual eficiente, es el de modular las modalidades de selección en razón a las características del objeto”.
Ahora bien, las modalidades de selección pueden dividirse doctrinariamente en (i) competitivas y (ii) no competitivas. La Guía de competencia en las compras públicas de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente señala que: “[…] la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado”[2]. Por tanto, modalidades como la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía son modalidades de selección competitivas o abiertas a competencia, ya que en ellas tiene lugar la participación de varios proponentes en una fase pública de presentación de ofertas. Esto permite que todas las personas interesadas concurran al proceso en igualdad de condiciones y compitan en el mismo.
Lo contrario ocurre con la modalidad de selección de contratación directa que no es competitiva, es decir, que no es abierta a los proponentes para que los interesados presenten sus ofertas. En esta, es la entidad la que determina, de forma directa, la persona que puede participar y que será seleccionada. Teniendo en cuenta que se trata de una excepción al principio de libre concurrencia y competencia que aplica a los procesos de contratación, para que cualquier persona interesada en satisfacer la necesidad de una entidad pueda presentar una oferta, la contratación directa es una modalidad de selección de aplicación restrictiva.
En línea con lo anterior el legislador dispuso de manera expresa en el artículo segundo de la Ley 1150 de 2007 que las Entidades Estatales deberán escoger a los contratistas por regla general a través de la licitación pública, de modo que solo apliquen otras modalidades cuando se cumplan los supuestos específicos que establece la norma para su procedencia. Así, las entidades solo adelantarán procesos mediante la modalidad de contratación directa de manera excepcional y cuando se configuren las causales establecidas taxativamente en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.
Lo anterior supone que las causales de la modalidad de contratación directa deben interpretarse de forma restrictiva, pues lo que prevalece como principio general y fundamental en la contratación pública es la selección objetiva y la libre concurrencia entre los diferentes proponentes. En esta línea, es necesario revisar el alcance del literal c) numeral 4° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que prescribe:
“4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
[…] c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo […]”.
El Decreto 1082 de 2015 califica a los contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales[3]. De acuerdo con lo anterior, es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales[4]. Por ello, pueden contener obligaciones de diversas tipologías contractuales o de una la combinación entre las mismas, como en contratos atípicos mixtos. Lo anterior, en la medida que son las partes, no el objeto de las obligaciones, lo que define la existencia de este tipo de negocios.
Si bien están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí regulado, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de negocios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser tal. De esta manera, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 dispone que “En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.
Por otra parte, un contrato interadministrativo no está determinado por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes[5]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.
En ese sentido, los contratos interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.
De esta forma, la ley estableció, excepcionalmente, la celebración de los contratos interadministrativos de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. Es decir, que como causal de contratación directa conserva su aplicación de manera excepcional a la regla general que es la libre concurrencia en procesos competitivos. Adicionalmente, el objeto de estos acuerdos se refiere a la materialización funciones en los términos referidos, lo cual dista de los contratos que tengan por objeto el aprovisionamiento de bienes o servicios relacionados con la adquisición de un software para una entidad estatal específica.
De acuerdo con lo anterior, la Entidad Estatal deberá determinar la modalidad de selección procedente de acuerdo con la naturaleza del software o del servicio asociado que va a adquirir, considerando que la regla general en estos procesos es la licitación pública, así como el carácter excepcional y restrictivo de las causales de contratación directa. Por esta razón, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente y el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – MinTIC recomiendan[6] que las Entidades adelanten los procesos de adquisición de software mediante las siguientes modalidades de contratación: (i) licitación pública, (ii) mínima cuantía o (iii) concurso de méritos. Sin embargo, la entidad deberá contemplar la modalidad de selección abreviada por subasta inversa cuando se trate de bienes de características técnicas uniformes. Asi, no es recomendable que las entidades realicen la adquisición de software y servicios asociados mediante contratos interadministrativos, pues el aprovisionamiento de bienes y servicios de esta naturaleza no corresponde a la modalidad de selección de contratación directa.
Con el fin de determinar cuál de estas modalidades es procedente, las entidades deben, en primer lugar, identificar durante la etapa de planeación si existen en el mercado herramientas ya desarrolladas que puedan atender su necesidad. Esto les permitirá definir si deben adelantar la adquisición de un software que ya ha sido desarrollado o si, por el contrario, requieren contratar el desarrollo de un software a la medida.
La adquisición de un software que se encuentre disponible en el mercado puede implicar costos y tiempos inferiores de implementación a los del desarrollo de una herramienta desde cero. Cuando la Entidad deba adquirir el desarrollo de software a la medida, deberá abarcar todo el ciclo de vida del producto, incluyendo el levantamiento de requerimientos, la programación, realización de pruebas, depuración de código y su entrega a satisfacción, así como la prestación de horas de soporte. En esta medida, la Entidad deberá considerar los costos asociados a estas actividades, así como la necesidad de contar con personal idóneo para todas las fases asociadas a la planeación, desarrollo, pruebas y estabilización del software.[7]
Una alternativa es que, cuando entidad evidencie que no existe un software en el mercado para atender su necesidad, opte por un procedimiento que reutilice código previamente escrito con el fin de disminuir los costos asociados al proceso. Esta posibilidad, denominada “fábrica de software”, puede requerir un equipo de trabajo menor al de un desarrollo a la medida y cumplir con objetivos específicos sin abarcar todo el ciclo de vida del software. De cualquier modo, la Entidad debe tener en cuenta que esta opción también puede acarrear costos superiores a la adquisición de software existente.
De esta manera, una vez las Entidades realicen una evaluación de su necesidad y determinen si existen herramientas comerciales que puedan satisfacerla, podrán realizar una aproximación técnica, jurídica y económica que considere los costos derivados de la implementación y la puesta en producción. Este análisis les permitirá determinar concretamente la cuantía y el objeto de su proceso de contratación, así como la modalidad de selección adecuada.
En cuanto a la licitación, aunque es la regla general para la selección de proponentes de acuerdo con el artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, esto no quiere decir que en todos los casos resulte ser la modalidad más adecuada para la adquisición de software. La entidad deberá primero verificar si se configuran circunstancias especiales que hacen procedente otra modalidad de selección, como es el caso de la cuantía y la naturaleza del bien o servicio. En efecto, según la naturaleza del objeto a contratar, Colombia Compra Eficiente y el MinTIC recomiendan tener en cuenta las modalidades de selección que se exponen a continuación.
En primer lugar, cuando la Entidad Estatal determine que requiere la adquisición de un software de propósito general - como la adquisición de licenciamiento, SaaS y servicios complementarios- deberá considerar si se trata de bienes con características uniformes y de común utilización, que comparten patrones de desempeño y de calidad. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, en estos casos deberá adelantar un proceso mediante la modalidad de selección abreviada por subasta inversa, siguiendo el procedimiento que para ello dispone el Decreto 1082 de 2015[8]. Para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido[9]. Lo anterior, sin perjuicio de lo que dispone la normativa para la adquisición de estos bienes y servicios a través de Acuerdos Marco de Precios o Instrumentos de Agregación de Demanda[10].
Adicionalmente, las entidades deben tener en cuenta que la adquisición de software mediante la modalidad de selección abreviada por subasta inversa puede generar dificultades durante la ejecución del contrato asociadas a que los partícipes sobrepasen el punto de quiebre o subestimen los costos del despliegue de la herramienta ofreciendo precios inferiores a los de mercado. Así, es importante considerar si la realidad de la adquisición del software o los servicios asociados corresponde efectivamente a un bien o servicio de características técnicas uniformes, con el fin de evitar una indebida modalidad de selección.
En segundo lugar, si durante la etapa de planeación la entidad determina que no existe una herramienta disponible en el mercado y requiere el desarrollo de software a la medida se recomienda que adelante un proceso de contratación mediante la modalidad de selección de concurso de méritos. Esta será procedente por tratarse del desarrollo de un proyecto específico o por requerir la selección de consultores. En estos procesos, la entidad hará uso de factores de calificación que valoren los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. Podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate, según lo que establece el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Finalmente, si la entidad determina que el tipo de contratación adecuado para satisfacer su necesidad es la fábrica de software, es recomendable adelantar un proceso de licitación pública. Sin embargo, la entidad deberá contemplar la modalidad de selección abreviada por subasta inversa cuando la fábrica se refiera a bienes de características técnicas uniformes. En este supuesto, también será procedente lo establecido frente a la aplicación de Acuerdos Marco de Precios o Instrumentos de Agregación de Demanda.
En conclusión, en la adquisición de software y servicios asociados las Entidades Estatal deberán, en primera medida, determinar si existe una herramienta disponible en el mercado o si, por el contrario, deben recurrir a la contratación del desarrollo de software a la medida o de una fábrica de software. De acuerdo con lo anterior, Colombia Compra Eficiente y el MinTIC recomiendan que: i) la adquisición de software se realice por selección abreviada por subasta inversa cuando la adquisición se refiera efectivamente a bienes de características técnicas uniformes, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Acuerdos Marco de Precios e Instrumentos de Agregación de Demanda. Sin embargo, la entidad deberá considerar si, por no tratarse de dichos bienes, puede ser procedente un proceso de licitación pública, de mínima cuantía o un concurso de méritos. Por su parte las entidades deberían contratar ii) el desarrollo de software por medio de la modalidad de concurso de méritos; y iii) la fábrica de software, mediante licitación pública cuando no implique aspectos que hagan procedente otra modalidad, como la selección abreviada por subasta inversa cuando incluya bienes de características técnicas uniformes.
De cualquier modo, en principio, el contrato interadministrativo no constituye una tipología contractual adecuada para contratar la adquisición o el desarrollo de software. De forma similar, y al no configurarse ninguna otra de las causales señaladas por la Ley, tampoco es procedente la modalidad de contratación directa para que las entidades se abastezcan de este tipo de bienes o servicios. Como se mencionó antes, en la celebración de los contratos interadministrativos, las Entidades Estatales buscan materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes. En consecuencia, la Entidad puede incurrir en una indebida elección de la modalidad de selección y de la tipología contractual si ha identificado que requiere la adquisición de un software o del desarrollo del mismo, pero celebra un contrato interadministrativo de manera directa cuyo objeto sea únicamente el aprovisionamiento de ese bien o servicio sin que se materialicen funciones administrativas de dicho orden.
Por lo anterior, esta Agencia considera que la celebración de un contrato interadministrativo con el fin de que una entidad se aprovisione de un software o de los servicios asociados a este puede derivar en una indebida selección de la tipología y la modalidad de contratación. Sin perjuicio de lo anterior, son las Entidades Estatales las responsables de determinar, con sustento en la ley, la modalidad de selección aplicable a los contratos que pretenden celebrar, de acuerdo con el objeto del contrato, la cuantía y demás particularidades precisadas en el análisis del sector.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido al carácter excepcional de la contratación directa y a la modalidad de selección para la adquisición de software en los conceptos C- 564 del 30 de mayo de 2025 y C-450 del 19 de mayo de 2025, entre otros. Sobre los contratos interadministrativos se ha referido en los conceptos C-023 del 13 de febrero del 2020, C-059 del 25 de febrero de 2020, C-681 del 19 de noviembre del 2020, C-691 de 27 de noviembre de 2020, C-552 del 5 de octubre del 2021, C-562 del 7 de septiembre del 2022, y C-738 de 4 de noviembre de 2022, C-021 del 24 de febrero de 2023, C- 444 del 18 de septiembre de 2024, C-806 del 19 de noviembre de 2024, y C-234 del 1 de abril de 2025, Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Anamaría Bonilla Prieto Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 – 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Ibidem, pág. 14. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente. Guía de competencia en las compras públicas, 2018. p. 4. Disponible en línea: https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-de-competencia-en-las-compras-publicas ↑
Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.
Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑
La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C–671 de 2015 que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado considera lo siguiente:“[…] se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”. ↑
Ley 1150 de 2007: “Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. ↑
Ibidem, pág. 14. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Guía de buenas Prácticas en la Adquisición de Software y servicios asociados. ↑
Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.2.2. y siguientes. ↑
Ley 1150 de 2007, artículo 5, numeral 3. ↑
Por ejemplo, las entidades tienen la potestad de hacer uso del Instrumento de agregación de Demanda “IAD/SDA de Software por Catálogo II”. Para obtener información sobre el proceso de contratación y utilización de este instrumento consulte https://www.colombiacompra.gov.co/tienda-virtual-del-estado-colombiano/agregacion-de-demanda-espec%C3%ADfica ↑