SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS, SUBASTA INVERSA, SUBSANABILIDAD

Texto del concepto

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS – Alcance de la regla – Ley 1882 de 2018– Ámbito temporal – Criterio material

“[…] Como puede observarse, la Ley 1882 de 2018: i) mantiene el criterio de la Ley 80 de 1993, relativo a que todo lo que no sea necesario para la comparación de propuestas no es título suficiente para su rechazo; ii) mantiene el criterio aclaratorio de la Ley 1150 de 2007, según el cual todo lo que no afecte la asignación de puntaje puede subsanarse y, iii) introduce modificaciones en relación con algunos aspectos que se analizarán a continuación.

El primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el límite anterior no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta, este último al cual hace referencia en su consulta, y en el que los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse por parte de las entidades estatales, como límite, hasta el momento previo a la celebración de la audiencia […]

De otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso”. Lo anterior ofrece dos aspectos que merecen clarificación; primero, qué debe entenderse por circunstancias ocurridas con posterioridad; y segundo, qué es el cierre del proceso.

[…]

De conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, ello es lo que implica la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al “cierre del proceso”. Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada. […]”

SUBASTA INVERSA – Regla de subsanabilidad – Tiempo límite – Alcance normativo

“[…] En ese orden de ideas, extendiendo las anteriores consideraciones a la regla de subsanabilidad consagrada en el parágrafo 4 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 –adicionado por la Ley 1882 de 2018–, dada su identidad con la regulación del parágrafo 1 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 original –antes de ser modificada por la Ley 1882 de 2018– el inicio de la subasta es el momento hasta el cual la entidad cuenta con la facultad para requerir la subsanación de los documentos referentes a la futura contratación o a los proponentes, no necesarios para la comparación de las propuestas. Para el ejercicio de tal facultad, las entidades de manera ex ante podrán establecer dentro del pliego de condiciones el periodo dentro del cual los participantes del proceso de selección podrán subsanar los documentos que requiera la entidad, o en su defecto, requerir por separado a cada proponente para que subsanen los respectivos documentos, fijándoles un término razonable, el cual en todo caso no podrá exceder el momento previo al inicio de la audiencia de subasta. Así mismo, dentro del pliego de condiciones podrán definir las veces en las cuales le será posible a los proponentes subsanar los documentos. En sentido, atendiendo a la consulta planteada, la posibilidad de subsanar varias veces un determinado aspecto de la propuesta dependerá de lo establecido en el pliego de condiciones, pues la normativa no restringe el número de veces que un proponente podrá subsanar un determinado aspecto.

De esta manera, el parágrafo analizado permite a las entidades solicitar a los oferentes que subsanen los documentos referentes a la futura contratación no necesarios para la comparación de las propuestas, hasta el momento previo a la realización a la subasta a la que hace referencia el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015, momento que, además, deberá estar señalado en el pliego de condiciones, independientemente de que la entidad opte para desarrollar la audiencia de manera presencial o través del algún mecanismo electrónico. En defecto de lo anterior, las entidades también podrán requerir por separado o conjuntamente a cada proponente para que subsanen los respectivos documentos, fijándoles un término razonable, el cual en todo caso no podrá exceder el momento previo al inicio de la audiencia de subasta, por lo que será anterior a ella. […]”

SUBSANABILIDAD – Ficha técnica o anexo técnico – Posición vigente – Colombia Compra Eficiente.

“[…] El cambio de posición se origina en la medida en que la ausencia de requisitos o los errores en los documentos del proponente que no son necesarios para comparar las propuestas, no pueden ser una razón suficiente para el rechazo de la oferta y por lo tanto deben ser subsanados. Como se ha explicado, en los procesos donde el precio es el único criterio para la comparación de las ofertas, como por ejemplo la selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme mediante subasta inversa, no es viable impedir que subsanen requisitos diferentes a los que afecten el precio, pues estos en la medida en que no son necesarios para comparar las propuestas, no modifican los criterios que otorgan puntaje, sino que permiten habilitar o demostrar que el proponente tiene la capacidad para cumplir con el objeto del contrato. por consiguiente, siempre que la ficha técnica no sea un requisito puntuable o que cambie uno de ellos que pueda mejorar la oferta, deberá subsanarse. […]”

Bogotá D.C., 21 de noviembre del 2024

Señora:

Paula Andrea Cristancho García

pcristancho@sdis.gov.co

Bogotá D.C.

Estimada señora Cristancho;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 07 de octubre del 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] Solicito concepto con respecto a la subsanabilidad de ofertas en una subasta inversa ¿Puede un proponente subsanar una referencia o marca, en la propuesta técnica cuando no presentó fichas técnicas de los equipos, luego de evidenciar en el informe preliminar las subsanaciones de los demás proponentes? ¿Esto puede constituir un mejoramiento de la oferta? […]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Qué documentos se pueden subsanar en un proceso de selección abreviada mediante subasta inversa?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Para brindar respuesta a la consulta elevada es preciso indicar que la regla de subsanabilidad, contenida en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se concreta en los siguientes supuestos a saber: i) la falta de entrega o ii) los defectos de los requisitos habilitantes. Así las cosas, la norma en mención dispone un criterio claro para determinar si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que la subsane. Bajo este contexto, debe tenerse en consideración que los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse.
• Bajo este contexto, bastará con un simple ejercicio de verificación consistente en corroborar si lo omitido hace parte de los aspectos que otorgan puntaje o no. Si la Administración encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, no es posible subsanarlo; pero, si lo omitido no otorga puntaje, la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane. Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio claro de subsanabilidad, y, de paso, reducir la discrecionalidad de la Administración, fijó un ámbito temporal para que las entidades requirieran la subsanación de las ofertas: “en cualquier momento, hasta la adjudicación”.
• Frente al asunto debe señalarse que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en la Circular Externa Única precisó que, si durante un proceso de contratación hay proponentes que no acreditaron en sus ofertas requisitos que no afectan la asignación de puntaje o la comparación de las mismas, la Entidad Estatal deberá indicarlo en el informe de evaluación y advertir que la correspondiente oferta no será evaluada hasta que se subsane.
• En línea con lo expuesto, se evidencia que en lo relacionado al ámbito temporal para subsanar la oferta se cuenta con una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el límite anterior no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta^[1], este último al cual hace referencia la consulta, y en el que los documentos o requisitos subsanables pueden y deben solicitarse por parte de las Entidades Estatales, como límite, hasta el momento previo a la celebración de la audiencia.
• Por otro lado, debe tenerse de presente que lo subsanable es la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, esto conlleva a la prohibición de acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al “cierre del proceso”. Lo anterior evita, por ejemplo, que se presenten oferentes que no cumplían con los requisitos para participar al momento de presentar las ofertas, y pretendan cumplirlos durante el proceso de selección o, inclusive, que se puedan variar condiciones de la oferta una vez presentada. Así, en el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban materialmente cumplidos al momento de presentación de la oferta, o en palabras de la ley, que se acrediten hechos que ocurrieron después del cierre del proceso^[2].
• Lo anterior quiere decir que no es la prueba –usualmente un documento– lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que ella acredita, es decir, ante la solicitud de la Administración de subsanar determinado requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, siempre y cuando el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso. Es por ello que el Consejo de Estado sostiene que “lo que se subsana es la prueba y no la condición habilitante o un elemento de la propuesta [...] lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas”^[3].
• Ahora bien, en lo que respecta de manera especifica a la subasta inversa debe tenerse en cuenta que esta se concibió como un mecanismo o metodología alternativa para el proceso de negociación y perfeccionamiento del contrato estatal. Su regulación se encuentra en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en donde se indica que esta figura tiene como finalidad confrontar, de manera dinámica, las distintas ofertas que pueden presentarse para los procesos de licitación pública, para los procesos de selección abreviada que tienen por finalidad la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, y en los procesos de enajenación de bienes del Estado.  
• En este contexto, la doctrina ha señalado que “se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que representa la mejor relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones”. En igual sentido, la doctrina especializada destaca de este mecanismo que “al encontrarse definidas las características del bien, lo que se va a evaluar únicamente es el precio, porque se entiende que todos los bienes que se propongan tienen idéntica característica técnica al tratarse de bienes comunes, de ahí la falencia de la modalidad de subasta inversa que se tiene en Colombia, en tanto está limitada a la puja con base al precio”.
• Frente a la regla general para subsanar las ofertas, tal y como se indicó previamente, se tiene como excepción, entre otras cosas, el término especial establecido en los procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta inversa, este es, hasta el momento previo a su realización. Sobre el particular, llama la atención que el inicio de la subasta es el momento hasta el cual la entidad cuenta con la facultad para requerir la subsanación de los documentos referentes a la futura contratación o a los proponentes, no necesarios para la comparación de las propuestas. Para el ejercicio de tal facultad, las entidades podrán establecer dentro del pliego de condiciones o documento equivalente el periodo dentro del cual los participantes del proceso de selección podrán subsanar los documentos que requiera la entidad, o en su defecto, requerir por separado a cada proponente para que subsanen los respectivos documentos, fijándoles un término razonable, el cual en todo caso no podrá exceder el momento previo al inicio de la audiencia de subasta.
• Finalmente, y en lo que respecta a las “fichas técnicas” el Decreto 1082 de 2015 establece una regulación particular para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes mediante subasta inversa, prescribiendo que: “La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: i) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; ii) la identificación adicional requerida; iii) la unidad de medida; iv) la calidad mínima, y v) los patrones de desempeño mínimos”. En relación con la exigencia anterior, esta Agencia ha manifestado que “la Entidad Estatal determina el contenido de la ficha, es decir, las condiciones mínimas del bien o servicio que necesita. Lo anterior, no se traduce en que los oferentes no puedan presentar bienes o servicios que tengan mejores calidades de las que han sido descritas en la ficha técnica, sino que no pueden presentar fichas con calidad o patrones de desempeño que no cumplan con los mínimos establecidos por la entidad”.
• Así mismo, el artículo 2.2.1.2.1.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que, para presentar la oferta en los procesos de selección abreviada para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniforme por subasta inversa, el proponente debe indicar si cumple con la ficha técnica y, consecuentemente, la entidad solo debe habilitar al oferente que cumple con esta, pues hay subasta inversa cuando se presentan mínimo dos oferentes que cumplan con la ficha técnica. Con todo, si un único proponente cumple, puede la entidad adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato.
• Con base en lo anterior, es posible afirmar que una ficha técnica consiste en el instrumento que contiene las condiciones o características mínimas que requieren los bienes y servicios que se pretenden contratar por parte de la entidad. Por tratarse de requisitos mínimos, debe aclararse que los oferentes pueden presentar bienes y servicios con calidades superiores a las exigidas, sin que con ello se desnaturalice la función de la ficha técnica, consistente en garantizar que se cumplan con el mínimo de requisitos establecidos. 
• Adicionalmente, es posible precisar que, si bien la ficha técnica hace parte de uno de los componentes del proceso de la subasta inversa, según la normativa del sistema de compra pública, es posible concluir que, toda vez que la ficha técnica es un documento que contiene los aspectos técnicos mínimos de acreditación del bien o servicio a ofertar, no es un factor susceptible de evaluación mediante la asignación de puntaje, máxime cuando de conformidad con el numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 “[…] en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las Entidades Estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido”.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la subsanabilidad del anexo técnico en los procesos de selección abreviada mediante subasta inversa, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos Nos. 4201912000006453 del 14 de noviembre de 2019, 4201912000006711 del 12 de noviembre de 2019, C-024 del 24 de febrero de 2021, C-233 del 12 de agosto de 2024 y C-369 del 09 de septiembre del 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

También te invitamos a consultar las versiones V y VI de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionados con las guías de Plan Anual de Adquisiciones y la modalidad de selección de mínima cuantía , los cuales se pueden descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital "   

Por último, invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 1150 de 2007, artículo 5, parágrafo 4°: “En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o a proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. ↑

2. En armonía con lo anterior, actualmente la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente señala lo siguiente: “De otro lado, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018, durante el término otorgado para subsanar, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas luego del cierre del proceso. De esta manera, es subsanable la prueba de todas las circunstancias ocurridas antes del vencimiento del término para presentar las ofertas, por lo que no se podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad a dicho momento.

   Lo anterior quiere decir que no es la prueba lo que debe ser anterior al cierre del proceso, sino el hecho que esta acredita. En ese sentido, ante la solicitud de la Administración de subsanar un requisito, el documento podría estar fechado con posterioridad al vencimiento del término para recibir propuestas, con la condición de que el hecho que acredite haya ocurrido antes, esto es, que no sea una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre del proceso. Un mejor entendimiento del significado de la expresión “circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso” implica distinguir entre la prueba de un hecho y el hecho mismo. En el caso de la subsanabilidad de las ofertas, una cosa es el requisito habilitante o el elemento de la propuesta que permite cumplir determinada exigencia del pliego de condiciones –o documento equivalente– y otra su prueba. Lo que prohíbe la norma es que se subsanen requisitos que no estaban materialmente cumplidos al momento del cierre del proceso”. ↑

3. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 20 de mayo de 2010. Expediente: 1992. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑