La declaratoria de desierta es la decisión de la entidad de no adjudicar el contrato y no seleccionar al contratista, cuando se configuran los supuestos previstos por el legislador. En mínima cuantía no existe un “acto de adjudicación”: la selección de la mejor oferta se hace mediante una “comunicación de aceptación de la oferta”, que junto con la oferta del proponente seleccionado constituye el contrato y hace las veces del acto de adjudicación, además de perfeccionarlo. Al no haber una regulación especial sobre la declaratoria de desierta en mínima cuantía, su fundamento está en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Una vez el acto queda en firme, la entidad puede iniciar un nuevo proceso teniendo en cuenta las modalidades del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Si opta por mínima cuantía nuevamente, debe cumplir los presupuestos del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y su reglamentación, y se recomienda revisar factores que afecten la participación o el cumplimiento de requisitos de los pliegos.
DECLARATORIADE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA –Régimen jurídico –Aplicabilidad
La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria. Ahora bien, las normas especiales que regulan el procedimiento de mínima cuantía no establecen una regulación especial respecto a esta actuación; aunque sí existen reglas especiales respecto a la forma como se selecciona la mejor oferta y, por ende, al proponente seleccionado
En armonía con lo anterior, el legislador estableció que en los procesos de mínima cuantía no habría un “acto de adjudicación”, sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la selección de la mejor oferta se realiza mediante una “comunicación de aceptación de la oferta”, y dicha comunicación, junto con la oferta presentada por el oferente seleccionado, constituyen el contrato. La comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.
Ahora bien, al no existir regulación especial de la declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía1, el fundamento para esta actuación se encuentra consagrado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993
DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA – Consecuencias – Nuevo proceso – Modalidad aplicable
Ahora bien, una vez en firme el acto administrativo mediante el cual una Entidad Estatal haya declarado desierto un proceso de selección, la Entidad Estatal podrá considerar la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.
De esta manera, en el caso de haberse declarado desierto un proceso adelantado en la modalidad de mínima cuantía, la Entidad Estatal podrá desarrollar un nuevo procedimiento aplicando la misma modalidad, siempre que se cumplan con los presupuestos de esta modalidad señalados en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en su reglamentación. Para estos casos, se recomienda que las Entidades
Estatales revisar los factores que pueden estar afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta.
Texto del concepto
DECLARATORIADE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA –Régimenjurídico – Aplicabilidad
La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria. Ahora bien, las normas especiales que regulan el procedimiento de mínima cuantía no establecen una regulación especial respecto a esta actuación; aunque sí existen reglas especiales respecto a la forma como se selecciona la mejor oferta y, por ende, al proponente seleccionado.
En armonía con lo anterior, el legislador estableció que en los procesos de mínima cuantía no habría un “acto de adjudicación”, sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la selección de la mejor oferta se realiza mediante una “comunicación de aceptación de la oferta”, y dicha comunicación, junto con la oferta presentada por el oferente seleccionado, constituyen el contrato. La comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.
Ahora bien, al no existir regulación especial de la declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía1, el fundamento para esta actuación se encuentra consagrado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993
DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE MÍNIMA CUANTÍA -Consecuencias – Nuevo proceso – Modalidad aplicable
Ahora bien, una vez en firme el acto administrativo mediante el cual una Entidad Estatal haya declarado desierto un proceso de selección, la Entidad Estatal podrá considerar la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.
De esta manera, en el caso de haberse declarado desierto un proceso adelantado en la modalidad de mínima cuantía, la Entidad Estatal podrá desarrollar un nuevo procedimiento aplicando la misma modalidad, siempre que se cumplan con los presupuestos de esta modalidad señalados en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en su reglamentación. Para estos casos, se recomienda que las Entidades
Estatales revisar los factores que pueden estar afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta.
Bogotá D.C., 11 Diciembre 2024
Señora
Sandra Natalia Rivera Gallo nataliarivera2305@gmail.com Tunja - Boyacá
Concepto C-840 de 2024Temas: DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE
MÍNIMA CUANTÍA – Régimen jurídico – Aplicabilidad / DECLARATORIA DE DESIERTA EN PROCESOS DE
MÍNIMA CUANTÍA – Consecuencias – Nuevo proceso – Modalidad aplicable
Radicación: Respuesta a consulta con radicado No.
P20241108011272
Estimada señora Rivera:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 08 de noviembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:
Se ha publicado tres (3) veces un proceso de contratación en la modalidad Mínima cuantía y en los tres casos se ha declarado desierto por incumplimiento de requisitos (1) vez y dos porque no se presentó nadie. Agotado esto y ante la necesidad de la entidad, se puede realizar una contratación directa, pues la cuantía no da para realizar el proceso por otra modalidad.
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad
para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
Problema planteado:De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse después que una entidad estatal por medio de acto administrativo realice la declaratoria de desierta de un proceso de contratación de mínima cuantía?
Respuesta:Una vez en firme el acto administrativo mediante el cual una Entidad Estatal haya declarado desierto un proceso de selección, esta podrá considerar la posibilidad de adelantar un nuevo proceso, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.
De acuerdo con esto, en el caso de haberse declarado desierto un proceso adelantado en la modalidad de mínima cuantía, la Entidad Estatal podrá desarrollar un nuevo procedimiento aplicando la misma modalidad, siempre que se cumplan con los presupuestos señalados en el numeral 5 del artículo
2 de la Ley 1150 de 2007 y en su reglamentación. Para estos casos, se recomienda a las Entidades Estatales revisar los factores que pueden estar
afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta en el nuevo proceso.
La entidad pública es autónoma de adelantar un nuevo proceso de contratación o de no hacerlo si así lo considera, si realiza lo primero, deberá realizar el nuevo procedimiento cumpliendo con la normatividad existente de acuerdo con la modalidad de selección escogida.
El EGCP, Ley 1150 de 2007 y demás normas que la adicionan o complementan –, estableció de manera taxativa las casuales de contratación directa como una excepción a la modalidad de selección por convocatoria pública, así el numeral 4 del artículo 2 de la referida ley señaló dichas casuales con carácter restrictivo.
Si bien la licitación pública es la modalidad de selección que constituye la regla general para las entidades regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 consagra algunas excepciones, que atienden a la necesidad de proteger principios como la eficiencia, la eficacia, la economía, la celeridad entre otros
En línea con lo anterior, puede colegirse que es procedente acudir a la figura de contratación directa en el evento que el objeto y actividades a desarrollar en el marco del acuerdo de voluntades se enmarque en alguna de las causales previstas por la ley para tal efecto, fuera de las situaciones previamente planteadas, no está permitido aplicar el artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, y por ende no es posible justificar como causal de contratación directa, cuando se ha declarado desierto un proceso adelantado bajo la modalidad de mínima cuantía, ya que las normas citadas integran las pluricitadas causales de contratación directa que excepciona los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que se interpretan de manera restrictiva, es decir, conforme al tenor literal de las normas.
Razones de la respuesta:Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria. Ahora bien, las normas especiales que regulan el procedimiento de mínima cuantía no establecen una regulación especial respecto a esta actuación; aunque sí existen reglas especiales respecto a la forma como se selecciona la mejor oferta y, por ende, al proponente seleccionado. En este sentido, los literales c) y d) del numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 señalan:
“5) Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: […]
- La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;
- La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal”.
En armonía con lo anterior, el legislador estableció que en los procesos de mínima cuantía no habría un “acto de adjudicación”, sino que en aras de la celeridad y economía que se busca con esta modalidad, la selección de la mejor oferta se realiza mediante una “comunicación de aceptación de la oferta”, y dicha comunicación, junto con la oferta presentada por el oferente seleccionado, constituyen el contrato. La comunicación de aceptación de la oferta hace las veces del acto de adjudicación, en el entendido de que bajo dicha actuación la entidad selecciona a su contratista; solo que en estos casos mediante dicho acto además se perfecciona el contrato.
Ahora bien, al no existir regulación especial de la declaratoria de desierta en los procesos de mínima cuantía1
1 Actualmente la mínima cuantía se encuentra regulada en el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 o “Ley de Emprendimiento”. Esta disposición no solo subrogó el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 sino que modificó el alcance del artículo 2.5 de la Ley 1150 de 2007. Por lo demás, salvo los factores de desempate, en vigencia del artículo 30 de la Ley 2069
, el fundamento para esta actuación se encuentra consagrado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual establece:
“Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […]
- La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.
De esta manera, el artículo 25, numeral 18, de la Ley 80 expresa que la declaratoria de desierta “únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”, lo que responde a la orientación regulativa de la Ley 80 de 1993, toda vez que bajo el régimen del Decreto-Ley 222 de 1983 se establecía una mayor cantidad de supuestos2. Actualmente cualquier declaratoria de desierta de un proceso contractual implica que en el acto administrativo mediante el cual se exprese las razones por las cuales considera que no es posible realizar una selección objetiva de la mejor oferta, y cómo esta circunstancia se presenta efectivamente en el procedimiento de selección. Por ejemplo, señalar que no se presentaron ofertas o que de las que se presentaron ninguna cumple con los requisitos mínimos establecidos por la entidad en los pliegos de condiciones o en la invitación. En efecto, en relación con la motivación de la declaratoria de desierta, la doctrina expresa:
de 2020 siguen produciendo efectos gran parte de la reglamentación que existía en el Decreto 1082 de 2015. Lo anterior hasta la entrada en vigor del Decreto 1860 de 2021, el cual reglamenta el procedimiento de mínima cuantía con sujeción a las modificaciones previstas en la mencionada Ley. En cuanto a la declaratoria de desierta de estos procesos, resulta importante aclarar que las disposiciones que regulan la mínima cuantía no establecen una regulación especial frente a la declaratoria de desierta, así que deberá interpretarse conforme a los normas que regulan este instrumento normativo de manera general.
2 “Artículo 42. De cuando se declara desierta la licitación o concurso de méritos. El jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:
- Cuando no se presente el número de mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación.
- Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos previstos en este estatuto o en sus normas reglamentarias.
- Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o a la invitación.
- Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible y antes del cierre de la licitación o
concurso.
- Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante.
En los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo, la declaratoria deberá hacerse mediante
resolución motivada”.
“Esto significa que el acto administrativo debe contener de manera detallada y completa lo siguiente:
Señalar los hechos que según la entidad dan lugar a la declaratoria.
Debe mostrar de qué modo dichos hechos son constitutivos de la causal señalada en la ley. Es decir debe mostrar de qué modo el hecho señalado impide realmente la selección objetiva del contratista ”3.
En efecto, atendiendo a la pregunta bajo consulta, este instrumento normativo se limita al caso específico de que la entidad se encuentre frente a un proceso de selección en que no sea posible la selección objetiva del contratista debido a las condiciones de las ofertas presentadas o no presentadas -en caso de que no se presente ninguna-. Se evalúan las ofertas con base en las directrices y criterios establecidos en la convocatoria pública y, al no cumplir con ellos ninguna de las ofertas, se declara desierta la convocatoria.
Una vez en firme el acto administrativo mediante el cual una Entidad Estatal haya declarado desierto un proceso de selección, la Entidad Estatal podrá considerar la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.
De esta manera, en el caso de haberse declarado desierto un proceso adelantado en la modalidad de mínima cuantía, la Entidad Estatal podrá desarrollar un nuevo procedimiento aplicando la misma modalidad, siempre que se cumplan con los presupuestos de esta modalidad señalados en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en su reglamentación. Para estos casos, se recomienda que las Entidades Estatales revisen los factores que pueden estar afectando la participación en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que conllevaron a la declaratoria de desierta.
3 Es de anotar que este autor solo da cabida a la declaratoria de desierta cuando son varios los proponentes y no contempla en su escrito para este acto la posibilidad de que el oferente sea uno y no cumpla con los requisitos.
La entidad pública es autónoma de adelantar un nuevo proceso de contratación o de no hacerlo si así lo considera, si realiza lo primero, deberá realizar el nuevo procedimiento cumpliendo con la normatividad existente de acuerdo con la modalidad de selección escogida.
Ahora bien respecto a la solicitud de acudir a la figura de contratación directa, luego de haberse declarado desierto un proceso de mínima cuantía en una o varias oportunidades, debemos reiterar que, las causales de contratación directa tienen carácter restrictivo y están contempladas por el legislador en el artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007, fuera de ellas no es posible adicionar causales para acudir a dicha modalidad, la cual conforme a lo establecido en el parágrafo 2 del mismo artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad.
La contratación directa solo es procedente en los casos específicos establecidos por la ley, y cada causal debe estar plenamente justificada para garantizar que se respeta el interés público y los principios de la contratación estatal.
Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:- Ley 1150 de 2007, artículos 2 y 5 literales c y d.
- Ley 2069 de 2020, articulo 30.
- Ley 80 de 1993, artículos 77 y 25 numeral 18.
- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se refirió a la declaratoria de desierta de procesos de contratación en los conceptos C-237 del 26 de abril de 2022, C-250 del 4 de mayo de 2022, C-446 del 6 de julio de 2022, C-572 del 14 de septiembre, C-687 del 20 de octubre de 2022 y C-488 de 3 de noviembre de 2023, el C-145 del 16 de julio de 2024 y C-715 del 22 de noviembre de 2024. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y se complementan en lo pertinente para dar respuesta a su consulta. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf
De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía para Incentivar la Participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 2 de diciembre de 2024 a través de estos enlaces:
- Enlace página
ANCP-CCE: https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
- Enlace SUCOP:
https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNor ma=19201
También le invitamos a consultar la versión VII de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de- prensa/boletin-digital ".
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
Twitter: @colombiacompra
Facebook: ColombiaCompraEficiente
LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente
Instagram: @colombiacompraeficiente_cce
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: Rey David Siado Quintero
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Revisó: Juan Carlos González
Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual
Carolina Quintero Gacharná
Aprobó:
Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE