SELECCIÓN ABREVIADA MENOR CUANTÍA, SELECCIÓN ABREVIADA, DECLARATORIA DE DESIERTA

Texto del concepto

SELECCIÓN ABREVIADA – Modalidad de selección – Naturaleza 

Respecto de la selección abreviada, el numeral 2° del artículo 2 de Ley 1150 de 2007 la define en los siguientes términos: “2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. [...]”.

Esta norma contempla una modalidad de selección que se caracteriza por tener etapas simplificadas y términos más cortos que la licitación pública, lo cual se justifica por la complejidad de los asuntos que se contratan a través de esta modalidad, que requieren de procedimientos ágiles y eficientes.

SELECCIÓN ABREVIADA MENOR CUANTÍA – Modalidad de selección – Procedencia

[…] la procedencia de la causal de selección abreviada de menor cuantía se encuentra directamente vinculada con el presupuesto anual de cada Entidad Estatal, de manera que los procedimientos de selección cuyo presupuesto oficial no superen el tope de la menor cuantía, se adelantarán bajo la modalidad de selección abreviada, ya que si se supera este tope corresponderá adelantar una licitación pública, siempre y cuando el único factor que pueda o deba tenerse en consideración es el valor estimado del contrato, esto es, sin considerar factores tales como la naturaleza de los productos, su destinación o características, por lo que en cada contrato en específico se debe analizar la procedencia de la causal o las causales, independientemente de que, en algunos casos, cualquiera de ellas remita al mismo procedimiento de selección.

DECLARATORIA DE DESIERTA – Procesos de Contratación – Modalidad de selección abreviada de menor cuantía

[…] este instrumento normativo se limita al caso específico de que la entidad se encuentre frente a un proceso de selección en que no sea posible la selección objetiva del contratista debido a las condiciones de las ofertas presentadas o no presentadas -en caso de que no se presente ninguna-. Se evalúan las ofertas con base en las directrices y criterios establecidos en la convocatoria pública y, al no cumplir con ellos ninguna de las ofertas, se declara desierta la convocatoria.

Ahora bien, en atención a la consulta planteada, debe señalarse que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que hayan declarado desierto un proceso de selección abreviada deberán considerar, para satisfacer sus necesidades, la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.

Bogotá D.C., 31 Julio 2023

Señor

Cristhian Cristhian González Muñoz

Cali, Valle del Cauca

Concepto C-313 de 2023

Estimado señor González Muñoz:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 15 de junio de 2023.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente consulta:

“Buenas tardes, requiero asesoria juridica, dado a que un proceso de nemor cuantia fue declarado desierto, mi pregunta es, cual es el procedimiento a seguir despues de haber declarado el proceso desierto, como puedo sacar nuevamente el proceso a concurso, sual es la normatividad y procedimiento a seguir, gracias” [SIC].

1. Consideraciones

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Fundamento normativo de la modalidad de selección abreviada: Análisis del numeral 2° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; ii) procedencia de la modalidad de selección abreviada por la causal de menor cuantía y; iii) declaratoria de desierta en los Procesos de Contratación.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en los conceptos C-139 del 31 de febrero de 2020, C-080 del 5 de marzo de 2020, C-002 del 5 de mayo de 2020, C-093 del 22 de marzo de 2022, C-261 del 20 de mayo de 2022, C-905 del 28 de diciembre de 2022, entre otros, analizó la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Así mismo, esta Agencia se ha pronunciado sobre la declaratoria de desierta en los Procesos de Contratación en los conceptos C-237 del 26 de abril de 2022, C-250 del 4 de mayo de 2022, C-446 del 6 de julio de 2022, C-572 del 14 de septiembre de 2022, C-687 del 20 de octubre de 2022 entre otros^[2]. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta el interrogante planteado.

2.1. Fundamento normativo de la modalidad de Selección Abreviada: Análisis del numeral 2° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 

La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades y, en esa medida, cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan. Para las adquisiciones, las entidades estructuran procedimientos de contratación previamente definidos por la ley, consultando las normas que los rigen para determinar la forma que el ordenamiento prevé para adelantarlos. En esta medida, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, los procedimientos de selección son una manifestación de la legalidad de las formas de cada proceso en sede administrativa^[3]. 

El legislador estableció un modelo dual de modalidades y procedimientos de selección. En efecto, en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se regulan las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía. Cada procedimiento establecido dentro de estas modalidades consta de etapas para la adquisición de obras, bienes y servicios, por lo que cada entidad es responsable de estructurarlos, siempre que respete el principio de legalidad.

Respecto de la selección abreviada, el numeral 2° del artículo 2 de Ley 1150 de 2007 la define en los siguientes términos: 

“2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. 

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.  

[...]”.

Esta norma contempla una modalidad de selección que se caracteriza por tener etapas simplificadas y términos más cortos que la licitación pública, lo cual se justifica por la complejidad de los asuntos que se contratan a través de esta modalidad, que requieren de procedimientos ágiles y eficientes.

Según el Consejo de Estado, el propósito del legislador de crear dicha modalidad era el de “proveer de mayor agilidad y eficiencia la contratación de algunos bienes o servicios, en los que es deseable la concurrencia de oferentes, pero no en términos y condiciones de una licitación pública, sino de manera abreviada o en términos de la ley, simplificada”^[4].

Nótese que, de la transcripción literal de la norma, el legislador divide de forma disyuntiva los supuestos bajo los cuales se configura la eventual utilización de esta modalidad de selección, bien sea por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio. En ese orden de ideas, esta modalidad de selección procede por las causales previstas en la ley^[5], las cuales determinan, entre otras cosas, los criterios para tener en cuenta para la escogencia del contratista que proveerá el bien o servicio, además de sus respectivas reglas para llevar a cabo el proceso de selección bajo la modalidad estudiada, siendo una de ellas, pero no la única, el valor presupuestado como precio del contrato.

A su turno, el Decreto 1082 de 2015 reglamenta las causales para acudir al procedimiento de selección abreviada establecidas en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y regula el procedimiento, detallando el contenido del Pliego de Condiciones, las etapas, entre otros. Dentro de dichas causales se desataca la contratación de menor cuantía, la cual se procede a exponer a continuación con miras a responder la consulta planteada.

2.2. Procedencia de la modalidad de Selección Abreviada por la causal de menor cuantía

Los objetos respecto de los cuales procede el adelantamiento de procesos de selección abreviada están asociados a unas circunstancias diversas y concretas, delimitadas por unas causales expresamente consagradas en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. Una de las de mayor relevancia es la referida a los negocios que no superan la menor cuantía de la entidad, la cual aplica en función de unos rangos y topes señalados por la propia norma, y medibles respecto del presupuesto anual de la entidad. El numeral 2° del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 regula esta causal de la siguiente forma:

“Serán causales de selección abreviada las siguientes:

[….]

b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 650 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 450 salarios mínimos legales mensuales.

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales”.

De este modo, se evidencia que la procedencia de la causal de selección abreviada de menor cuantía se encuentra directamente vinculada con el presupuesto anual de cada Entidad Estatal, de manera que los procedimientos de selección cuyo presupuesto oficial no superen el tope de la menor cuantía, se adelantarán bajo la modalidad de selección abreviada, ya que si se supera este tope corresponderá adelantar una licitación pública, siempre y cuando el único factor que pueda o deba tenerse en consideración es el valor estimado del contrato, esto es, sin considerar factores tales como la naturaleza de los productos, su destinación o características, por lo que en cada contrato en específico se debe analizar la procedencia de la causal o las causales, independientemente de que, en algunos casos, cualquiera de ellas remita al mismo procedimiento de selección.

2.3. Declaratoria de desierta en los procesos de selección

La declaratoria de desierta de un procedimiento de selección consiste en la decisión de la entidad contratante de no adjudicar el contrato, esto es, de no seleccionar al futuro contratista originado en un procedimiento de selección, por presentarse los supuestos establecidos por el legislador para dicha declaratoria.

Ahora bien, las normas especiales que regulan el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía no establecen una regulación especial respecto a esta actuación. Al no existir regulación especial de la declaratoria de desierta en los procesos de menor cuantía, el fundamento para esta actuación se encuentra consagrado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el cual señala:

“Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: […]

18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión”.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado:

“La declaratoria de desierta de la licitación o concurso procederá́ por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y, ante la existencia de un supuesto de hecho o motivo fáctico verdadero, ausencia de análisis jurídico, ajustado a la norma superior en cuanto conforme a ella implica la declaratoria de desierta de la licitación o concurso por impedir la escogencia objetiva”.^[6]

Si bien resulta problemático que la disposición solo aluda a la “licitación”, esta Agencia considera que su entendimiento debe ser amplio, para acoger a los demás procedimientos de selección adoptados en nuestro ordenamiento de forma posterior. Así, por ejemplo, la Ley 1150 de 2007 -posterior a la vigencia de la Ley 80 de 1993- creó nuevas modalidades de selección en su artículo 2 y, además de la licitación pública, incluyó la selección abreviada, el concurso de méritos y la mínima cuantía. De manera que estos procesos de selección también deben entenderse regidos bajo los principios de la contratación estatal consagrados en la Ley 80.

Esta interpretación además encuentra fundamento en lo establecido en el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, cuya redacción es más amplia, al prescribir que “Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa”. En este sentido, las actuaciones de las Entidades Estatales deben observar el principio de economía, en los términos establecidos por el legislador en el artículo 25, resultando compatible lo establecido en el numeral 18 en relación con la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, al igual que frente a las demás modalidades de selección competitivas establecidas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

De acuerdo con lo anterior, es claro que nuestro ordenamiento jurídico habilita a las Entidades Estatales para declarar desierto un proceso de selección cuando en su desarrollo se determine que no es posible escoger un contratista objetivamente, esto es, cuando no compareció al proceso de selección proponente alguno o existiendo ofertas, ninguna de ellas cumple con los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones para su escogencia.

Actualmente, cualquier declaratoria de desierta de un proceso contractual implica que en el acto administrativo mediante el cual se exprese las razones por las cuales considera que no es posible realizar una selección objetiva de la mejor oferta, y cómo esta circunstancia se presenta efectivamente en el procedimiento de selección. Por ejemplo, señalar que no se presentaron ofertas o que de las que se presentaron ninguna cumple con los requisitos mínimos establecidos por la entidad en los Pliegos de Condiciones o en la invitación.

En efecto, este instrumento normativo se limita al caso específico de que la entidad se encuentre frente a un proceso de selección en que no sea posible la selección objetiva del contratista debido a las condiciones de las ofertas presentadas o no presentadas -en caso de que no se presente ninguna-. Se evalúan las ofertas con base en las directrices y criterios establecidos en la convocatoria pública y, al no cumplir con ellos ninguna de las ofertas, se declara desierta la convocatoria.

Ahora bien, en atención a la consulta planteada, debe señalarse que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que hayan declarado desierto un proceso de selección abreviada deberán considerar, para satisfacer sus necesidades, la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.

Finalmente, se recomienda que las Entidades Estatales, en aquellos casos en los cuales declaran desiertos un Proceso de Contratación revisen los factores que pueden estar afectando la participación nula en el procedimiento o las causas por las cuales los oferentes no están cumpliendo con los requisitos señalados en los Pliegos de Condiciones, con el fin de corregir los posibles obstáculos que están conllevando a la declaratoria de desierta.

3. Respuesta

“Buenas tardes, requiero asesoria juridica, dado a que un proceso de nemor cuantia fue declarado desierto, mi pregunta es, cual es el procedimiento a seguir despues de haber declarado el proceso desierto, como puedo sacar nuevamente el proceso a concurso, sual es la normatividad y procedimiento a seguir,” [SIC].

En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, esta Agencia no tiene competencia para brindar asesorías particulares.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención a la consulta planteada, debe señalarse que las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que hayan declarado desierto un proceso de selección abreviada deberán considerar, para satisfacer sus necesidades, la posibilidad de adelantar un nuevo proceso de selección, teniendo en cuenta las cinco (5) modalidades de selección previstas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y sus respectivas causales, respecto de las características particulares del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, que justifican la selección de una u otra modalidad de contratación especifica, que en todo caso debe estar siempre acorde a la Ley.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. Al respecto, la jurisprudencia explica que la garantía del debido proceso “[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero).   ↑

4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 36.805. C. P. Hernán Andrade Rincón. ↑

5. El numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “[…] Serán causales de selección abreviada las siguientes: 

   “a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. 

   “Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos;  

   “b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales. 

   […]; 

   “c) Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios; 

   “d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial; 

   “e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de 1995. 

   […];  

   “f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas;  

   “g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993;  

   “h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden; 

   “i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional”. 

     ↑

6. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección tercera. Subsección B. sentencia de 3 de mayo de 2013. Exp 23734. ↑