SECOP I y II, ACCESO A DOCUMENTACIÓN PÚBLICA

Texto del concepto

SECOP I y II – Principio de Publicidad y Transparencia

[…] Aunque no existe norma expresa que indique la necesidad de adelantar una audiencia pública para la apertura de sobres dentro del proceso de selección abreviada de mínima cuantía, debe cumplirse la Circular Externa Única proferida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Esta indica que aquellos procesos que se adelanten mediante publicación en SECOP I requieren que la apertura de ofertas se realice en presencia de proponentes o veedores y la elaboración de un acta de cierre, mientras que los procesos adelantados en el SECOP II no requieren de dicha asistencia, pues la publicación de la lista de oferentes hace las veces de acta de cierre. Así mismo debe tenerse en cuenta que en la actualidad, por regla general, los procesos contractuales deben adelantarse en el SECOP II y, al tramitarse por esta plataforma, se podrá prescindir de la audiencia pública de selección. […]

ACCESO A DOCUMENTACIÓN PÚBLICA – Derecho fundamental – Transparencia – Información contractual

[…] en virtud del principio de transparencia, específicamente por cuenta de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, así como por el principio de máxima publicidad establecido en el artículo 1712 de 2014 ,el contenido del expediente en el que reposa la actuación es información pública, independientemente de si se trata de documentos que deban ser publicados en SECOP. Por lo anterior, el contenido del expediente puede ser objeto de solicitud de copias, en ejercicio del derecho de petición, en cualquier momento del proceso de selección, en la medida en que las normas señaladas no imponen ningún condicionamiento, así que podrá solicitarlas cualquier persona, en desarrollo de la vigilancia de la contratación pública, cuestión que podría interesar a cualquier ciudadano. Esta posibilidad solo se encuentra limitada respecto de la documentación que tenga la calidad de reservada, que deberá someterse al tratamiento establecido en el artículo 36 del CPACA, en lo relativo a la formación de cuadernos separados.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Carlos Manuel Muñoz Hoyos

carlosmh710@hotmail.com

Ciudad

Estimado señor Muñoz:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 14 de diciembre de 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Respetuosamente solicito me den un concepto sobre si las entidades públicas pueden prohibir a los proponentes acceder, copiar, tomar fotos o videos de las ofertas justo en el momento de cierre del proceso o presentación de las mismas, o no permitir abrir los sobres delante de los proponentes.

Hago esta solicitud debido a que he encontrado que varias entidades están prohibiendo el acceso a las ofertas hasta después de la evaluación. Cito textualmente un aparte de un proceso donde la entidad dice: "... determina que los proponentes tendrán acceso a las propuestas una vez se haya publicado el informe de evaluación, con el fin de conservar la integridad de las mismas y de realizar las evaluaciones en condiciones de igualdad y transparencia, por lo cual al momento del cierre no se realizará la reproducción de las ofertas, conforma a lo expuesto. (CCE, concepto 4201713000000171)."

Adicionalmente solicito me remitan copia del concepto CCE 4201713000000171.?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el (los) problema(s) jurídico(s) de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cómo se garantiza la publicidad de las ofertas por parte de las entidades en el cierre del proceso? “Adicionalmente solicito me remitan copia del concepto CCE 4201713000000171”.

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• La contratación pública comprende, entre otros aspectos, la toma de decisiones del gasto que las entidades realizan como ejecución de los recursos públicos asignados para adquirir bienes, obras o servicios que satisfacen sus necesidades y, en esa medida, cumplen el interés general, que es la finalidad que la ley les confía a través de las funciones que se les encomiendan. Para las adquisiciones, las entidades estructuran procedimientos de contratación previamente definidos por la ley, consultando las normas que los rigen para determinar la forma que el ordenamiento prevé para adelantarlos. En esta medida, conforme al artículo 29 de la Constitución Política, los procedimientos de selección son una manifestación de la legalidad de las formas de cada proceso en sede administrativa^[1].
• En lo que respecta a los principios de publicidad y transparencia en los procesos de contratación pública, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha indicado que estos principios se encuentran unidos desde el propio Estatuto General de Contratación Pública, de manera que, en virtud del principio de transparencia, las actuaciones desplegadas durante el proceso de selección de contratistas serán públicas. Con todo, el principio de transparencia guarda estrecha relación con otros principios que orientan la contratación pública, como el de igualdad, imparcialidad y selección objetiva^[2].  
• A su vez, se ha señalado^[3] que el desarrollo del principio de publicidad admite diversas formas de realización; cuestión que debe ser determinada por la autoridad legislativa. En esta medida y en relación con la consulta concreta, es posible observar que, aunque la norma no determina expresamente la celebración de una audiencia para la apertura de sobres, este mecanismo no es el único mediante el cual puede garantizarse el principio de transparencia dentro de un proceso de selección.
• Aunque la normativa vigente no determina de manera expresa que se deba adelantar una audiencia para la apertura de sobres dentro de los procesos, la Circular Externa Única proferida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha fijado un criterio para determinar la necesidad de dicha etapa o actuación, en el marco de los diferentes mecanismos previstos para garantizar el principio de publicidad. La referida circular indica que cuando el proceso de contratación se publique en SECOP I , vencido el termino para presentar ofertas, la Entidad Estatal - sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.5 del Decreto 1082 de 2015 – puede realizar la apertura de las propuestas en presencia de los proponentes o veedores que deseen asistir, y elaborar un acta de cierre en la cual conste la fecha y hora de recibo de las ofertas, indicando nombre o razón social de los oferentes y sus representantes legales. Además, el acta de cierre puede incluir datos generales de las propuestas, como, por ejemplo, la presentación o no de la garantía de seriedad de la oferta, en caso de que se haya requerido, o el valor ofertado, salvo en aquellos casos en que se presente sobre económico que deba permanecer cerrado. Elaborada el acta de cierre deberá publicarse en SECOP I en el término correspondiente.
• En los procesos realizados en SECOP II la apertura de ofertas se habilita una vez se cumple la fecha de cierre dispuesta en el cronograma, momento a partir del cual la plataforma permite abrir las ofertas. Para realizar la apertura se debe ingresar a la sección “lista de ofertas” del área de trabajo del proceso, donde aparece el botón “Apertura de ofertas”. La plataforma muestra un panel con las ofertas presentadas, en cual se debe hacer clic en “Iniciar” y luego en “Abrir sobres”, para que la plataforma desencripte las ofertas. Luego de abrir los sobres la entidad debe publicar el acta de cierre, para lo que se debe hacer clic en “Publicar/Actualizar lista de oferentes”, abriéndose una ventana emergente con la lista de proveedores que presentaron oferta en el procedimiento, la fecha y hora de llegada de cada oferta. Al hacer clic en el botón “Publicar/Actualizar lista de oferentes” la plataforma genera y publica automáticamente la lista de oferentes, la cual hace las veces de acta de cierre, por lo que no se requiere de la presencia de los proponentes.
• Lo anterior tiene que ver con la naturaleza de uno y otro módulo^[4], pues el SECOP I es una plataforma meramente informativa, es decir que el proceso de contratación tiene lugar fuera de ella. En cambio, el SECOP II es una plataforma transaccional por medio de la cual se surte, en su totalidad, el proceso contractual, cumpliendo así con la publicidad que rige la actuación administrativa y la contratación estatal.
• De lo expuesto, se concluye que la necesidad de adelantar la apertura en público de las ofertas presentadas en el marco de un proceso de contratación dependerá de la plataforma que deba surtirse para adelantar el respectivo trámite contractual. Así, en caso de que este deba tramitarse en el SECOP I, es necesario realizar la apertura pública de sobres, mientras que para aquellos procesos tramitados dentro del SECOP II, la plataforma genera y publica automáticamente la lista de oferentes, la cual hace las veces de acta de cierre, por lo que no se requiere de la presencia de los proponentes. En ambos casos, se garantiza el principio de publicidad, el cual puede materializarse mediante la implementación de distintos mecanismos, sin que tenga una única forma de concreción.
• En ese sentido es preciso señalar el cambio de postura adoptado por esta agencia desde la expedición del concepto CCE 4201713000000171, en busca de brindar mayor garantía, imparcialidad y transparencia a los interesados en los procesos de selección y veedurías, con el fin de conocer de manera inmediata y en público la apertura de las ofertas presentadas por los proponentes, siempre y cuando el proceso se tramite a través de la plataforma SECOP I. mientras que con la postura adoptado en el concepto antes señalado los interesados deberían concurrir ante la administración a través de derecho de petición, con las nuevas posturas adoptadas las ofertas se deberán aperturar en público para su amplia difusión y publicidad

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la apertura de ofertas y la transparencia para los interesados en los procesos de selección, esta Subdirección, se ha pronunciado en los siguientes conceptos C-139 del 31 de febrero de 2020, C-080 del 5 de marzo de 2020, C-002 del 5 de mayo de 2020, C-093 del 22 de marzo de 2022, C-261 del 20 de mayo de 2022, C-905 del 28 de diciembre de 2022, C-313 del 31 de julio del 2023 y 324 del 20 agosto de 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrán encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Al respecto, la jurisprudencia explica que la garantía del debido proceso “[…] tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso” (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Rad. 16.367. C.P. Enrique Gil Botero).   ↑

2. Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, Concepto 4201912000005935 del 25 de noviembre de 2019. ↑

3. Ibidem. ↑

4. Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, Concepto C – 575 de 2020. ↑