INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES, INHABILIDADES, INHABILIDAD

Texto del concepto

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ─ Definición ─ fundamento – clases

Las inhabilidades e incompatibilidades pueden enfocarse en varios asuntos: en primer lugar, se encuentran las inhabilidades e incompatibilidades que impiden que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos eventos impiden que la persona se encuentre vinculada a la función pública continúe en ella; en segundo lugar, se hallan las inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de una profesión, las cuales se constituyen en restricciones que impiden el ejercicio de una profesión que encuentran sustento en el artículo 26 de la Constitución Política; en tercer lugar, se encuentra el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, que busca limitar la celebración de contratos, así como evitar que siga contratando por una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente. De acuerdo a lo expuesto, se señala que la Agencia Nacional de Contratación Pública es competente para resolver consultas sobre normas del sistema de compras y contratación públicas que establezca inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Finalidad ─ Limitación capacidad contractual

Para ello, hay que precisar que, el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”.

INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”.

INHABILIDAD― Condenados ― Delitos sexuales contra menores ― Ley 1918 de 2018 ― Propósitos

Con la expedición de la Ley 1918 de 2018, “Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones”, el legislador estableció las disposiciones para inhabilitar a las personas condenadas por delitos sexuales contra menores, para el ejercicio de labores que involucren a estos últimos. En principio, el Gobierno Nacional mediante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF- estableció el deber de expedir un reglamento que determinará las labores relacionadas con menores relacionadas en que aplica la inhabilidad.

Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente en los Conceptos C-085 del 4 de marzo de 2020 y C-322 del 16 de junio de 2020 realizó un análisis sobre la inhabilidad por delitos sexuales contra menores de edad, regulada en la Ley 1918 de 2018, en la que se destaca que la inhabilidad aplica a quienes tengan condenas firmes y tiene como efectos jurídicos, no poder ejercer cargos o profesiones con contacto directo y frecuente con menores, la obligación de las entidades públicas o privadas de verificar el registro de inhabilidades de aspirantes a cargos que impliquen relación con menores de edad, así como la reglamentación del Decreto 753 de 2019, “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1918 de 2018 ’Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones’”, que establece, entre otros aspectos, la lista de los cargos, profesiones y oficios que pueden implicar riesgos para menores y aclara la relación directa y habitual como criterio.

INHABILIDADES – Delitos sexuales contra menores – Sujetos – Competencia – Congreso de la República

Por otro lado, el artículo 3 de la Ley 2375 de 2024 que adiciona el artículo 2 de la Ley 1918 de 2018 corrige los errores que implicaron a la declaratoria de inconstitucionalidad, al establecer los cargos, oficios o profesiones susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual cometido contra personas menores de 18 años.

[…]

Para los efectos de la presente ley se entenderá por trato directo el contacto o la interacción personal o a través de cualquier medio tecnológico, que se genere en el ejercicio del cargo, profesión u oficio, de forma frecuente con personas menores de edad. Son susceptibles de aplicación de la inhabilidad especial los siguientes cargos, oficios o profesiones […] Los diferentes cargos, profesiones u oficios que se enumeran son enunciativos, teniendo en cuenta el numeral 21° que prescribe: “Cualquier cargo, oficio o profesión que demuestre un trato directo y habitual con menores de edad”, que es entendido por el precitado artículo así: “[…] por trato directo el contacto o la interacción personal o a través de cualquier medio tecnológico, que se genere en el ejercicio del cargo, profesión u oficio, de forma frecuente con personas menores de edad”.

Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-407 de 2020 expresó que bajo el principio de estricta legalidad la competencia otorgada al ICBF en el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018 contrariaba el principio de legalidad –artículo 29 de la Constitución Política-, puesto que la competencia para "definir aquellos cargos, oficios o profesiones que teniendo una relación directa y habitual con menores de edad son susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos sexuales cometidos contra menores", no puede ejercerse por una autoridad administrativa, sino por el Congreso de la República.

Tiene plena existencia y vigencia legal la inhabilidad regulada en la Ley 1918 de 2018, respecto a las personas condenadas por delitos sexuales en los que las víctimas sean menores de edad. Sin embargo, no es aplicable, toda vez que el tipo que la consagra es normativamente incompleto, en el sentido que el listado de cargos, oficios y profesiones afectadas por dicha inhabilidad no tiene regulación legal; y por tanto, el listado definido por el del Decreto 753 de 2019 “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1918 de 2018 “Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones” ha generado un decaimiento del artículo 1° como consecuencia de la inexequibilidad parcial declarada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-407 de 2020 –previamente citada-, que estimó inconstitucional la competencia reglamentaria al ICBF para definir los cargos, oficios o profesiones que tengan una relación directa y habitual con menores de edad, que sean susceptibles de la inhabilidad por delitos sexuales cometidos contra menores.

INHABILIDADES – Delitos sexuales contra menores - Deber de verificación ― Protección de datos personales

El artículo 3° dispone que el encargado de este registro es el Ministerio de Defensa-Policía Nacional, quien debe administrar la base de datos de personas inhabilitadas por delitos sexuales contra menores. Es importante tener en cuenta que el certificado de antecedentes judiciales debe incluir una sección reservada y que solo podrá solicitarse por las entidades públicas o privadas autorizadas por el ICBF, que en este último caso se hizo mediante el artículo 2° del Decreto 753 de 2019. Dicha solicitud de certificado debe hacerse mediante un aplicativo, que debe incluir i) identificación del solicitante (persona natural o jurídica); ii) naturaleza del cargo u oficio a desempeñar; iii) autorización previa del aspirante; iv) datos del consultado; y v) declaración bajo juramento de uso exclusivo para procesos de selección con contacto habitual con menores. Así mismo, los despachos judiciales deben reportar las condenas por estos delitos al registro dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

Al respecto, y teniendo en cuenta uno de los problemas jurídicos, objeto de consulta, el artículo 4 de la Ley 1918 de 2019 establece que las entidades públicas y privadas deben verificar, con autorización del aspirante, que este no esté inscrito en el Registro de Inhabilidades por delitos sexuales contra menores de edad antes de contratarlo en aquellos empleos o contratos, donde exista un contacto directo y habitual con menores. Dicha verificación debe hacerse cada cuatro (4) meses durante la relación laboral o contractual. En el evento que un servidor público omite esta verificación y contrata a una persona inhabilitada, incurre en una falta disciplinaria gravísima, y no hay que olvidar que el uso del registro debe cumplir con la Ley de Protección de Datos Personales -Ley 1581 de 2012-, bajo supervisión de la Superintendencia de Industria y Comercio.

INHABILIDADES - Aplicación ― Modalidad de selección ― Objeto contractual – Responsabilidad – Exigencia

Ahora bien, es preciso mencionar que a diferencia de la Ley 80 de 1993, donde no es relevante el objeto del contrato para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la Ley 1918 de 2018 modificado por la Ley 2375 de 2024 si establece que la inhabilidad es para vinculaciones donde la persona tenga relación directa y habitual con menores, lo cual está definido en el listado regulado en el artículo 2 de la Ley 1918 de 2018 modificado por el artículo 3° de la Ley 2375 de 2024. Por tanto, la entidad que va a contratar a una persona y el objeto contractual, independiente de la modalidad de selección, deberá revisar si el objeto contractual implica una interacción frecuente y personal con menores de edad, para exigir el registro de inhabilidades por delitos sexuales contra menores de edad, teniendo que el término de esta inhabilidad es definido por el juez como pena accesoria, la cual se contabiliza, una vez se cumpla la pena principal. En otras palabras, aquellos contratos que se relacionen con el contacto directo -personal o mediante tecnología ̶ y habitual –frecuente- con menores, puede configurar la inhabilidad prevista.

Bogotá D.C., 25 de julio de 2025

Doctora

Carolina Vergara Ospina

Secretaria General

Agencia para la Reincorporación y la Normalización correocertificadonotificaciones@4-72.com.co

Bogotá D.C.

Concepto C– 851 de 2025

Estimada Doctora Carolina:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta presentada el 27 de junio de 2025, en la cual pregunta:

“1. Se solicita a la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente precisar si ¿la verificación del registro de inhabilidades por delitos sexuales cometidos contra personas menores edad, dispuesto en la Ley 1918 de 2018 y el Decreto 753 de 2019, debe adelantarse en todos los procesos de selección que curse la ARN independientemente del objeto que se vaya a contratar o esta verificación solo procede en aquellos casos en que el objeto del proceso de selección involucre una relación directa y habitual con niños, niñas y adolescentes, por ser esta una inhabilidad especial por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes?.

2. ¿Qué consecuencias podrían generarse para la ordenadora de gasto y miembros de comité evaluador, si en un proceso de selección cuyo objeto NO involucra una relación directa y habitual con niños, niñas y adolescentes, se rechaza a un oferente persona natural por estar incluido en el Registro de Inhabilidades por delitos sexuales contra menores de edad o por aparecer en dicho registro el representante legal, en caso de tratarse de un proponente persona jurídica?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los siguientes problemas jurídicos de su consulta.

I. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es necesario verificar el registro de inhabilidades por delitos sexuales cometidos contra personas menores edad en los procesos de selección, independiente del objeto que se vaya a contratar o solo procede en aquellos casos en que el objeto involucre una relación directa y habitual con niños, niñas y adolescentes?; ii) ¿Qué efectos jurídicos podrían generarse para la entidad en un proceso de selección cuyo objeto no involucra una relación directa y habitual con niños, niñas y adolescentes, al rechazar a un oferente persona natural o el representante legal de una persona jurídica por estar incluido en el Registro de Inhabilidades por delitos sexuales?

II. Respuesta:

III. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público, celebren contratos con el Estado, o no puedan ejercer una profesión, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. De igual modo, en torno a la incompatibilidad, la Corte Constitucional ha señalado:

“[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”^[1].

Las inhabilidades e incompatibilidades pueden enfocarse en varios asuntos: en primer lugar, se encuentran las inhabilidades e incompatibilidades que impiden que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos eventos impiden que la persona se encuentre vinculada a la función pública continúe en ella; en segundo lugar, se hallan las inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de una profesión, las cuales se constituyen en restricciones que impiden el ejercicio de una profesión que encuentran sustento en el artículo 26 de la Constitución Política; en tercer lugar, se encuentra el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, que busca limitar la celebración de contratos, así como evitar que siga contratando por una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente. De acuerdo a lo expuesto, se señala que la Agencia Nacional de Contratación Pública es competente para resolver consultas sobre normas del sistema de compras y contratación públicas que establezca inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado.

Para ello, hay que precisar que, el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”^[2]

La regulación de las inhabilidades que implican limitaciones a la capacidad jurídica para contratar, que desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis, el de moralidad. Así lo entiende el Consejo de Estado:

“De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades.

Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado”^[3]

Así las cosas, las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben justificarse en la salvaguarda del interés general y que su interpretación es taxativa y restrictiva:

“Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).

El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal [incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado”^[4].

Además, la Corte Constitucional explica que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, cuya expedición compete al Congreso de la República a la luz del artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad:

“Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).

[…]

Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150)”^[5].

Conviene también distinguir las fuentes de las inhabilidades, las cuales han sido clasificadas en dos (2) grupos: i) inhabilidades-sanción y ii) inhabilidades-requisito. En el primer grupo se encuentran las inhabilidades que surgen como consecuencia de un proceso sancionatorio, en los ámbitos penal, disciplinario, contravencional o de pérdida de investidura. En el segundo grupo están aquellas que no devienen de un proceso sancionatorio, sino de condiciones propias de la persona y garantizan la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia^[6].

A manera de ejemplo, en materia contractual, los literales c), d) y j) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993^[7] establecen inhabilidades-sanción, porque la prohibición para contratar con el Estado en esos eventos es una consecuencia de una declaratoria de responsabilidad que surge luego de un proceso sancionatorio –administrativo, disciplinario o penal–; mientras que las inhabilidades de los literales f), g) y h) del numeral 1° de la norma citada establecen inhabilidades–requisito, pues no se configuran por la comisión previa de una falta o un delito que dio lugar a una declaratoria por parte de la Administración o el juez, sino de aspectos propios de la persona, derivados, por ejemplo, del parentesco o la afinidad o de la condición de servidor público.

En ambos eventos, la inhabilidad tiene como fuente una situación o un hecho propio del proponente –una conducta o una condición– ajena a la oferta. La inhabilidad surge, entre otros, por su grado de parentesco o afinidad, por su condición de servidor público o por una declaratoria de responsabilidad penal, disciplinaria o sancionatoria contractual sobre él.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley o la Constitución –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[8], pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la seguridad jurídica, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, que “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”^[9].

Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”^[10]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

“[…] de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[11].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […]”^[12].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. Además, en relación con la determinación de las causales de inhabilidad e incompatibilidad, la Corte Constitucional ha resaltado que la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidades o incompatibilidades para contratar con el Estado la tiene el legislador, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República, conforme al artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad^[13]

En este sentido, retomando una idea esbozada con anterioridad, la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en considerar que la creación de inhabilidades e incompatibilidades es un asunto con reserva de ley, en tanto, “[…] su previsión y desarrollo es materia exclusiva del legislador (reserva de ley), quien en virtud del principio democrático debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos”^[14] En similar sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que “[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas […]”^[15]. Como se observa, existe consenso, incluso como lo ha expresado esta Agencia en ocasiones anteriores, que la creación de inhabilidades o incompatibilidades está reservada al constituyente o al legislador.

ii. Con la expedición de la Ley 1918 de 2018, “Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones”, el legislador estableció las disposiciones para inhabilitar a las personas condenadas por delitos sexuales contra menores, para el ejercicio de labores que involucren a estos últimos. En principio, el Gobierno Nacional mediante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF- estableció el deber de expedir un reglamento que determinará las labores relacionadas con menores relacionadas en que aplica la inhabilidad.

Al respecto, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente en los Conceptos C-085 del 4 de marzo de 2020 y C-322 del 16 de junio de 2020 realizó un análisis sobre la inhabilidad por delitos sexuales contra menores de edad, regulada en la Ley 1918 de 2018, en la que se destaca que la inhabilidad aplica a quienes tengan condenas firmes y tiene como efectos jurídicos, no poder ejercer cargos o profesiones con contacto directo y frecuente con menores, la obligación de las entidades públicas o privadas de verificar el registro de inhabilidades de aspirantes a cargos que impliquen relación con menores de edad, así como la reglamentación del Decreto 753 de 2019, “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1918 de 2018 ’Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones’”, que establece, entre otros aspectos, la lista de los cargos, profesiones y oficios que pueden implicar riesgos para menores y aclara la relación directa y habitual como criterio.

En tal sentido, la Agencia expresó que el listado es enunciativo, lo cual es contrario a que sea taxativo, es decir, implica que existe la posibilidad de incluir otras labores que involucren menores, además de que no es relevante si son renumeradas o no. En este aspecto, se menciona que la inclusión de nuevas labores está determinada por la relación con menores que debe ser directa y habitual. Estos dos conceptos son desarrollados en el artículo 1. Sobre la definición de relación directa es “la interacción o trato personal o a través de cualquier medio tecnológico; y la relación habitual está relacionada con la frecuencia del contacto entre la persona que ejerce el cargo, oficio o profesión y los menores, de manera que el decreto define la relación habitual como aquella que se genere con frecuencia”.

Sin embargo, la Corte Constitucional en la Sentencia C-407 de 2020 expresó que bajo el principio de estricta legalidad la competencia otorgada al ICBF en el artículo 1° de la Ley 1918 de 2018 contrariaba el principio de legalidad –artículo 29 de la Constitución Política-, puesto que la competencia para "definir aquellos cargos, oficios o profesiones que teniendo una relación directa y habitual con menores de edad son susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos sexuales cometidos contra menores", no puede ejercerse por una autoridad administrativa, sino por el Congreso de la República^[16]. De este modo, la Corte expresó:

“68. Como se explicó, la imposición de los tipos y sanciones penales ostentan una reserva legislativa, por lo que les está vedado a las autoridades administrativas definir las conductas prohibidas por vía del derecho penal, como sucede con la pena accesoria de inhabilidad a la que se refiere la norma demandada. Para la Corte es claro que el legislador es quien tiene la competencia para establecer las penas accesorias, en razón de la voluntad del constituyente primario.

69. Por lo anterior, la Sala Plena procederá a declarar la inexequibilidad de la expresión "en los términos que establezca el instituto Colombiano de Bienestar Familiar o quien haga sus veces" contenida en la referida disposición, así como de la totalidad del artículo 2° de la misma ley y de la expresión ´por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar´ contenida en el artículo 4”^[17].

Tiene plena existencia y vigencia legal la inhabilidad regulada en la Ley 1918 de 2018, respecto a las personas condenadas por delitos sexuales en los que las víctimas sean menores de edad. Sin embargo, no es aplicable, toda vez que el tipo que la consagra es normativamente incompleto, en el sentido que el listado de cargos, oficios y profesiones afectadas por dicha inhabilidad no tiene regulación legal; y por tanto, el listado definido por el del Decreto 753 de 2019 “Por medio del cual se reglamenta la Ley 1918 de 2018 “Por medio de la cual se establece el régimen de inhabilidades a quienes hayan sido condenados por delitos sexuales cometidos contra menores, se crea el registro de inhabilidades y se dictan otras disposiciones” ha generado un decaimiento del artículo 1° como consecuencia de la inexequibilidad parcial declarada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-407 de 2020 –previamente citada-, que estimó inconstitucional la competencia reglamentaria al ICBF para definir los cargos, oficios o profesiones que tengan una relación directa y habitual con menores de edad, que sean susceptibles de la inhabilidad por delitos sexuales cometidos contra menores.

Posteriormente, se expidió la Ley 2375, “por medio de la cual se establecen los cargos, oficios o profesiones susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos sexuales contra menores de edad y se dictan otras disposiciones. ’entornos seguros’”. En dicha Ley se adicionan y modifican algunos artículos de la Leyes 599 de 2000 y 1806 de 2018. Entre los artículos, se destaca el artículo 2° de Ley 2375 de 2024, cuyo tenor literal prescribe:

“Artículo 2°. Adiciónense un inciso al artículo 219-C de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:

Inhabilidades por delitos sexuales cometidos contra menores: Las personas que hayan sido condenadas por la comisión de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de persona menor de 18 años de acuerdo con el Título IV de la presente ley; serán inhabilitadas para el desempeño de cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad. El Juez fijará la duración de la inhabilidad en el fallo condenatorio sujetándose a los límites temporales establecidos en el inciso primero del artículo 51 de la presente ley, la cual empezará a contarse una vez se cumpla la pena principal”. 

A partir del artículo precitado, se infieren 4 reglas: i) En razón del sujeto, que establece que están inhabilitados aquellas personas condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de menores de 18 años; ii) En razón a los efectos, que implica que no podrán desempeñar cargos, oficios o profesiones que impliquen una relación directa y habitual con menores de edad; iii) En cuanto al término, que se contabiliza una vez se cumpla la pena principal; iv) en cuanto a la competencia, prescribe que es el juez quien define los tiempos de la inhabilidad, conforme a las reglas del inciso primero del artículo 51 de la Ley 599 de 2000.

En estos términos, se encuentra que dicha inhabilidad es diferente a la dispuesta en el artículo 8, numeral 1, literal d, de la Ley 80 de 1993, que dispone: “d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución”. Dicha causal se considera una inhabilidad-sanción, la cual se configura por la imposición de una pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones. Esta inhabilidad está por un término de cinco (5) años, que se contabilizan a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que declaró la destitución, según lo prescrito en el inciso segundo, literal i, numeral 1, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Así mismo, dicha inhabilidad no distingue el objeto del contrato ni mucho las modalidades de selección aplicables, esto es, aplica para todos los procesos de contratación.

En el caso de la inhabilidad por delitos sexuales si se resaltan dos aspectos que los diferencian de esta inhabilidad general: en primer lugar, establece como pena accesoria la inhabilidad solo para aquellas personas condenadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de menores de 18 años, lo cual implica que no podrán desempeñar cargos, oficios o profesiones que impliquen una relación directa y habitual con menores de edad; en segundo lugar, determina que solo el juez quien define el término de la inhabilidad, según lo prescrito en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 599 de 2000, que se contabiliza una vez se cumpla la pena principal.

Por otro lado, el artículo 3 de la Ley 2375 de 2024 que adiciona el artículo 2 de la Ley 1918 de 2018 corrige los errores que implicaron a la declaratoria de inconstitucionalidad, al establecer los cargos, oficios o profesiones susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual cometido contra personas menores de 18 años. Al respecto, dicho artículo prescribe:

“Artículo 2°. Cargos, oficios o profesiones susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos sexuales contra menores. Son susceptibles de aplicación de la inhabilidad especial por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual cometido contra persona menor de 18 años, los cargos; oficios o profesiones desarrollados en los ámbitos: educativo, recreativo de cuidado protección, asistencia, salud, nutrición, bienestar, cultural, artístico, deportivo, religioso, seguridad; que impliquen un trato directo, habitual con menores de edad. 

Para los efectos de la presente ley se entenderá por trato directo el contacto o la interacción personal o a través de cualquier medio tecnológico, que se genere en el ejercicio del cargo, profesión u oficio, de forma frecuente con personas menores de edad. Son susceptibles de aplicación de la inhabilidad especial los siguientes cargos, oficios o profesiones: 

1.Docentes, directivos docentes, coordinadores, orientadores, personal administrativo y demás vinculado a instituciones de educación formal en los distintos niveles educativos (Inicial, preescolar, básica, media y educación superior). 

2.Formadores, instructores, y personal vinculado a educación para el trabajo y el desarrollo humano o su equivalente. 

3.Personal de atención directa que su público objetivo sean niños, niñas y adolescentes, en servicios culturales, de recreación y deporte, entre otros (Ludotecas, bibliotecas, parques, clubes de­portivos o centros de diversiones). 

4.Personal de servicio de transporte escolar, conductor/a y monitor/a acompañante de recorrido. 

5.Personal de atención directa en servicios de hotelería y turismo.

6.Agentes educativos institucionales y comunitarios de modalida­des y estrategias enmarcadas en el servicio público de bienestar familiar, bien sea servicios de prevención o protección. 

7.Personal médico, de psicología, enfermería, odontología y de­más personal de salud, de atención directa que su público objetivo sean niños, niñas y adolescentes. 

8.Personal de servicios de limpieza en entornos familiares, educativos, recreativos, deportivos, o de contacto directo que su pú­blico objetivo sean niños, niñas y adolescentes. 

9.Sacerdotes, pastores, catequistas, guias espirituales y demás formas de autoridad espiritual o teológica. 

10.Personal de atención directa en ventas y comercio, que su públi­co sean los niños, niñas y adolescentes. 

11.Personal de servicios de cuidados de niños, niñas y adolescen­tes, en el ámbito institucional o a domicilio (Auxiliares de enfermería, acompañantes o cuidadores especializados en la aten­ción de personas menores de edad, terapistas ocupacionales y fisioterapeutas). 

12.Agentes de protección y seguridad (personal vinculado a empresas de seguridad privada, servicios de logística y seguridad en eventos públicos, otros). 

13.Personal civil vinculado a cuerpos de salvamento y defensa de la población (Defensa Civil, Bomberos, otros). 

14.Instructores, formadores, orientadores de los centros de desarro­llo y bienestar de estimulación temprana o primera infancia. 

15.Representantes legales y miembros de juntas directivas de enti­dades públicas y privadas que prestan servicios para la atención de los niños, las niñas y adolescentes. 

16.Personas o entidades que sostengan contratos temporales con instituciones en los ámbitos educativo, recreativo, de cuidado, protección, asistencia, salud, nutrición, bienestar, cultural, artís­tico, deportivo, religioso, o de seguridad. Este grupo estará suje­to a la inhabilidad especial cuando su labor implique la realiza­ción de reparaciones, obras de construcción, mantenimiento, o cualquier otra actividad que brinde un acceso directo a menores de edad dentro de las instalaciones de la respectiva institución. 

17.Profesionales de áreas del Derecho y/o Trabajo Social que desa­rrollan actividades de orientación sociojurídica o psicosocial de manera directa o indirecta a la infancia y adolescencia. 

18.Profesionales del área de las ciencias sociales y humanas como psicólogos, trabajadores sociales y terapeutas que desarrollan atención en escenarios educativos; sociales, recreativos, de re­habilitación, entre otros. 

19.Nutricionistas y personal de apoyo en la cocción y distribución de alimentos en escenarios educativos, sociales y recreativos. 

20.Personal profesional, de apoyo y administrativo en escenarios dé protección y restablecimiento de derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. 

21.Cualquier cargo, oficio o profesión que demuestre un trato directo y habitual con menores de edad. 

El Juez determinará la relación directa y habitual con menores de edad del condenado para imponer la inhabilidad para ejercer cargos, oficios o profesiones por delitos sexuales contra menores. 

Parágrafo. Los cargos, oficios o profesiones enunciados, pueden ser ejecutados en el marco de una relación de carácter remunerado o no remunerado; en causa o actividad que desarrolla una entidad pública o privada”.

Los diferentes cargos, profesiones u oficios que se enumeran son enunciativos, teniendo en cuenta el numeral 21° que prescribe: “Cualquier cargo, oficio o profesión que demuestre un trato directo y habitual con menores de edad”, que es entendido por el precitado artículo así: “[…] por trato directo el contacto o la interacción personal o a través de cualquier medio tecnológico, que se genere en el ejercicio del cargo, profesión u oficio, de forma frecuente con personas menores de edad”.

De igual modo, se establece la competencia del juez quien debe analizar y determinar si el cargo, oficio o profesión del condenado implica una interacción frecuente y personal con menores de edad, en el momento de definir como pena accesoria dicha inhabilidad. Por último, el parágrafo único del precitado artículo prescribe que este análisis se hará sin importar el cargo, oficio o profesión sea remunerada o voluntaria, ya sea en el sector público o privado.

El artículo 3° dispone que el encargado de este registro es el Ministerio de Defensa-Policía Nacional, quien debe administrar la base de datos de personas inhabilitadas por delitos sexuales contra menores. Es importante tener en cuenta que el certificado de antecedentes judiciales debe incluir una sección reservada y que solo podrá solicitarse por las entidades públicas o privadas autorizadas por el ICBF, que en este último caso se hizo mediante el artículo 2° del Decreto 753 de 2019. Dicha solicitud de certificado debe hacerse mediante un aplicativo, que debe incluir i) identificación del solicitante (persona natural o jurídica); ii) naturaleza del cargo u oficio a desempeñar; iii) autorización previa del aspirante; iv) datos del consultado; y v) declaración bajo juramento de uso exclusivo para procesos de selección con contacto habitual con menores. Así mismo, los despachos judiciales deben reportar las condenas por estos delitos al registro dentro de los 8 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

Al respecto, y teniendo en cuenta uno de los problemas jurídicos, objeto de consulta, el artículo 4 de la Ley 1918 de 2019 establece que las entidades públicas y privadas deben verificar, con autorización del aspirante, que este no esté inscrito en el Registro de Inhabilidades por delitos sexuales contra menores de edad antes de contratarlo en aquellos empleos o contratos, donde exista un contacto directo y habitual con menores. Dicha verificación debe hacerse cada cuatro (4) meses durante la relación laboral o contractual. En el evento que un servidor público omite esta verificación y contrata a una persona inhabilitada, incurre en una falta disciplinaria gravísima, y no hay que olvidar que el uso del registro debe cumplir con la Ley de Protección de Datos Personales -Ley 1581 de 2012-, bajo supervisión de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Ahora bien, ni la Ley 1918 de 2018 ni el Decreto 753 de 2019 precisan el momento en el que se debe realizar esta verificación en el marco de procesos de contratación. Lo recomendable es que las entidades, al estructurar sus procedimientos de selección, determinen la forma en la que solicitaran estas autorizaciones, lo cual tratándose de procesos competitivos deberá realizarse a través de los pliegos de condiciones, a efectos de que los proponentes puedan incluir la autorización al momento de presentar sus ofertas, ya sea en medio físico o a través de SECOP II, según corresponda. En cuanto a procesos de contratación directa adelantados mediante SECOP II, las entidades tienen la posibilidad de solicitar esta autorización al contratista a través de la plataforma, para lo cual, al estructurar el proceso y determinar los soportes que allegará el contratista deberán crear un campo en “Documentos del proveedor” dirigido a obtener la autorización. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta para que el documento sea solicitado en medio físico de no haberse creado este campo por parte de la entidad que adelanta el proceso. En este caso, corresponde a la Administración cargar el documento en SECOP II. En todo caso, conforme al parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 753 de 2019 esta autorización deberá reposar en el expediente del proceso de contratación.

En cuanto al certificado de antecedentes judiciales, resultado de la consulta en línea en el respectivo aplicativo y prueba del cumplimiento del deber de verificación al que se refiere el artículo 4 de la Ley 1918 de 2018, le corresponde un tratamiento diferente al del documento de autorización. Lo anterior, porque de conformidad con dicha norma, desarrollada por el artículo 2 del Decreto 753 de 2019, las entidades contratantes deben realizar la verificación haciendo la consulta línea, por los que son las únicas que están legitimadas para obtener esta certificación^[18]. Así mismo, dicho certificado tiene un tratamiento diferente, porque –según el artículo 3 de la Ley 1918 de 2018– contiene una sección especial de carácter reservado, lo cual impide la publicidad que impone el principio de transparencia de las actuaciones en procesos de contratación y que este sea consultado por cualquier interesado al revisar el respectivo expediente.

De esta forma, cuando el expediente contractual contenga información sensible, clasificada o reservada, para proteger la reserva de información, las autoridades deben abstenerse de publicar en el SECOP la información que tiene protección especial o está sometida a reserva, o según el caso, suministrarla. Sin embargo, de acuerdo con el segundo inciso del artículo 25 de la Ley 1437 de 2011 “La restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella”. Por ello, la entidad estatal puede no publicar o suministrar algún documento del proceso o aparte del mismo que contenga información clasificada o reservada, para no divulgarlo, pero debe publicar los demás documentos o los apartados de estos, en caso de que estos no gocen de reserva. De este modo, cuando el documento contractual tenga información clasificada o reservada, las autoridades deben abstenerse de publicar en el SECOP la información que tenga dicho carácter, por tanto, deberá publicar la información de forma parcial, como es el caso del registro de inhabilidades por delitos sexuales contra menores de edad.

Ahora bien, es preciso mencionar que a diferencia de la Ley 80 de 1993, donde no es relevante el objeto del contrato para la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, la Ley 1918 de 2018 modificado por la Ley 2375 de 2024 si establece que la inhabilidad es para vinculaciones donde la persona tenga relación directa y habitual con menores, lo cual está definido en el listado regulado en el artículo 2 de la Ley 1918 de 2018 modificado por el artículo 3° de la Ley 2375 de 2024. Por tanto, la entidad que va a contratar a una persona y el objeto contractual, independiente de la modalidad de selección, deberá revisar si el objeto contractual implica una interacción frecuente y personal con menores de edad, para exigir el registro de inhabilidades por delitos sexuales contra menores de edad, teniendo que el término de esta inhabilidad es definido por el juez como pena accesoria, la cual se contabiliza, una vez se cumpla la pena principal. En otras palabras, aquellos contratos que se relacionen con el contacto directo -personal o mediante tecnología ̶ y habitual –frecuente- con menores, puede configurar la inhabilidad prevista. Dicha omisión de verificación implica sanciones reguladas en el artículo 5 de la Ley 1918 de 2018, que fueron modificadas por el artículo 4 de la Ley 2375 de 2024, que dispone:

“Artículo 5°. Sanciones. La omisión al deber de verificación en los términos de la presente ley o la contratación de personas inhabilitadas para el ejercicio de los cargos, oficios o profesiones mencionadas en el artículo 2° acarreará a las entidades públicas o privadas y/o personas naturales contratantes, sanción consistente en multa equivalente al valor de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales Vigentes. 

Parágrafo 1°. Las sanciones a las que se refiere el inciso anterior, serán impuestas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), a través del procedimiento administrativo sancionatorio, en virtud de las competencias otorgadas mediante la Ley 1098 de 2006 y la Resolución número 3899 de 2010 del ICBF”. 

Ahora bien, en el evento que un proceso de contratación independiente de su modalidad de selección esté reportado la persona natural o el representante legal de una persona jurídico en el registro de inhabilidades de delitos sexuales, a pesar que el objeto contractual no involucra una relación directa y habitual con niños, niñas y adolescentes, el aspirante o proponente podría reclamar por considerar que hay una responsabilidad por la exigencia de un requisito no obligatorio que no le permitió participar dentro del proceso de contratación, la cual se estructura, de igual forma, sobre la noción de daño antijurídico, así como en la de imputación del mismo en cabeza de la administración.

En esta línea, hay que tener en cuenta el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, que dispone: “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”. Así mismo, en torno a la responsabilidad de los servidores públicos, el artículo 51 de la Ley 80 de 1993 dispone: “[…] El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”. Bajo esta perspectiva, las entidades y servidores públicos deben responder por las actuaciones, hechos y omisiones en el ejercicio de sus funciones que se enmarcan dentro del proceso de contratación respectivo.

En todo caso, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta y teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas previamente citadas. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de contratación pública adopten la decisión que corresponda, que sea acorde con el principio de juridicidad, sin que sea atribución de esta Agencia validar su gestión contractual.

IV. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

V. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre las inhabilidades e incompatibilidades en algunos conceptos, tales como: radicados No. 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C−032 del 19 de febrero de 2020, C−402 del 26 de junio de 2020, C−365 del 30 de junio de 2020, C−386 del 24 de julio de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C–592 del 14 de septiembre de 2020, C−551 de 24 de septiembre de 2020, C−709 del 7 de diciembre de 2020, C–721 de 14 de diciembre de 2020, C–004 del 12 de febrero de 2021, C–815 del 18 de febrero de 2021, C–047 del 8 de marzo de 2021, C–113 del 30 de marzo de 2021, C–122 del 30 de marzo de 2021, C–178 del 28 de abril de 2021, C-293 del 28 de agosto de 2021, C-449 del 31 de agosto de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022, C-252 del 30 de mayo de 2022, C-619 del 27 de septiembre de 2022, C-731 de 10 de noviembre de 2022, C-059 de 13 de junio de 2023, C-352 del 22 de diciembre de 2023, C-010 del 31 de enero de 2024, C-023 del 26 de febrero de 2024, C-035 del 24 de abril de 2024, C-039 del 23 de abril de 2024, C-041 del 29 de mayo de 2024, C-067 del 16 de mayo de 2024, C-078 del 4 de junio de 2024, C-289 del 15 de agosto de 2023, C-172 de 25 de julio de 2024, C-271 del 22 de julio de 2024, C-904 del 9 de diciembre de 2024, C-170 del 19 de marzo de 2025, C-392 del 8 de mayo de 2025, C-632 del 2 de julio de 2025, C-710 del 15 de julio de 2025, entre otros.

En torno a las inhabilidades por delitos sexuales y su registro, están los siguientes conceptos C-085 del 4 de marzo de 2020 y C-322 del 16 de junio de 2020, sin embargo, debe modificarse la línea de la Agencia, teniendo en cuenta lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-407 de 2020 y la expedición de la Ley 2375 de 2024, “por medio de la cual se establecen los cargos, oficios o profesiones susceptibles de aplicación de la inhabilidad por delitos sexuales contra menores de edad y se dictan otras disposiciones. ’entornos seguros’”. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

• Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
• Línea en Bogotá (Mesa de servicio): +57 601 7456788
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Cordialmente,

1. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-181 de 1997. M.P. Fabio Morón Díaz. Ver también las Sentencias C-540 de 2001, C-893 de 2003 y C-903 de 2008, entre otras. ↑

2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. ↑

3. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de 2013. Rad. 25.646. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ↑

4. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

5. Ibídem. ↑

6. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-780 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. ↑

7. Ley 80 de 1993: “Artículo 8: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

      a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. 

      b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. 

      c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad. 

      d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. 

      e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. 

      f) Los servidores públicos. 

      g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso. 

   h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso. 

      i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. 

      Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. 

      j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.  

     Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, represen­tantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con ex­cepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la perso­nería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, ad­ministradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.  La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma perma­nente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. 

   […]

   2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 

      a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. 

      b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. 

      c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. 

      d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. 

      e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. 

   f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público”. (…). ↑

8. Ibídem. p. 69. ↑

9. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1039 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. La Corte Constitucional ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Exp. 2251. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

11. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. C.P. Hernán Andrade Rincón (E). ↑

12. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Rad. 24.057. C.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz. ↑

13. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. ↑

14. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Exp. 26496. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En similar sentido, la doctrina expresa que: “[…] las causales de inhabilidad e incompatibilidad resultan ser las que la ley de manera expresa señala, no siendo factible para las entidades estatales, crearlas en los pliegos de condiciones que elaboran (DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo Régimen jurídico de la contratación estatal: aproximación crítica a Ley 80 de 1993. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 149. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de abril de 1998. Rad. 1097. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. ↑

16. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-407 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. ↑

17. Ibídem. ↑

18. “Artículo 2°. Entidades públicas y privadas obligadas a consultar el certificado de inhabilidades por delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes. El ICBF, en el marco de sus competencias constitucionales y legales y de acuerdo con la definición efectuada en el artículo anterior, sobre los cargos, oficios o profesiones que involucran una relación directa y habitual con niños, niñas y adolescentes, autoriza a las entidades públicas y privadas a consultar en línea el registro de inhabilidades por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales contra los mismos, en los procesos de selección de su personal, en aquellos empleos que se desarrollen en los ámbitos educativos, recreacionales, de cuidado, protección, asistencia, salud, nutrición, bienestar, cultura, religioso, seguridad, entre otros, en cuyo ejercicio impliquen un trato directo y habitual con menores de edad. 

    Parágrafo 1°. Se encuentran legitimados para hacer la consulta en línea del registro de inhabilidades por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales contra niños, niñas y adolescentes, en términos de lo establecido en la Ley 1918 de 2018, las entidades públicas y privadas. Por tanto las consultas que se efectúen desconociendo el régimen general de protección de datos personales, a voces del parágrafo 3°, artículo 5° ibídem, serán sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo previsto en la Ley Estatutaria 1581 de 2012. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad penal y disciplinaria a la que haya lugar. 

    Parágrafo 2°. Será responsabilidad de las entidades públicas y privadas obligadas a consultar el registro de inhabilidades por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales contra niños, niñas y adolescentes, obtener la autorización previa, expresa y escrita del aspirante al cargo, u oficio, la cual deberá reposar dentro de la documentación correspondiente al proceso de selección dirigido a su vinculación laboral, contractual o reglamentaria, según el caso. 

    La omisión en la obtención de la autorización del titular de la información, dará lugar a la imposición de las sanciones establecidas en el parágrafo 3° del artículo 5° de la Ley 1918 de 2018”.  ↑