El Concepto C-856 de 2024 explica que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública busca asegurar la adquisición de bienes y servicios con probidad y transparencia, cumpliendo principios de la función administrativa y de la gestión fiscal. También señala que, aunque no todas las causales son sancionatorias, el legislador ha incrementado restricciones para prevenir o sancionar hechos de corrupción. Además, precisa que las inhabilidades e incompatibilidades, al ser límites a la capacidad de ofrecer y contratar, solo pueden estar tipificadas en la ley (principio de legalidad) y su interpretación debe ser restrictiva. Afirma que aplicar una lectura amplia o extensiva podría afectar garantías como igualdad, debido proceso, libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio, por lo que debe orientarse por el principio pro libertate.
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde al propósito de asegurar que la actividad de adquisición y provisión de bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. En efecto, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.
(…)
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.
Texto del concepto
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde al propósito de asegurar que la actividad de adquisición y provisión de bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. En efecto, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.
(…)
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.
Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]
Señor(a)
Carol Zandryd Moncada Panqueba
Bogotá D.C
Concepto C- 856 de 2024 | |
Temas: | RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBLIDADES – Concepto – RÉGIMEN DE INHABILIDA E INCOMPATIBLIDAD - Interpretación restrictiva – PROHIBICIÓN PARA CONTRATAR – Incompatibilidad – Servidores públicos – Ediles |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. P P20241114011399. |
Estimada señora Moncada:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 14 de noviembre de 2024, remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública con oficio remisorio No. 20242060805022, en la cual manifiesta lo siguiente:
“Con la presente quiero expresarme a ustedes para la resolución a unas interrogantes con respecto a mi actual desempeño como Edilesa del Municipio de Zipaquirá. Quiero mencionar que soy profesional en Relaciones Internacionales y Estudios Políticos, por ende quiero enfocar mi carrera en la parte pública. Debo mencionar que el pago actual en el municipio de Zipaquirá es de una UVT equivalente a $47.500, sesionando 9 veces al mes. 1. ¿Puedo celebrar algún contrato de prestación de servicios con alguna entidad pública ya sea de manera nacional, departamental o territorial? 2. En caso de que deba renunciar. ¿Con cuanto tiempo de anticipación debo renunciar, para firmar o suscribir un contrato con entidades públicas? 3. ¿De qué otra manera podría desempeñar mi profesión sin afectar mi actual cargo como edil comunal? 4. ¿Podría contratar con empresas descentralizadas?”. SIC
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico:
i) ¿Pueden los Ediles celebrar contratos con Entidades Estatales? ii) ¿Cuál es la duración de las incompatibilidades de los miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales para celebrar contratos Estatales?
- Respuesta:
Frente al primer interrogante planteado, los ediles en virtud de lo previsto en el Artículo 123 de la Constitución Política son considerados como servidores públicos por hacer parte de una corporación pública (junta administradora local)[1], por lo anterior puede inferirse que no pueden celebrar contratos con Entidades Estatales mientras gocen de la investidura del cargo de edil, so pena, de encontrarse en inhabilidad sobreviniente. Conforme a lo anterior, estos sujetos se encuentran amparados por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades señalados en el artículo 126 de la Ley 136 de 1994; los literales a) y f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y las señaladas en la Ley 1952 del 2019. Frente al segundo interrogante planteado, el término de duración de la incompatibilidad para suscribir contratos estatales corresponderá hasta la terminación del período constitucional respectivo del cargo de edil y en caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior, tal y como lo prescribe el artículo 127 de la Ley 136 de 1994. |
- Razones de la respuesta:
En la contratación estatal, la capacidad es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública[2] como en el de las entidades exceptuadas de aquel[3]. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales[4].
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades, según un sector de la doctrina, son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado[5]. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos[6].
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes, obras y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Por ello, como destaca la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente una naturaleza sancionatoria o “neopunitiva”[7].
Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta al legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.
Ahora bien, conforme al artículo 123 constitucional se prescribe la calidad de servidores de los miembros de las corporaciones públicas así:
“Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”
En ese sentido, la calidad de servidores públicos se exitiende a los ediles, en razón a que hacen parte de una corporación pública, como es el caso de las juntas administradoras locales, sin que tengan la calidad de empleados públicos, ni de trabajadores oficiales.[8] De tal manera que, a los Ediles se les aplicará el régimen jurídico de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a la contratación estatal que se encuentra en la constitución política, en el artículo 8 Ley 80 de 1993, en la Ley 1474 de 2011, en el artículo 126 de la Ley 136 de 1994 entre otros.
Al respecto, el artículo 8 del EGCP señala que “ (…) 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales: f) Los servidores públicos (…)”
En concordancia con lo anterior, el artículo 126 de la Ley 136 de 1994 prescribe las incompatibilidades de los miembros de las juntas administradoras locales y señala:
“(…)
1. Aceptar cargo alguno de los contemplados en el numeral 2o., de las incompatibilidades aquí señaladas, so pena de perder la investidura.
2. Celebrar contrato alguno en nombre propio o ajeno, con las entidades públicas del respectivo municipio, o ser apoderados ante las mismas, con las excepciones que adelante se establecen.
3. Ser miembros de juntas directivas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.
8. <Numeral adicionado por el artículo 44 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito.(…)”
Conforme a las disposiciones normativas señaladas, los Ediles no pueden celebrar contratos con Entidades Estatales, por encontrarse inmerso dentro de las incompatibilidades señaladas en el artículo 126 de la Ley 136 de 1994, los literales a) y f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1952 del 2019.
Ahora bien, frente al segundo punto del interrogante planteado, frente al término de duración de la incompatibilidad es menester señalar que el artículo 127 de la Ley 136 de 1994 de forma taxativa señala “Las incompatibilidades de los miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior (…)”, es decir que, se encontrarán inmersos para suscribir contratos con el estado durante el tiempo señalado por la norma prescrita.
No obstante lo anterior, se hace necesario hacer la salvedad que la normativa en materia de control disciplinario establecida en la Ley 1952 de 2019 en consideración al tema objeto de consulta, en literales a) y b) del numeral 1 del artículo 43 de la norma ibidem, establece:
“Artículo 43. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:
- Para Gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después de su vencimiento de su periodo o retiro del servicio:
- intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;
- actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales (…)”.( negrillas fuera del texto)
Como se desprende del texto transcrito, la norma establece una restricción aplicable a gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, con un ámbito de aplicación territorial delimitado por el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción en virtud de tales cargos, desde el momento de su elección y hasta doce meses después de su vencimiento de su periodo o retiro del servicio, cuando estos pretendan desempeñar cargos públicos. Además, establece un ámbito de aplicación temporal, el cual se extiende desde el momento de la elección, hasta los 12 meses siguientes al vencimiento del periodo o retiro del servicio.
Esta incompatibilidad, es esencialmente la misma en su momento establecida en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 734 de 2002, con la diferencia en que la norma de 2002 limitaba el ámbito temporal al periodo a la terminación del periodo. Sobre esta incompatibilidad se pronunció la Sala de Consulta y Servicio Civil, indicando que:
“i) Las incompatibilidades señaladas en el artículo 39 numeral 1, literales a y b para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales no se predican por el desempeño de otro cargo público.
ii) La norma tiene como finalidades:
a. Prevenir que el servidor público de elección popular ejerza simultáneamente con la función pública encomendada alguna práctica profesional que ponga en conflicto el interés general con el particular.
b. Evitar que el servidor público elegido popularmente obtenga beneficios (que pueden ser pecuniarios o no pecuniarios), dádivas, ventajas, para sí mismo o para otra persona al ejercer simultáneamente la actividad de apoderado judicial particular o gestor ante las entidades señaladas, con las funciones de servidor público elegido popularmente.
c. Propiciar que el servidor público elegido popularmente le dedique todo su tiempo y esfuerzo al cargo al que ha sido elegido, cumpliendo cabalmente los principios de moralidad, imparcialidad, transparencia y eficacia, y no defraude a la sociedad, ni la confianza ni el voto depositado por sus electores.
[…]
Es de observar que ciertamente las incompatibilidades se deben interpretar de acuerdo con su texto literal, pero también de acuerdo con su sentido lógico, para su adecuada comprensión y precisa determinación en cuanto a su alcance, en la medida en que constituyen limitaciones y restricciones legales a las personas que desempeñan funciones públicas. En el caso objeto de análisis, se aprecia claramente que las incompatibilidades del servidor público (gobernador, diputado, alcalde, concejal o miembro de junta administradora local) de intervenir en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés la entidad territorial correspondiente, o sus organismos, o de actuar como apoderado o gestor ante autoridades públicas, se refieren a que tales conductas se realicen en beneficio personal o privado del servidor público, para que tengan un sentido lógico, pues si tales conductas se desarrollan en ejercicio de sus funciones públicas, es evidente que las está haciendo o ejecutando en cumplimiento del servicio público y en consecuencia, no se configuran dichas incompatibilidades .
Se busca que no intervenga para beneficio propio en asuntos de interés de la entidad territorial, pues se genera una incompatibilidad entre el ejercicio en forma simultánea de su cargo y esta actividad.
Si tales conductas se realizan en beneficio personal o privado del servidor público, se encuentra que el término de doce (12) meses después del vencimiento del período o retiro del servicio, de extensión de las incompatibilidades, tiene plena justificación legal.
Si las incompatibilidades se refirieran a que tales conductas se ejecutaran en desarrollo de funciones públicas, es claro que el servidor público no podría actuar ni desempeñar su labor, pues no podría intervenir en asuntos o actuaciones administrativas o contractuales de su entidad territorial, ni conferir poder para la defensa de los intereses de esta.”[9].
De acuerdo con lo anterior, una de las finalidades de esta incompatibilidad es evitar que los servidores públicos elegidos popularmente obtengan beneficios, dádivas, ventajas, para sí mismo o para otra persona al ejercer simultáneamente la actividad de apoderado judicial particular o gestor ante las entidades respecto de las cuales ejerció la función pública. Es por esto por lo que la norma restringe la posibilidad de que los servidores públicos anotados intervengan en nombre propio o ajeno en actuaciones contractuales en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se pronunció esta Subdirección en los conceptos No. 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-639 del 27 de octubre del 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020 C-004 del 12 de febrero de 2021, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-321 del 2 de julio de 2021, C-410 del 7 de julio del 2021, C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022, C-252 del 30 de mayo de 2022, C-175 del 4 de mayo de 2023,C-300 de 2023, C−010 del 31 de enero de 2024, C-039 del 23 de abril de 2024 y C-381 del 5 de septiembre de 2024. conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf
De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía para Incentivar la Participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 2 de diciembre de 2024 a través de estos enlaces:
- Enlace página ANCP-CCE: https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
- Enlace SUCOP: https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=19201
También le invitamos a consultar la versión VII de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital ".
Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Keila Margarita Reyes Cassiani Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Cielo Victoria González Meza Contratita de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
Concepto 117251 de 2023 Departamento Administrativo de la Función Pública ↑
Ley 80 de 1993: “Artículo 6. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. ↑
Código Civil: “Artículo 1502. Requisitos para obligarse. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
[…]
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. ↑
En tal sentido, José Luis Benavides comenta que “Aunque la mayoría de las reglas limitativas de la responsabilidad contractual se aplican a la administración, existen también algunas restricciones importantes a la capacidad de los contratistas: el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (1) y la obligación de ciertos proponentes de inscribirse en el registro único (2)” (BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal. Entre el Derecho público y el Derecho privado. 2ª ed. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004. p. 278). ↑
Como las señaladas a continuación: “Los servidores públicos” (art. 8, num. 1º, lit. f), Ley 80/93); “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93); “Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada” (art. 8, num. 2º, lit. e), Ley 80/93); “Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad” (art. 5, Ley 1474/11). ↑
En esta línea Dávila Vinueza Expresa: “El legislador para calificar estas prohibiciones emplea dos vocablos: Inhabilidades o incompatibilidades, los cuales en un examen desprevenido podrían sugerir ideas diferentes y en consecuencia, efectos también distintos. Sin embargo, se trata de conceptos que no producen distinciones más allá de las puramente semánticas. En nada afecta el calificar una causal con denominación diferente a la empleada en el texto legal, cuando mucho se criticará la falta de precisión. Ello es así por cuanto los efectos jurídicos que se general para una y otra son exactamente los mismos. Incluso se podría afirmar que ante la semejanza de las figuras, conviene emplear un único vocablo, con lo cual serían innecesarias los intentos y las elucubraciones y explicaciones, algunas novedosas que podrían ensayarse”. (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 148). ↑
BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99 ↑
Concepto 117251 de 2023 Departamento Administrativo de la Función Pública ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 23 de abril de 2019. Rad. 2414, C.P. Édgar González López. ↑