CONTRATOS ESTATALES MIXTOS, CONTRATOS ATIPICOS, EGCAP

Texto del concepto

CONTRATOS ATIPICOS – Autonomía de la voluntad

[…] los contratos estatales, al igual que los que se celebran en el derecho privado, pueden clasificarse en contratos típicos y contratos atípicos. Los contratos atípicos se caracterizan por ser contratos en los cuales su causa o función socioeconómica no corresponde a ninguno de los contratos tipificados por la ley.

[…] Tratándose de contratos atípicos estatales y su contenido, estos son admisibles en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando se encuentren dentro del orden público, no tengan objeto ilícito o causa ilícita, no estén presentes vicios del consentimiento y que, en aquellos casos que se exigen formalidades, se cumplan para el nacimiento del contrato. Dado que se trata de contratos de que celebra la Administración, además de cumplir con los anteriores requisitos, el contrato debe constar por escrito.

CONTRATOS ESTATALES MIXTOS – Definición – Autonomía de la voluntad

Dado que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. Bajo esta definición, es posible que las Entidades Estatales celebren contratos mixtos que incluyan prestaciones correspondientes a varios tipos o clases de contratos, que no se encuentran relacionados con otros contratos típicos o atípicos, nominados o innominados a los que se refieren los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

De esta manera, como una forma de contratación atípica, los contratos mixtos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”. Los ejemplos comunes de estos contratos son el diseño y construcción de obras, el suministro y la instalación de equipos, la compra de repuestos y la reparación de bienes, entre otros.

CONTRATOS ESTATALES MIXTOS – Método de absorción

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, un sector de la doctrina explica que el régimen contractual de los contratos mixtos se ha determinado por el método de absorción. Conforme a este criterio, debe identificarse el objeto principal de la prestación para aplicar el régimen del contrato típico al que pertenece, es decir, las reglas que disciplinan el acuerdo en su conjunto se someten al contrato nominado del objeto principal. Por ello, “en el contrato mixto habría siempre un elemento prevalente que absorbe los elementos secundarios; esta circunstancia permitiría regular el contrato entero con las normas del contrato nominado correspondiente, el que estaría dotado de una fuerza de expansión respecto de las figuras contractuales que estén provistas de una función económica análoga […]

CONTRATOS ATIPICOS – Pluralidad de objetos – Autonomía de la voluntad

Adicional a los contratos que incluyen diversas prestaciones que corresponden a tipologías contractuales distintas, el Consejo de Estado se ha referido también a los contratos estatales que abarcan más de una prestación como parte de un mismo objeto contractual. En estos supuestos, el objeto puede incluir diversas actividades que se contraten mediante una misma tipología, como es el caso de la contratación de dos prestaciones distintas que correspondan a un mismo negocio jurídico de obra pública.

Sobre este asunto, el Consejo de Estado señaló que rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en virtud del cual las Entidades Estatales tienen libertad para determinar el contenido y las estipulaciones del contrato en el marco de las disposiciones previstas en el EGCAP, y en aquellas civiles y comerciales que correspondan.

CONTRATOS ATIPICOS – Pluralidad de objetos – Contratos mixtos – Límites

Al margen de lo expuesto, la posibilidad de celebrar “contratos mixtos” o pactar “pluralidad de objetos” tiene un límite claro relacionado con la conexidad o vinculación entre las actividades o prestaciones. Al respecto el Consejo de Estado señaló que: “[…] Como elemento esencial para permitir la existencia de prestaciones mixtas en un mismo contrato y por lo tanto, la existencia de un contrato mixto es necesario que las prestaciones correspondientes que pretendan fusionarse se encuentren directamente vinculadas entre sí, de tal manera que mantengan relaciones de complemento y que permitan predicar su tratamiento solo como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de la necesidad de la entidad. No sería procedente incorporar en un solo contrato prestaciones que conservan su autonomía y no se encuentran directamente vinculadas con las otras prestaciones. Ahora bien, la doctrina se ha referido a los contratos atípicos y los ha clasificado en dos categorías: los contratos que no tienen tipicidad legal pero si tienen tipicidad social, y por otra, aquellos contratos que no tienen tipicidad legal ni social. Dentro de los contratos atípicos con tipicidad social, se consideran incluidos los contratos mixtos, que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad los particulares pueden crear nuevas figuras contractuales, en donde se conjugan los elementos de diversos contratos típicos en un solo contrato el cual tomará la denominación de contrato mixto. Por otra parte, en los contratos que no tienen tipicidad legal ni social, se encuentran las uniones de contratos. (…) Es importante diferenciar los contratos mixtos de las uniones de contratos, ya que en el contrato mixto existe un solo contrato, con elementos de diversos contratos, mientras que en las uniones de contrato cada contrato mantiene su régimen y autonomía. Este elemento de distinción, según esta doctrina, corresponde a identificar la causa del contrato, es decir, el móvil que tiene la administración para celebrar el contrato. Si hay unidad de causa corresponderá a un contrato mixto, si hay diversidad de causas, estaremos frente a una unión de contratos […]”.

Bogotá D.C., 11 de Agosto de 2025

Señor

Jadel Fuentes

jadelfuentes@gmail.com

Altos del Rosario, Bolívar

Estimado señor Fuentes:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 02 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“en un proceso de seleccion abreviada de menor cuantia es posible incluir dos objetos en un solo proceso contractual. ejemplo incluir mantenimiento de alcantarrillado y reparacion de redes electricas, en un solo proceso contractual. aun cuando cada uno tiene un cdp diferente que garantiza cada objeto”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es posible que las Entidades Estatales estipulen “objetos simultáneos”, “pluralidad de objetos” o “prestaciones mixtas” en un proceso de contratación?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) El contrato es un “acto jurídico voluntario, una declaración de voluntad, que tiene por objeto establecer una relación jurídica entre dos personas, obligando a la una para con otra a determinada prestación”^[3]. Se trata de un negocio jurídico en el sentido de que es el resultado de un acto dispositivo o de autorregulación de intereses de dos o más sujetos con efectos jurídicos para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas^[4].

En efecto, el artículo 1495 del Código Civil establece que el “[c]ontrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer, o no alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas”. A su turno, el Código de Comercio establece en el artículo 864 que “[e]l contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”.

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 –Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP–, determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales. En ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

De acuerdo con lo anterior, para la definición de contrato estatal basta con que una de las entidades que enumera el artículo 2º de la Ley 80 de 1993^[5] sea una de las partes, sin importar el extremo de la relación jurídico negocial que asuma. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que el criterio definitorio de un contrato estatal es que haya sido celebrado por una Entidad Estatal:

“Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas”^[6].

Así pues, el contrato estatal es el acto jurídico creador de obligaciones en cuya celebración concurre una Entidad Estatal, independientemente de que se trate de contratos previstos o tipificados en el derecho privado, en disposiciones especiales o que sencillamente resulten del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como sucede con los que se clasifican como atípicos e innominados –artículo 32 de la Ley 80–.

Los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 integran al derecho contractual estatal el derecho comercial y civil. Según estas normas, los contratos que celebren las Entidades Estatales se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el EGCAP. Lo anterior permite concluir que “mediante la Ley 80, se pretendió que la actividad contractual del Estado quedará bajo la égida del contrato estatal, caracterizado por tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho público y derecho privado”^[7].

En armonía con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que:

“[…] las entidades estatales dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Púbica, cuando celebren contratos deben cumplir las disposiciones del derecho privado (comerciales y civiles) que resulten aplicables, excepto en aquellas materias expresamente reguladas por el citado Estatuto y las normas que lo modifiquen o adicionen, verbigracia, los mecanismos de selección, los principios de transparencia, economía y responsabilidad, el deber de selección objetiva, las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, el equilibrio económico y financiero del contrato, las cláusulas excepcionales (interpretación, modificación y terminación unilaterales, caducidad, reversión y sometimiento de a las leyes nacionales), la imposición y efectividad de las multas y cláusula penal una vez pactadas, las garantías del contrato, las nulidades específicas del contrato estatal, el silencio administrativo positivo, la liquidación del contrato, entre otras”^[8].

Como consecuencia de lo expuesto, las Entidades Estatales regidas por el EGCAP están habilitadas para celebrar los contratos que suelen celebrar los particulares entre sí en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada. De esta manera, puede ocurrir que dentro de la gestión ordinaria de sus competencias las entidades tengan necesidades que deban ser satisfechas a través de contratos como el de arrendamiento, comodato o administración, en los que, además de las disposiciones del EGCAP, deberán aplicar normas de derecho privado, lo que de ninguna manera desvirtúa la calidad de estatal de dichos contratos.

En suma, el contrato estatal es un acuerdo de voluntades celebrado por una Entidad Estatal con un particular u otra entidad que genera, extingue o modifica obligaciones para quienes lo suscriben, regida por un derecho mixto, en los términos explicados.

ii) Por otra parte, resulta importante mencionar que los contratos estatales, al igual que los que se celebran en el derecho privado, pueden clasificarse en contratos típicos y contratos atípicos. Los contratos atípicos se caracterizan por ser contratos en los cuales su causa o función socioeconómica no corresponde a ninguno de los contratos tipificados por la ley^[9].

Tanto la jurisprudencia como la doctrina de derecho administrativo aceptan la presencia de contratos administrativos atípicos. En efecto, el Consejo de Estado, ha señalado que: “Como tampoco corresponde el negocio jurídico celebrado por las partes a ninguno otro de los tipificados en el Decreto Ley 222 de 1983, no obstante, lo cual, subsiste su naturaleza vinculante como acuerdo de voluntades creador de obligaciones a cargo de los cocontratantes y regido por las cláusulas pactadas por éstos”^[10].

Tratándose de contratos atípicos estatales y su contenido, estos son admisibles en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando se encuentren dentro del orden público, no tengan objeto ilícito o causa ilícita, no estén presentes vicios del consentimiento y que, en aquellos casos que se exigen formalidades, se cumplan para el nacimiento del contrato. Dado que se trata de contratos de que celebra la Administración, además de cumplir con los anteriores requisitos, el contrato debe constar por escrito.

Conforme lo expuesto, la Ley 80 de 1993 facultó a las Entidades Estatales para que, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, determinen el tipo de contrato que mejor se ajuste al interés general y a la satisfacción de su necesidad, por lo que pueden pactar en sus contratos las cláusulas necesarias para ese fin. En el marco de su autonomía, las partes dotan al contrato de aquellos elementos esenciales que confluyen bien sea de tomar elementos propios de otras figuras o de elementos originales para crear una relación jurídica propia que difiere de las demás. Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado:

“Así las cosas, puede decirse que lo esencial en un acuerdo de voluntades, es aquello sin lo cual ese acuerdo deja de serlo para mutar en otro diferente o simplemente para extinguirse. En otras palabras, si llegaren a desaparecer elementos esenciales durante la ejecución de un contrato, la consecuencia lógica sería su terminación, o la necesidad de suscribir otro que regule la nueva situación fáctica que se presenta, precisamente por el desaparecimiento del elemento esencial que determinaba la existencia del contrato anterior”.^[11]

A juicio de la Agencia, si bien las partes pueden acordar aquellos elementos integran el contrato atípico, de acuerdo con la autonomía de la voluntad reconocida en el ordenamiento jurídico, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos: i) La observancia de las normas imperativas contenidas en el EGCAP, como son las reglas de formación, celebración y contenido obligatorio de los contratos estatales; ii) los límites impuestos por el orden público; iii) en aquellos casos en los que se encuentren vacíos en el contrato o se requiera interpretar aspectos de aquel se deberá tener en cuenta que el EGCAP opera de forma supletiva frente al silencio de las partes; iv) las normas generales sobre contratos contenidas en las normas de derecho privado de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993; y v) la aplicación de los principios generales de derecho y de la administración pública.

Dado que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”. Bajo esta definición, es posible que las Entidades Estatales celebren contratos mixtos que incluyan prestaciones correspondientes a varios tipos o clases de contratos, que no se encuentran relacionados con otros contratos típicos o atípicos, nominados o innominados a los que se refieren los artículos 32 y 40 de la Ley 80 de 1993.

De esta manera, como una forma de contratación atípica, los contratos mixtos se caracterizan por acumular prestaciones de varios contratos nominados para satisfacer una necesidad común, es decir, “Su finalidad económica es única y condensa el propósito perseguido por los contratantes. Las diversas prestaciones, aunque corresponden a diversos contratos típicos, se subordinan a esa finalidad e intención de las partes”^[12]. Los ejemplos comunes de estos contratos son el diseño y construcción de obras, el suministro y la instalación de equipos, la compra de repuestos y la reparación de bienes, entre otros.

En este contexto, es importante diferenciar los “contratos mixtos” de las “uniones de contratos”. En el contrato mixto existe un solo acuerdo con elementos de diversos tipos de contrato, mientras que en las uniones de contrato cada uno de ellos mantiene su régimen y autonomía. Para esta distinción corresponde identificar la causa del contrato, es decir, el móvil para celebrarlo: si existe unidad causal corresponde a un “contrato mixto”; de lo contrario, es una “unión de contratos”^[13].

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, un sector de la doctrina explica que el régimen contractual de los contratos mixtos se ha determinado por el método de absorción. Conforme a este criterio, debe identificarse el objeto principal de la prestación para aplicar el régimen del contrato típico al que pertenece, es decir, las reglas que disciplinan el acuerdo en su conjunto se someten al contrato nominado del objeto principal. Por ello, “en el contrato mixto habría siempre un elemento prevalente que absorbe los elementos secundarios; esta circunstancia permitiría regular el contrato entero con las normas del contrato nominado correspondiente, el que estaría dotado de una fuerza de expansión respecto de las figuras contractuales que estén provistas de una función económica análoga”^[14].

La jurisprudencia citada también explica los métodos de analogía y combinación. El primero alude a que el contrato atípico se rige por las normas que disciplinan la figura contractual típica más parecida. El segundo, por su parte, considera que, si un contrato comprende prestaciones de diferentes tipologías, deben aplicarse las normas correspondientes a cada figura. Para la Corte Suprema de Justicia, los criterios de absorción y combinación se reducen a la analogía^[15]. En todo caso, la doctrina advierte que:

[...] “la afinidad con otros tipos no excluye una relevancia original y autónoma del contrato”. Por tanto, se hace necesario auscultar también el interés y la intención de las partes en el contrato atípico. En últimas es la autonomía negocial la que da origen a los contratos innominados. La creación de un nuevo tipo contractual no es sino una adecuación progresiva del fenómeno de la autonomía negocial a los intereses específicos de los sujetos. La creación de un nuevo tipo contractual no es sino la adecuación progresiva del fenómeno de la autonomía negocial a los intereses específicos de los sujetos^[16].

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado explica que es posible la existencia de contratos mixtos que contengan prestaciones correspondientes a varias tipologías contractuales, y en los cuales existe un solo contrato que contiene una prestación principal y unas accesorias que guardan relación directa con la principal. En estos casos, adhiriéndose al método de absorción para efectos de integrar el régimen jurídico aplicable, considera que:

“Ante la ausencia y vacío legislativo, para la Sala un criterio de interpretación que ayude a dilucidar esta situación será el de atender al carácter de la prestación principal. El objeto principal, a su vez, podría determinarse en función de cuál es la prestación que tenga el mayor de los valores estimados. Se trata de una regla general que debe centrase en definir el fin buscado por la administración en los términos del artículo 3° de la Ley 80 de 1993”^[17].

Es importante mencionar que sobre este asunto existen vacíos legales, pues el único supuesto regulado frente a estos contratos correspondía a la posibilidad de iniciar un proceso cuyo objeto incorporara tanto el diseño como como la construcción de la obra, caso en el cual se consideraba que debía realizarse una licitación o selección abreviada^[18]. En este caso, se priorizaba el proceso utilizado para la contratación de obra, al parecer atendiendo al carácter de la prestación principal.

A pesar de lo anterior, la práctica contractual de las entidades muestra que celebran este tipo de negocios jurídicos, por ejemplo, para el suministro de equipos que involucren prestaciones adicionales para su instalación, o que incluyan servicios de mantenimiento y de capacitación para su entrega y puesta en funcionamiento. En estos casos, las entidades no celebran un contrato de compraventa y otro de suministro de bienes muebles, o un contrato de obra y o otro de prestación de servicios, sino que realizan un solo negocio jurídico que cuenta con una prestación principal y unas accesorias relacionadas.

En este contexto, el análisis de la normativa aplicable dada la multiplicidad de prestaciones es importante para determinar aspectos como la modalidad de selección que debe utilizar la entidad, la eventual exigencia del Registro Único de Proponentes (RUP), y los requisitos habilitantes o ponderables que deben incorporar en el pliego de condiciones para la selección objetiva de la mejor oferta. En línea con lo señalado por el Consejo de Estado, ante la ausencia y vacío legislativo, se deberá utilizar como criterio de interpretación que ayude a dilucidar esta situación el de atender al carácter de la prestación principal. Bajo este criterio, será posible determinar el “objeto principal”, por ejemplo considerando la prestación que represente un mayor valor, previa justificación en los Documentos del Proceso.

iii) Adicional a los contratos que incluyen diversas prestaciones que corresponden a tipologías contractuales distintas, el Consejo de Estado se ha referido también a los contratos estatales que abarcan más de una prestación como parte de un mismo objeto contractual^[19]. En estos supuestos, el objeto puede incluir diversas actividades que se contraten mediante una misma tipología, como es el caso de la contratación de dos prestaciones distintas que correspondan a un mismo negocio jurídico de obra pública.

Sobre este asunto, el Consejo de Estado señaló que rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes, en virtud del cual las Entidades Estatales tienen libertad para determinar el contenido y las estipulaciones del contrato en el marco de las disposiciones previstas en el EGCAP, y en aquellas civiles y comerciales que correspondan. En virtud de lo anterior:

“[…] existe libertad en la determinación de la tipología y el objeto contractual, porque, según lo contempla el artículo 40 (inciso tercero) de la ley 80 de 1993, las partes pueden incluir “... las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración

[…]

El principio de la autonomía de la voluntad conlleva un reconocimiento de autodeterminación por parte de los sujetos contratantes, a los cuales se reconoce capacidad para regular aquellos intereses que les son propios […]”

Sin embargo, el ejercicio de dicha autonomía para determinar tanto la tipología como el objeto contractual no es ilimitado. En efecto, la actuación de las entidades deberá estar siempre enmarcada por el principio de legalidad, el cual impone los siguientes parámetros en materia de contratación estatal:

“a. El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes.

b. Las obligaciones que pueden llegar a pactarse en un negocio jurídico estatal no se circunscriben a las consignadas en el estatuto de contratación estatal, en las normas civiles o comerciales, sino que pueden obedecer al libre querer de las partes.

c. Aún cuando se reconozca libertad en la determinación de las obligaciones, tratándose de contratos administrativos, estos siempre deben responder a la satisfacción de intereses generales, respetar el patrimonio público y ser acordes con el derecho colectivo a la moralidad administrativa. Esta circunstancia pone de presente que la libertad negocial reconocida a las autoridades administrativas no es equivalente a aquella reconocida a los particulares y por ello siempre está sometida a principios de derecho público.

d. El Estatuto General de Contratación Estatal, (sic) reconoce el poder a las partes de estipular obligaciones que den contenido a negocios jurídicos que no son nominados o típicos, posibilidad enmarcada obviamente dentro de las necesidades del servicio, sin que ello implique un desconocimiento de las limitaciones que puedan llegar a desprenderse del ordenamiento jurídico […]^[20]”.

Adicionalmente, el ordenamiento jurídico no dispuso alguna prohibición o límite que impida a las entidades pactar “objetos simultáneos”, “pluralidad de objetos” o “prestaciones mixtas”. Por el contrario, el principio de la autonomía de la voluntad permite que las Entidades Estatales tengan libertad para pactar el objeto del contrato, sus cláusulas y las obligaciones de las partes. En consecuencia, las entidades podrían establecer libremente la contratación de dos actividades como parte de un solo objeto contractual, según las necesidades que requieran satisfacer dentro del marco constitucional y legal.

iv) Al margen de lo expuesto, la posibilidad de celebrar “contratos mixtos” o pactar “pluralidad de objetos” tiene un límite claro relacionado con la conexidad o vinculación entre las actividades o prestaciones. Al respecto el Consejo de Estado señaló que:

“[…] Como elemento esencial para permitir la existencia de prestaciones mixtas en un mismo contrato y por lo tanto, la existencia de un contrato mixto es necesario que las prestaciones correspondientes que pretendan fusionarse se encuentren directamente vinculadas entre sí, de tal manera que mantengan relaciones de complemento y que permitan predicar su tratamiento solo como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de la necesidad de la entidad. No sería procedente incorporar en un solo contrato prestaciones que conservan su autonomía y no se encuentran directamente vinculadas con las otras prestaciones. Ahora bien, la doctrina se ha referido a los contratos atípicos y los ha clasificado en dos categorías: los contratos que no tienen tipicidad legal pero si tienen tipicidad social, y por otra, aquellos contratos que no tienen tipicidad legal ni social. Dentro de los contratos atípicos con tipicidad social, se consideran incluidos los contratos mixtos, que en virtud del principio de la autonomía de la voluntad los particulares pueden crear nuevas figuras contractuales, en donde se conjugan los elementos de diversos contratos típicos en un solo contrato el cual tomará la denominación de contrato mixto. Por otra parte, en los contratos que no tienen tipicidad legal ni social, se encuentran las uniones de contratos. (…) Es importante diferenciar los contratos mixtos de las uniones de contratos, ya que en el contrato mixto existe un solo contrato, con elementos de diversos contratos, mientras que en las uniones de contrato cada contrato mantiene su régimen y autonomía. Este elemento de distinción, según esta doctrina, corresponde a identificar la causa del contrato, es decir, el móvil que tiene la administración para celebrar el contrato. Si hay unidad de causa corresponderá a un contrato mixto, si hay diversidad de causas, estaremos frente a una unión de contratos […]^[21]”. [Énfasis propio]

La doctrina también ha resaltado la importancia del criterio de conexidad cuando las entidades pacten pluralidad de objetos o prestaciones mixtas, en los siguientes términos:

“Es posible que la necesidad del servicio que lleva a la administración a iniciar el proceso precontractual contemple prestaciones mixtas a cargo del concurrente, que puedan tipificar diferentes tipos de contratos.

El objeto de un proceso de selección puede corresponder al suministro de equipos de alta tecnología, con la instalación y construcción de obras para el efecto, y prestaciones de servicio de mantenimiento de los bienes, soporte sobre la infraestructura informática y capacitación a los funcionarios de la entidad. Los contratos ‘llave en mano’ donde se pacta un resultado, para entregar el objeto contratado en pleno funcionamiento, pueden incorporar prestaciones de suministro de bienes, construcción de obras y prestación de servicios.

Estos procesos de selección podrán adelantarse con pluralidad de objetos, siempre y cuando las prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí, resulten complementarias o deban ser tratadas como inescindibles o en forma integral [...]^[22]. [Énfasis propio]

Además de lo anterior, es importante resaltar que la acumulación o inclusión de pluralidad de objetos no implica que las entidades puedan desconocer las características que les son propias y que ha determinado el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, si un contrato incluye la elaboración de diseños y la construcción de la obra, esto no implica que la entidad pueda considerar el precio para la selección del consultor que realice la primera actividad. Sobre esto, el Consejo de Estado resalta que las entidades no podrán tener en cuenta ese factor para la calificación de las ofertas de diseño en virtud del principio de selección objetiva, por lo que “las entidades deberán tener máximo cuidado de no desconocer las características especiales de los diferentes objetos contractuales”. En este escenario:

“[…] entiende la Sala que en virtud de las necesidades que deban ser atendidas por las entidades estatales, cuando estas necesiten adelantar un proceso de selección con varios objetos contractuales se deberá́ acatar plenamente el principio de selección objetiva, como en cualquier caso de contratación estatal, previendo que en la calificación respecto de los ítems referentes al contrato de consultoría no se incluya el factor precio, así como, en la calificación referente a la obra, que no se incluya el menor plazo ofrecido”.

De conformidad con lo expuesto, cuando las entidades pretendan pactar contratos mixtos o pluralidad de objetos deberán tener en cuenta el criterio de conexidad entre las prestaciones, así como adoptar las medidas necesarias en los documentos del proceso que garanticen el respeto del principio de selección objetiva.

iv) Finalmente, con respecto a la posibilidad de que las distintas prestaciones o actividades incluidas en un mismo objeto contractual cuenten con Certificados de Disponibilidad Presupuestal –en adelante CDP– diferentes es preciso indicar que la normativa en materia de contratación estatal no señala la forma específica en que las entidades deben expedir este Certificado o apropiar los recursos del contrato a suscribir.

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 estableció el régimen presupuestal en la contratación estatal. En desarrollo del principio de economía, impone las siguientes reglas:

“6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. 

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[…]

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios. […]”^[23]. [Énfasis fuera del texto original]

Como se observa, la norma establece la oportunidad en que las entidades deben expedir el CDP cuando adelanten procesos de contratación. En procesos competitivos, la entidad debe expedir el certificado antes de que inicie formalmente la etapa de selección del contratista, es decir, previo a la expedición y publicación del acto administrativo de apertura del proceso. De esta manera, no es obligatorio contar con el certificado en las etapas preparatorias del proceso de selección, como al momento de publicación del aviso de convocatoria pública, en la publicación de los estudios previos o del proyecto de pliego de condiciones en los procesos licitatorios. En los procesos de mínima cuantía deben contar con el CDP al momento de la invitación pública, y cuando contraten directamente, al momento en que inicie el proceso de negociación con el futuro contratista ^[24].

Este mandato de la Ley 80 de 1993 está en consonancia con el principio constitucional de legalidad del gasto público, el cual acarrea la obligación de contar con disponibilidad presupuestal antes de asumir un gasto o una obligación. Adicionalmente, es una manifestación del principio de economía porque obliga a las entidades contratantes a que verifiquen administrativamente que cuentan con los recursos necesarios para cumplir los compromisos que asuman en la relación negocial antes de celebrar el contrato, e incluso, antes de expedir los actos administrativos derivados de su actividad contractual.

En armonía con el numeral 6° del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 –Estatuto Orgánico del Presupuesto– se refiere al deber de contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal como garantía de que existen los recursos necesarios para abrir procedimientos de selección e iniciar procesos de suscripción de contratos. La norma señala que:

“Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.  

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.  

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.  

[…]  

Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38 de 1989, art. 86, Ley 179 de 1994, art. 49)” [Énfasis propio].

Según lo expuesto, la normativa determina que el CDP es un requisito indispensable para que las entidades puedan asumir compromisos u obligaciones de tipo contractual que afecten su presupuesto, con el fin de garantizar que existe apropiación presupuestal para atender los gastos asociados al contrato. Por otro lado, en materia de contratación estatal, el EGCAP establece la oportunidad con que las entidades contratantes deben tramitar este certificado en sus procesos contractuales. Mas allá de estos factore, el ordenamiento jurídico no impone a las entidades una forma específica en que deban apropiar los recursos.

Al respecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha sostenido que las normas presupuestales no señalan, por ejemplo, si las entidades deben expedir un CDP global para amparar varios compromisos que asuman durante la vigencia fiscal, o si deben expedir un CDP para cada compromiso^[25]. De esta forma, la norma se limita a establecer la expedición del CDP como requisito previo a la adquisición, junto con la posterior expedición del registro presupuestal. En este contexto, corresponde a las Entidades Estatales determinar en cada caso la forma en que realizarán la apropiación de los recursos y la forma en que adelantarán el trámite de expedición del CDP, en el marco de las normas presupuestales y de contratación estatal.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido a los contratos Mixtos y objetos sociales con prestaciones mixtas en los conceptos con radicados 2201913000009572 y 2201913000009588 del 24 de diciembre de 2019, C–933 de 2022, C–484 del 09 de octubre de 2024. entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Rad. 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

2. Concepto Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Ref.: 1-2006-031073 / 3-2006-009888 ↑

3. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. Tomo Décimo – Obligaciones y contratos 1. Santiago de Chile, Nascimiento, 1936. ↑

4. “[...]el negocio jurídico es un acto de autonomía privada jurídicamente relevante; acto de autorregulación de los propios intereses: la ley no delimita totalmente su contenido, señala orientaciones y límites a la actividad dispositiva, indaga sobre su observancia y, no hallando reparo que formular, interpreta el comportamiento, lo ubica dentro del marco de circunstancias en que se realizó y, una vez encasillado dentro de uno de los tipos socialmente reconocidos, le asigna los efectos que mejor correspondan a la determinación particular así alindada y calificada”. (HINESTROSA, Fernando, Tratado de las Obligaciones II De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico, Volumen I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 107). ↑

5. El artículo 2º define, para los efectos del ámbito de sujeción del estatuto, que se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de abril de 2002, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Rad. 1999-0290-01 (17.244). ↑

7. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 23 de septiembre de 1997. Rad. S-701. ↑

8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 15 de mayo de 2018. Rad. 2335. ↑

9. Messineo Ob. Cit. Pág. 394 ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de abril de 2005. Rad. No 14651. C.P. Ramiro Saavedra Becerra ↑

11. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia de 12 de marzo de 2009. C.P. Gustavo Aponte Santos. Rad. 1942. ↑

12. SUÁREZ BELTRÁN, Gonzalo. Estudios de derecho público contractual: Bogotá: Legis, 2014. p. 238. Al respecto, la doctrina considera que “Esta clase de contratos está constituida por aquellas figuras cuyos elementos son conocidos (elementos legales); dispuestos, sin embargo, en combinaciones diferentes a las que se pueden apreciar en los contratos típicos y que, además, han sido tomadas de más de un tipo de contrato. Estos elementos pueden encontrarse en una relación de coordinación o de subordinación” (Cfr. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos mercantiles: contratos atípicos. Octava edición. Bogotá: Legis, 2015. p. 36). ↑

13. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

14. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de diciembre de 1956. M.P. Pablo Emilio Manotas. Decisión publicada en el Gaceta Judicial LXXXIV, No. 2177-2180. p. 317. Este criterio se adoptó explícitamente en el derogado artículo 3.3.1.1 del Decreto 734 de 2012. Concretamente, el inciso cuarto disponía que ““En el caso de que el objeto contractual incluya los servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública y selección abreviada, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto, sin perjuicio de lo previsto para la mínima cuantía. En todo caso, el equipo de profesionales y expertos propuestos deberá ser aprobado por la entidad”. ↑

15. Por ello, explica que “[…] todos estos criterios de interpretación no son, en último análisis más que especificaciones del principio de la analogía, inspiradas en las peculiaridades de cada materia. De aquí, también, que el criterio de interpretación más serio, respecto del contrato innominado mixto, es, además de la aplicación directa de las reglas generales sobre los contratos, el de la aplicación analógica de las singulares relativas al contrato nominado dado, que se manifiesten como las más adecuadas al contrato mixto que se debe interpretar, y si éstas no existen, entonces recurrir a las de la analogía iuris” (ibidem). ↑

16. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Interpretación del contrato atípico a la luz de la jurisprudencia colombiana. En: Los contratos en el derecho privado. Bogotá: Legis – Universidad del Rosario, 2009. p. 48. ↑

17. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018. Rad. 2.386. C.P. Edgar González López. ↑

18. El parágrafo 4 del artículo 3 del Decreto 2474 de 2008, señalaba “Parágrafo 4°. En el caso de contratos en los que se involucre diseño y construcción, la entidad deberá poner a disposición de los oferentes además de los elementos mínimos a los que hace referencia el presente artículo, todos los documentos técnicos disponibles para el desarrollo del proyecto”. De forma similar, el artículo 54 de dicha norma dispuso que “[…] i el objeto contractual involucra servicios de consultoría y otras obligaciones principales, como por ejemplo en el caso de ejecución de proyectos que incluyen diseño y construcción de la obra, la escogencia del contratista deberá adelantarse mediante licitación pública, selección abreviada o contratación directa, según corresponda de conformidad con lo señalado en la ley y en el presente decreto” ↑

19. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Rad. 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

20. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Rad. 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

21. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Rad: 11001-03-06-000-2018-00124-00(2386). C.P: Édgar González López ↑

22. GONZÁLEZ LÓPEZ, Edgar: “El Pliego de Condiciones en la Contratación Estatal”, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 211. Citado en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Rad. 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. ↑

23. Ley 80 de 1993, artículo 25. ↑

24. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 12 de Agosto de 2014. Radicado 28565: https://servicios.consejodeestado.gov.co/WebRelatoria/ce/index.xhtml ↑

25. Concepto Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Certificado de Disponibilidad Presupuestal. Ref.: 1-2006-031073 / 3-2006-009888 ↑