ADMINISTRACIÓN DELEGADA

Texto del concepto

ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Noción – Definición – Mandato – Administración y pago

La “administración delegada” corresponde a un contrato atípico, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha entendido, por lo menos, de dos maneras: i) como un mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

[…]

Así pues, teniendo en cuenta que el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispuso que podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, de acuerdo con las normas civiles, comerciales, que correspondan a su esencia y naturaleza, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración, las entidades estatales podrán celebrar la administración delegada como forma de mandato, por el cual la entidad estatal contratante –mandante– encomienda a la entidad estatal contratista –mandataria– la administración de un proyecto.

Por otro lado, según se indicó, la administración delegada puede concebirse como una forma de pago de contratos como el de obra pública o el de interventoría. En efecto, dentro de la forma de pactar la metodología de ejecución y el precio de los contratos estatales de obra pública, las partes pueden emplear distintos sistemas, como, por ejemplo, i) el “precio global” –en el que se paga “a mano alzada” el objeto del contrato–; ii) los “precios unitarios” –en los cuales se suelen detallar los costos directos, diferenciándolos de los costos indirectos de administración (A), imprevistos (I) y utilidades (U)–, o iii) la “administración delegada”, que consiste en la modalidad en virtud de la cual el contratista recibe unos recursos destinados a cubrir los costos de un determinado proyecto –siendo lo más común que se aplique en la ejecución de obras públicas– (recursos de inversión o entregados en administración), por cuya labor obtendrá, a título de pago, unos honorarios por la administración.

ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Delegación de funciones contractuales – Distinción

[…] las entidades estatales pueden suscribir contratos interadministrativos que, en cumplimiento de un mandato sin representación, incluyan la ejecución de actividades como la celebración de contratos derivados. Sin embargo, la ejecución de subcontrataciones en cumplimiento de las obligaciones del contrato no implica una delegación de la función de contratación en cabeza de la administración […]

La delegación de la función contractual implica una actuación administrativa mediante la cual el titular de la función –delegante–, previa autorización expresa por parte del órgano que asignó originalmente la competencia, invista voluntaria y formalmente de autoridad a quien ejerce un cargo subordinado –delegatario–, para que asuma una o varias de las atribuciones del primero. Se trata entonces de una transferencia de las funciones que conlleva un acto formal de delegación, y que dista de los procesos de selección que adelanten contratistas para el cumplimiento de un mandato específico en el contexto de un contrato interadministrativo.

[…] en virtud de la autonomía de la voluntad, y del objeto específico del contrato, sea necesario que el contratista desarrolle acciones como la selección y contratación de personal, o la subcontratación de algunas actividades. La ejecución de estos actos debe tener como finalidad dar cumplimiento a las obligaciones pactadas y lograr el objeto convenido, pero no debe confundirse con la delegación de las funciones de contratación que se encuentren en cabeza de la entidad contratante.

Bogotá D.C., [Día] de [Mes.NombreCapitalizado] de [Año]

Señor

Rodrigo Ancizar Giraldo Franco

rodriagiraldo2705@hotmail.com

San Rafael, Antioquia

Estimado señor Giraldo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 7 de julio de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:

“si las entidades del estado pueden celebrar contratos interadministrativos por administración delegada de recursos para ejecutar una obra pública, se pregunta:

El objeto social de la entidad estatal debe tener relación directa con la administración delegada de recursos o con los contratos de obra.

Si el decreto 3153 de 1953 está vigente, que ocurre entonces en la aplicación de este decreto? además se puede pactar en el contrato interadminsitrativo que el contratista- entidad oficial- le recaude las estampillas que se se general e igualmente el impuesto de seguridad. cuando estas entidades contratan en forma directa con otra entidad no estaría violando el articulo 87 de la ley 489 del 98si el valor del contrato esta conformado por la contraprestación esta corresponde al valor de los honorarios o al valor de la obra o valor de los dos”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: “(i) ¿Es jurídicamente viable que las Entidades Estatales celebren contratos interadministrativos bajo la modalidad de administración delegada de recursos para la ejecución de obras públicas cuando su objeto social no guarda relación directa con la administración de recursos o con la contratación de obra?. En caso afirmativo, (ii) ¿cuál es la incidencia de la vigencia y aplicación del Decreto 3153 de 1953 en este tipo de contratos? (iii) ¿Es procedente pactar en el contrato interadministrativo que la entidad contratista, también entidad oficial, recaude las estampillas y el impuesto de seguridad correspondientes?. Asimismo, cuando estas entidades contratan directamente con otra entidad estatal, (iv) ¿se configura o no una vulneración del artículo 87 de la Ley 489 de 1998?. (v)Finalmente, para efectos de determinar el valor del contrato, ¿la contraprestación debe entenderse como el valor de los honorarios por administración, el valor total de la obra, o la suma de ambos conceptos?”

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

La “administración delegada” corresponde a un contrato atípico, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha entendido, por lo menos, de dos maneras: i) como un mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

Al respecto, el Consejo de Estado se refirió a la administración delegada en el contrato de obra pública así:

“El contrato de obra pública por administración delegada no constituye una figura nueva en el derecho colombiano como que de él ya se ocupaba tanto el artículo 85 del decreto 150 de 1976, como los artículos 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante.

Bajo este sistema la administración paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad”^[1].

En este mismo contexto, la Sección cuarta del Consejo de Estado precisó que la administración delegada reviste de la misma esencia de la relación contractual propia del mandato, en el entendido de que el contratista representa, administra y gestiona el contrato^[2]. Por ello, el contratista recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios, imponiéndosele, en virtud del principio de transparencia, el deber de identificar con claridad cada uno de estos valores y de rendirle cuentas a la entidad contratante, como a los órganos de control, si estos lo solicitan. Así lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Según la jurisprudencia del Consejo de Estado (sección tercera, sentencias de 12 de septiembre de 1994 y 23 de marzo de 1995), el sistema de administración delegada se realiza ‘por cuenta y riesgo del contratante’, por lo cual coloca al contratista en la posición de un representante que no contrae obligaciones a nombre propio sino del contratante, salvo en tratándose de subcontratos, o sea cuando el contratista encomienda la ejecución de parte del objeto del contrato a un tercero, pues en este evento el subcontratista se vincula en forma directa e independiente con el contratista.

Se comprende entonces que corresponda a la entidad contratante suministrar los fondos necesarios para el cumplimiento de las funciones u obligaciones del contratista; fondos que el administrador delegado manejará bajo su propia responsabilidad, con la obligación de rendir cuentas a la entidad respectiva y a la Contraloría General de la República. Adicionalmente, también se podrán suministrar al contratista equipos y elementos de propiedad de la entidad contratante”^[3].

Posteriormente, el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil^[4], indicó que los contratos de administración delegada, se puede pactar la ejecución de un proyecto en su totalidad, donde la Entidad Estatal mantiene la titularidad de éste y de los dineros destinados para su ejecución, mientras que el contratista sólo los administra y ejecuta a cambio de una contraprestación, que cuando se entrega a título de pago, se desplaza al patrimonio del contratista sin ningún condicionamiento.

En este contexto, es preciso citar la sentencia del 20 de noviembre de 2020^[5], que reiteró que si bien las normas del mandato se integren al contenido del contrato de obra por administración delegada no quiere decir que el contratista obre en nombre y representación del contratante frente a terceros. Sobre el tema, la providencia reiteró que la representación no es un elemento de la esencia de este negocio jurídico, como se deduce del artículo 2.177 del Código Civil, que prescribe que el “mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre, caso en el cual no obliga respecto de terceros al mandante”. De igual forma, el inciso segundo del artículo 1.262 del Código de Comercio también contempla que “el mandato [comercial] puede conllevar o no la representación del mandante”.

En ese sentido, la providencia en cita indicó que el elemento esencial que se debe observar del contrato de mandato es que el mandatario obra por cuenta del mandante en cumplimiento de su gestión. Esto quiere decir que, los efectos patrimoniales de los actos que ejecute el mandatario en su administración se radican en cabeza del mandante siempre que no se exceda en los límites de su encargo, como se deduce de los artículos 2.186 del Código Civil y 1.266 del Código de Comercio^[6].

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el mandato puede constituir representación o no, y que cuando las partes optan que se ejerza sin representación conlleva que:

“entre mandante y terceros no surjan vínculos jurídicos y carezcan, por ende, de legitimación para emprender acciones judiciales entre sí. No obstante, esto no quiere decir que el sustituido se mantenga totalmente al margen de la situación y que los resultados del negocio no lo alcancen: (…) aunque obra frente a terceros en nombre propio, sigue haciéndolo por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio, de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto”^[7].

En sentencia del 15 de octubre de 2021^[8], el Consejo de Estado precisó que la administración delegada involucra la realización o ejecución de la obra encomendada junto con la administración de los fondos, por lo que el administrador delegado ejerce las funciones propias de un intermediario al realizar su gestión por cuenta y riesgo del mandante, propietario de la obra, pero, a su vez, despliega las obligaciones propias del contrato de confección de obra material, cuyo objeto es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y plazos convenidos.

Recientemente, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio de 2023, reiterando lo expuesto por esta corporación frente a la esencia del mandato en la administración delegada, señaló lo siguiente:

“En el contrato de obra por administración delegada, el administrador delegado, se encarga, por cuenta y riesgo del contratante, de la ejecución del objeto convenido, figura que por ende entraña la relación contractual propia del mandato, pues en los términos del artículo 2142 del Código Civil, el contratante “confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera”, y con ocasión de la ejecución del encargo, el mandatario, a su vez y como regla general, contrata en nombre del mandante; no obstante, la regla general antes indicada tiene su excepción, pues tal como es dispuesto por el artículo 2177 ejusdem, el mandatario “puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante” y “si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante^[9]”

Así mismo, sobre la subcontratación en el marco de la administración delegada, indico que “aunque el administrador delegado tiene como obligación esencial tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, la cual es de propiedad de la entidad estatal, “en el evento de que el administrador delegado celebre subcontratos para efectos de la ejecución del objeto convenido, él será el único responsable de los mismos”^[10]. En este sentido, si bien la administración delegada implica la realización o ejecución de la obra encomendada, junto con la administración de los fondos, en caso de que se celebren subcontratos no se genera una relación jurídica entre la entidad contratante y los terceros.

De igual forma, vale la pena señalar lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de octubre de 2023, en el cual se precisa que el contrato de administración delegada es de los llamados contratos atípicos o innominados, de modo que, al no estar regulados, necesariamente debe consultarse lo pactado por las partes y desentrañar las intenciones y objetivos que acordaron al suscribir el acuerdo ^[11].

Así pues, teniendo en cuenta que el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 dispuso que podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, de acuerdo con las normas civiles, comerciales, que correspondan a su esencia y naturaleza, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración, las Entidades Estatales podrán celebrar la administración delegada como forma de mandato, por el cual la Entidad Estatal contratante –mandante– encomienda a la Entidad Estatal contratista –mandataria– la administración de un proyecto.

Por otro lado, según se indicó, la administración delegada puede concebirse como una forma de pago de contratos como el de obra pública o el de interventoría. En efecto, dentro de la forma de pactar la metodología de ejecución y el precio de los contratos estatales de obra pública, las partes pueden emplear distintos sistemas, como, por ejemplo, i) el “precio global” –en el que se paga “a mano alzada” el objeto del contrato–; ii) los “precios unitarios” –en los cuales se suelen detallar los costos directos, diferenciándolos de los costos indirectos de administración (A), imprevistos (I) y utilidades (U)–, o iii) la “administración delegada”, que consiste en la modalidad en virtud de la cual el contratista recibe unos recursos destinados a cubrir los costos de un determinado proyecto –siendo lo más común que se aplique en la ejecución de obras públicas– (recursos de inversión o entregados en administración), por cuya labor obtendrá, a título de pago, unos honorarios por la administración. Sobre este aspecto, la doctrina ha señalado lo siguiente:

“La administración delegada es una modalidad de pago poco usada en la actualidad, pero, al fin y al cabo, empleada ocasionalmente. En ella el contratista se compromete a ejecutar un trabajo, pero con los recursos económicos, materiales y/o la maquinaria del Estado. Desde este punto de vista se diferencia sustancialmente del precio global y del unitario, donde lo normal es que el contratista pone estos recursos para ejecutar el trabajo.

[…]

Los aspectos claves de este negocio, en función del precio, tienen que ver con el hecho de que la entidad estatal asume la obligación de poner el dinero para que el contratista compre los materiales, pague el arriendo de la maquinaria, del personal de trabajo, y demás elementos necesarios para la construcción; y el contratista se compromete a construir con estos recursos puestos a su disposición; no se le paga un precio unitario o global, sino una administración, por el hecho de poner su conocimiento y esfuerzo al servicio de la construcción de una obra, la cual ejecuta con los recursos del Estado^[12]”

De igual forma, se ha señalado que “en la administración delegada el contratista se compromete a construir una obra y la entidad estatal asume los valores de los subcontratos que debe celebrar el contratista para cumplir con el objeto, con un valor adicional que corresponde a los honorarios de administración (costos de personal, oficinas, vehículos, etc) y la utilidad”. De esta forma, se refiere a este sistema de pago como el de costes y costas: “Coste” comprende todos los gastos de construcción (materiales, mano de obra, ect); “costas” comprende la utilidad del cocontratante. La suma de estos rubros traduce el precio de la obra”^[13].

En consecuencia, el principio de autonomía de la voluntad de las partes, reconocido en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, así como en el artículo 1602 del Código Civil, es viable que las Entidades Estatales celebren contratos en los que se pacte la administración delegada de los recursos, bien como forma de mandato o modalidad de pago.

En suma, como lo ha expuesto esta Subdirección, si la Entidad Estatal requiere contratar con otra Entidad Pública, podrá celebrar un contrato interadministrativo, en el que se puede incluir la administración delegada, bien como forma de mandato o como modalidad de administración de los recursos de inversión de una obra o proyecto y de pago también de los honorarios. En todo caso, para la celebración de los contratos interadministrativos es indispensable que la entidad ejecutora cuente con un objeto que, de acuerdo con la ley o el reglamento, sea idóneo para la ejecución de la actividad contratada, y que la administración delegada este definida o concertada en la ejecución de un objeto contractual específico, ya sea enmarcado en la ejecución de proyecto u obra, como se procede a exponer.

ii) En relación con el segundo problema jurídico, es jurídicamente viable que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado celebren contratos interadministrativos con otras Entidades Estatales.

En efecto, la doctrina ha señalado que “se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”^[14]. Aunque la Ley 80 de 1993 no definió ni desarrolló esta tipología contractual, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales^[15]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales, sin que importen las normas que regulan la relación contractual.

Aclarado lo anterior, en relación con la modalidad de selección, la Ley 1150 de 2007 establece que las Entidades Estatales pueden suscribir contratos interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Al respecto, el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la mencionada ley, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, estableció lo siguiente:

“Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modificase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”.

Así, la suscripción de contratos interadministrativos mediante contratación directa tiene como requisito que las obligaciones del negocio jurídico tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, según lo establecido en la ley o en sus reglamentos. La condición impuesta por el legislador para la suscripción de estos contratos se establece a efectos de constatar que el ejecutor cuente con la capacidad jurídica para contraer las obligaciones establecidas en el contrato. Frente a las EICE, a las cuales se refiere en su consulta, esto implica que cuenten con la capacidad jurídica para ejecutar lo pactado en el contrato interadministrativo, de manera que su objeto social les permita la ejecución de las actividades acordadas.

Al respecto, en pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se señaló que:

“Esta exigencia significa que la entidad estatal ejecutora (contratista) posee la capacidad jurídica y financiera, el soporte técnico y operativo y la experiencia acreditada para ejecutar ella misma el objeto contractual, por lo que todo tipo de “intermediación” en la materia se encuentra proscrito por la ley; además, se trata de un requisito general para poderse obligar válidamente (artículo 1502 C.C)”^[16].

De otro lado, la ley también establece excepciones a la facultad de celebrar de forma directa contratos interadministrativos cuando ciertas tipologías sean ejecutadas por algunas Entidades Estatales. El inciso segundo de la norma transcrita establece que se exceptúan de la causal los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública en los que los ejecutores sean “instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras”. En estos casos, las entidades no podrán celebrar los contratos interadministrativos de manera directa, sino que deberán adelantar procesos competitivos, de acuerdo con las demás modalidades de selección establecidas en el EGCAP, como la licitación pública o la selección abreviada.

En este sentido, la norma señaló de manera explícita los sujetos y los objetos de los contratos interadministrativos que no pueden celebrarse mediante contratación directa. En dicha descripción, la ley no estableció que la excepción sea aplicable a las EICE, por lo que no prohibió que estos sujetos celebren de manera directa contratos interadministrativos con las Entidades Estatales. En consecuencia, es posible afirmar que frente a las EICE aplica la regla general, y pueden celebrar contratos interadministrativos sin distinción de objeto.

Entonces, la celebración de contratos interadministrativos por las EICE será posible siempre que del análisis jurídico, técnico y financiero se concluya que es viable su suscripción. Aunado a lo anterior, el objeto de la entidad ejecutora del contrato, señalado en la ley o en sus reglamentos, debe permitir que cumpla las obligaciones y realice las actividades que se derivan del acuerdo de voluntades. Cuando las EICE actúen como ejecutoras, dicha capacidad deberá ser confirmada de acuerdo con lo establecido en el objeto social de la empresa.

Finalmente, sobre el régimen aplicable a los contratos interadministrativos celebrados con EICE, se resalta que su ejecución está sometida por regla general al EGCAP, salvo los casos en que (i) la entidad ejecutora desarrolle actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional ^[17], (ii) desarrollen actividades en mercados regulados, así como (iii) cuando el contrato tenga por objeto directo la ejecución de las actividades comerciales e industriales propias de dichas empresas^[18]. En otras palabras, el respectivo contrato interadministrativo podrá ejecutarse bajo normas distintas a las dispuestas en el EGCAP si la EICE actúa en competencia, o cuando exista una relación inmediata entre el objeto del contrato y la su actividad propia.

En conclusión, la celebración de contratos interadministrativos con EICE es jurídicamente viable por el criterio orgánico según el cual el contratista ejecutor es una Entidad Estatal o persona jurídica de derecho público, independientemente de los casos en que cuente con un régimen especial de contratación. Adicionalmente, la ley no incluyó a las EICE dentro de las excepciones a la contratación directa de contratos interadministrativos, por lo que se encuentran facultadas para suscribir este tipo de acuerdos con independencia de su objeto. De cualquier modo, para la suscripción del contrato será indispensable que el objeto de la entidad ejecutora tenga relación directa con las obligaciones a ejecutar, de lo contrario, no se cumpliría con el requisito establecido en la ley, aun cuando las EICE cumplan con el criterio orgánico de ser entidades estatales.

En cuanto a la celebración de contratos interadministrativos por parte de las EICE no implica, por sí misma, una vulneración del artículo 87 de la Ley 489 de 1998, siempre que dichos contratos se celebren en el marco de las competencias legales asignadas y respetando los principios de igualdad y libre competencia establecidos en la Constitución Política. El artículo 87 dispone que las EICE, como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución y la ley confieren a la Nación y a las entidades territoriales. Sin embargo, establece una limitación expresa según la cual, cuando desarrollen actividades que, por razón de su objeto, compitan con empresas privadas, no podrán ejercer tales privilegios o prerrogativas si ello implica un menoscabo a los principios de igualdad y libre competencia. Esta restricción se proyecta directamente en la forma como estas entidades participan en el mercado y contratan, en especial mediante la modalidad del contrato interadministrativo.

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, las EICE son entidades estatales y, salvo disposición legal especial, están sometidas a dicho régimen, mientras que el artículo 2 numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 permite que los contratos interadministrativos celebrados entre Entidades Estatales se exceptúen de los procedimientos de selección objetiva, siempre que la entidad contratista esté legalmente habilitada para ejecutar el objeto contractual con sus propios medios. Por lo tanto, aunque las EICE están facultadas para celebrar contratos interadministrativos, deben abstenerse de ejercer prerrogativas que, en contextos de competencia con el sector privado, generen ventajas indebidas derivadas de su condición de entidad estatal, pues ello sí constituiría una vulneración al artículo 87 de la Ley 489 de 1998.

Seguidamente, en un contrato interadministrativo que contemple un mandato sin representación para la administración delegada de recursos, la posibilidad de que la entidad ejecutora asuma actividades como el recaudo de estampillas o impuestos dependerá estrictamente de lo que dispongan las normas que regulan cada tributo en particular.

Lo anterior implica verificar no solo la ley que crea o regula el gravamen, sino también los acuerdos u ordenanzas que lo instituyen en el ámbito territorial, el estatuto orgánico de rentas de la respectiva entidad territorial y demás disposiciones reglamentarias aplicables. La naturaleza jurídica de los tributos y su destinación específica exige que cualquier encargo de recaudo esté expresamente autorizado por la norma que lo regula, pues, en principio, el recaudo de ingresos públicos constituye una función administrativa atribuida a las entidades competentes. De ahí que, en cada caso concreto, sea necesario analizar si el encargo de recaudo se ajusta al marco normativo y si la actividad encomendada se encuentra comprendida dentro del objeto contractual. Este análisis debe incluir la verificación de que no se trate de competencias indelegables por su naturaleza, en especial aquellas que involucren potestades propias de la autoridad fiscalizadora o sancionatoria, las cuales están reservadas a la entidad contratante y no pueden ser asumidas por el ejecutor del contrato.

iii) Respecto del valor total del contrato, este comprende tanto los recursos de inversión destinados a la ejecución del proyecto u obra, los cuales, pese a ser administrados por la entidad ejecutora, permanecen en todo momento bajo la titularidad de la entidad contratante, como los honorarios de administración pactados a favor del ejecutor. Esta estructura implica que la contraprestación no se limita a uno solo de estos componentes, sino que abarca ambos, los cuales deben estar claramente identificados, discriminados y justificados en el clausulado y en los documentos financieros del contrato. En consecuencia, la cuantificación del valor total del contrato debe reflejar fielmente la suma de estos conceptos, preservando su naturaleza y destinación, y garantizando que las erogaciones se efectúen de acuerdo con las condiciones pactadas y las disposiciones presupuestales aplicables.

Ahora bien, es jurídicamente viable que en un contrato interadministrativo para la administración delegada de recursos se pacten honorarios a favor del contratista por concepto de las labores de administración que adelanta. Por ejemplo, en el caso en que la administración delegada tenga por objeto la construcción de una obra, la entidad estatal contratante asume los valores de los subcontratos que debe celebrar el contratista para cumplir con el objeto, junto con un valor adicional que corresponde a los honorarios de administración (costos de personal, oficinas, vehículos, etc) y la utilidad a favor de la entidad que ejecuta el mandato. En este sentido, es válido que el mandante reconozca a la entidad ejecutora una suma de dinero a título de “honorarios” por concepto de la administración que realiza de los recursos con miras a lograr el objeto convenido.

iv) Finalmente, debe señalarse que, el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la contratación de las Entidades Estatales debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar estas actuaciones.

1. Referencias normativas y jurisprudenciales:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre contratos cuyo objeto se contempla la administración delegada de recursos esta entidad se ha pronunciado en los conceptos C-593 de del 9 de octubre de 2020, C-691 del 27 de noviembre de 2020, C-173 del 23 de abril de 2021, C-021 de 24 de febrero de 2023, C-160 de 2023, C-911 del 31 de diciembre de 2024 y C-134 del 24 de febrero de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.  

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

Twitter: @colombiacompra

Facebook: ColombiaCompraEficiente

LinkedIn: Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente Instagram: @colombiacompraeficiente_cce

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 06 de junio de 2007. Radicación No. 25000-23-26-000-1996-02482-01(17.253). Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

2. Consejo de Estado, Sección Cuarta, de fecha 16 de septiembre de 2010. Consejera Ponente: CP. Carmen Teresa Ortiz Exp. 16605. ↑

3. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 7 febrero de 1997, Rad. 934, C. P. Javier Henao Hidrón.

   ↑

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 2298 del 8 de marzo de 2017. Consejero Ponente: Edgar González López. ↑

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 20 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 47201. ↑

6. En este sentido, la jurisprudencia de la Subsección ha destacado que “[d]os de los elementos descriptores que tanto la legislación civil como la mercantil comparten en torno al mandato aluden a i) que la gestión confiada se hace por cuenta y riesgo del mandante y ii) los actos ejercidos por el mandatario no obligan al mandante si han excedido los límites del encargo”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 1 de octubre de 2018. Exp. 57.897. C.P Marta Nubia Velásquez Rico. ↑

7. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de abril de 2007. Magistrado Ponente. Pedo Octavio Munar Cadena. Exp. 00645. ↑

8. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia del 15 de octubre de 2021. Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Exp. 24376. ↑

9. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 20 de junio de 2023. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 61.174 ↑

10. Ibidem. ↑

11. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 18 de octubre de 2023. Magistrado Ponente. Iván Mauricio Lenis Gómez. Rad. 91382 ↑

12. MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Medellín: Librería Jurídica Sánchez, Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012, pp. 149-150. ↑

13. PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. pp. 423. ↑

14. DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Temis, 2016. p. 494. ↑

15. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

    Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

16. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Subsección A. Concepto del 26 de julio de 2016. Rad. 2257. consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

17. El artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011– dispuso un régimen exceptivo de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las EICE que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras EICE dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El artículo referido establece: “Artículo 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes” [Énfasis fuera del texto original] ↑

18. El estatuto estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público, con algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en el literal m) del numeral 1 del artículo 24: “m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”, o sea, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que se regirían por la regla general, salvo los casos de menor cuantía –previstos en el ordinal a), numeral 1 del artículo 24, original, de la Ley 80 de 1993–. Además, en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se señaló que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. ↑