CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO, ADMINISTRACIÓN DELEGADA

Texto del concepto

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Sujetos – Entidades Estatales

[…] el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual, sin que importen las normas que regulan la relación contractual. […]

[…] En esa línea, una interpretación sistemática de las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 permite considerar el contrato interadministrativo como una relación jurídica patrimonial, onerosa y conmutativa, cuya naturaleza y esencia es distinta a la de los convenios interadministrativos. De esta forma, el convenio interadministrativo es un negocio jurídico entre Entidades Públicas y cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común y, por tanto, tienen intereses convergentes o coincidentes, sin que se reciba por alguna de ellas el pago de un precio o contraprestación. Por su parte, el contrato interadministrativo, aunque también es celebrado entre Entidades Públicas, es un negocio jurídico generador de obligaciones al cual las partes acuden con intereses divergentes, y en el que existe una contraprestación directa a favor de la entidad contratista que ha entregado el bien, prestado el servicio o realizado la obra a favor de la entidad contratante.

EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Contratos interadministrativos

[…] es jurídicamente viable que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) celebren contratos o convenios interadministrativos para la ejecución de obras públicas. Esta posibilidad se fundamenta en el criterio orgánico, según el cual el contratista debe ser una Entidad Estatal o una persona jurídica de derecho público, sin que ello se vea limitado por la existencia de un régimen especial de contratación. Adicionalmente, las EICE no fueron excluidas de la posibilidad de celebrar esta tipología contractual mediate la modalidad de contratación directa previsto para los contratos interadministrativos en el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.

La celebración de contratos interadministrativos por las EICE será posible siempre que del análisis jurídico, técnico y financiero se concluya que es viable su suscripción. Aunado a lo anterior, el objeto de la entidad ejecutora del contrato, señalado en la ley o en sus reglamentos, debe permitir que cumpla las obligaciones y realice las actividades que se derivan del acuerdo de voluntades. Cuando las EICE actúen como ejecutoras, dicha capacidad deberá ser confirmada de acuerdo con lo establecido en el objeto social de la empresa. En consecuencia, la capacidad de la EICE para actuar como entidad ejecutora de una obra pública dependerá de su objeto social.

ADMINISTRACIÓN DELEGADA – Noción – Definición – Mandato

Tal como lo ha conceptuado anteriormente esta Agencia, la “administración delegada” corresponde, entonces, a un contrato atípico que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, puede ser entendido de dos formas: (i) como un contrato de mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o (ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

Inicialmente, los contratos de administración delegada fueron definidos en el marco de la contratación estatal para la ejecución de obras públicas.

Bogotá D.C., 24 de julio de 2024

Señor

Fernando José Gutiérrez Ibáñez

fernandog213@hotmail.com

Valledupar, Cesar

Estimado señor Gutiérrez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 13 de junio de 2025, en la cual pregunta lo siguiente:

“las EICE empresas industriales y comerciales del estado pueden suscribir convenios o contratos interadministrativos para contratar obras publicas si dentro de su objeto se encuentra esa actividad, si es asi es obligatorio realizarlo bajo la modalidad de administracion delegada o se puede realizar un contrato o convenio sin el uso de esa tipologia? y que regimen de contratacion deberia utulizar esa EICE para contratar los recirsos que hagan parte del convenio o contrato suscrito si es su manual o la ley 80 de 1993” [SIC]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado – en adelante EICE – pueden suscribir contratos o convenios interadministrativos para ejecutar obras públicas, si dicha actividad está contemplada en su objeto social?
2. ¿Es obligatorio que dichos contratos interadministrativos se celebren bajo la modalidad de administración o resulta jurídicamente viable su celebración bajo una modalidad distinta?
3. ¿Cuál es el régimen jurídico de contratación que debe aplicar una EICE para contratar los bienes, servicios u obras derivados del convenio o contrato interadministrativo?
4. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) En relación con el primer problema jurídico, es jurídicamente viable que las EICE celebren contratos interadministrativos con otras Entidades Estatales. La doctrina ha señalado que “se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”^[1]. Aunque la Ley 80 de 1993 no definió ni desarrolló esta tipología contractual, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales^[2].

De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean g, sin que importen las normas que regulan la relación contractual.

Bajo el criterio orgánico descrito, cualquier entidad puede contratar bajo la figura de un contrato interadministrativo con EICE, pues se trata de un acuerdo entre Entidades Estatales, según la definición que al respecto estableció el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

“1o. Se denominan entidades estatales: 

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles”. [Énfasis fuera del texto original]

Ahora bien, es importante aclarar que la doctrina y la jurisprudencia han resaltado las diferencias entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente:

“La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)”. ^[3]

En línea con lo anterior, la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 también señaló:

“La Sala de Consulta y Servicio Civil^[4] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala^[5] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales”^[6].^[7]

La referida corporación judicial resaltó la finalidad del acuerdo de voluntades como un factor de diferenciación entre las dos figuras. Si bien estas tienen un tronco común, se diferencian en la medida en que los contratos interadministrativos comportan obligaciones de contenido patrimonial que se traducen en intereses contrapuestos entre las partes, pues implican un gravamen a cambio de un beneficio en una relación de carácter conmutativo. En contraste, los convenios interadministrativos involucran la ejecución de actividades en función de un interés común para las partes; si bien es posible pactar remuneración^[8], con esta se pretende el cumplimiento de fines comunes entre quienes lo ejecutan.

En esa línea, una interpretación sistemática de las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 permite considerar el contrato interadministrativo como una relación jurídica patrimonial, onerosa y conmutativa, cuya naturaleza y esencia es distinta a la de los convenios interadministrativos. De esta forma, el convenio interadministrativo es un negocio jurídico entre Entidades Públicas y cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común y, por tanto, tienen intereses convergentes o coincidentes, sin que se reciba por alguna de ellas el pago de un precio o contraprestación. Por su parte, el contrato interadministrativo, aunque también es celebrado entre Entidades Públicas, es un negocio jurídico generador de obligaciones al cual las partes acuden con intereses divergentes, y en el que existe una contraprestación directa a favor de la entidad contratista que ha entregado el bien, prestado el servicio o realizado la obra a favor de la entidad contratante.

Aclarado lo anterior, en relación con la modalidad de selección, la Ley 1150 de 2007 establece que las Entidades Estatales pueden suscribir contratos interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Al respecto, el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la mencionada Ley, modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, estableció lo siguiente:

“Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modificase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”.

Así, la suscripción de contratos interadministrativos mediante contratación directa tiene como requisito que las obligaciones del negocio jurídico tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, según lo establecido en la ley o en sus reglamentos. La condición impuesta por el legislador para la suscripción de estos contratos se establece a efectos de constatar que el ejecutor cuente con la capacidad jurídica para contraer las obligaciones establecidas en el contrato. Frente a las EICE, a las cuales se refiere en su consulta, esto implica que cuenten con la capacidad jurídica para ejecutar lo pactado en el contrato interadministrativo, de manera que su objeto social les permita la ejecución de las actividades acordadas.

Al respecto, en pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se señaló que:

“Esta exigencia significa que la entidad estatal ejecutora (contratista) posee la capacidad jurídica y financiera, el soporte técnico y operativo y la experiencia acreditada para ejecutar ella misma el objeto contractual, por lo que todo tipo de “intermediación” en la materia se encuentra proscrito por la ley; además, se trata de un requisito general para poderse obligar válidamente (artículo 1502 C.C)”^[9].

De otro lado, la ley también establece excepciones a la facultad de celebrar de forma directa contratos interadministrativos cuando ciertas tipologías sean ejecutadas por algunas Entidades Estatales. El inciso segundo de la norma transcrita establece que se exceptúan de la causal los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública en los que los ejecutores sean “instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras”. En estos casos, las entidades no podrán celebrar los contratos interadministrativos de manera directa, sino que deberán adelantar procesos competitivos, de acuerdo con las demás modalidades de selección establecidas en el EGCAP, como la licitación pública o la selección abreviada.

En este sentido, la norma señaló de manera explícita los sujetos y los objetos de los contratos interadministrativos que no pueden celebrarse mediante contratación directa. En dicha descripción, la ley no estableció que la excepción sea aplicable a las EICE, por lo que no prohibió que estos sujetos celebren de manera directa contratos interadministrativos con las Entidades Estatales. En consecuencia, es posible afirmar que frente a las EICE aplica la regla general, y pueden celebrar contratos interadministrativos sin distinción de objeto.

Entonces, la celebración de contratos interadministrativos por las EIC será posible siempre que del análisis jurídico, técnico y financiero se concluya que es viable su suscripción. Aunado a lo anterior, el objeto de la entidad ejecutora del contrato, señalado en la ley o en sus reglamentos, debe permitir que cumpla las obligaciones y realice las actividades que se derivan del acuerdo de voluntades. Cuando las EICE actúen como ejecutoras, dicha capacidad deberá ser confirmada de acuerdo con lo establecido en el objeto social de la empresa.

Sobre el régimen aplicable a los contratos interadministrativos celebrados con EICE, se resalta que su ejecución está sometida por regla general al EGCAP, salvo los casos en que (i) la entidad ejecutora desarrolle actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional ^[10], (ii) desarrollen actividades en mercados regulados, así como (iii) cuando el contrato tenga por objeto directo la ejecución de las actividades comerciales e industriales propias de dichas empresas^[11]. En otras palabras, el respectivo contrato interadministrativo podrá ejecutarse bajo normas distintas a las dispuestas en el EGCAP si la EICE actúa en competencia, o cuando exista una relación inmediata entre el objeto del contrato y la su actividad propia.

De conformidad con lo anterior, en torno a los fundamentos jurídicos que regulan el régimen contractual aplicable a las EICE, a cada Entidad Estatal le corresponde analizar si se encuentra en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, para definir si su régimen contractual es el EGCAP o si están exceptuadas de él y, por tanto, se someten por un régimen especial, como sería el derecho privado.

En conclusión, la celebración de contratos interadministrativos con EICE es jurídicamente viable por el criterio orgánico según el cual el contratista ejecutor es una Entidad Estatal o persona jurídica de derecho público, independientemente de los casos en que cuente con un régimen especial de contratación. Adicionalmente, la ley no incluyó a las EICE dentro de las excepciones a la contratación directa de contratos interadministrativos, por lo que se encuentran facultadas para suscribir este tipo de acuerdos con independencia de su objeto. De cualquier modo, para la suscripción del contrato será indispensable que el objeto de la entidad ejecutora tenga relación directa con las obligaciones a ejecutar, de lo contrario, no se cumpliría con el requisito establecido en la ley, aun cuando las EICE cumplan con el criterio orgánico de ser Entidades Estatales.

ii) Respecto al segundo problema jurídico, las Entidades Estatales pueden suscribir contratos interadministrativos que, en cumplimiento de un mandato sin representación, incluyan la ejecución de actividades como la celebración de contratos derivados. Sin embargo, la ejecución de subcontrataciones en cumplimiento de las obligaciones del contrato no implica una delegación de la función de contratación en cabeza de la administración. En consecuencia, es necesario distinguir entre los contratos interadministrativos que pactan la administración delegada de recursos y la delegación de funciones administrativas.

Frente a los contratos estatales, el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 –EGCAP-, determina que su objetivo es disponer de reglas y principios que rigen los contratos de las Entidades Estatales. En ese sentido, el artículo 32 ibidem define los contratos estatales como “todos los actos jurídicos, generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere este estatuto [art. 2], previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”.

En este contexto, el sistema de compras públicas puede apoyarse en normas de derecho civil y comercial. Respecto a las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. Esta posición se reitera en el EGCAP al señalar que “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, las Entidades Estatales regidas por el EGCAP están habilitadas para celebrar los contratos que suelen celebrar los particulares entre sí, en virtud del principio de autonomía de la voluntad establecido en el artículo 1602 del Código Civil. En ese sentido, las entidades podrán pactar formas de mandato o formas de administración de recursos como la administración delegada, teniendo en cuenta la remisión de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 a las normas comerciales y civiles, y a que no se incurre en la excepción a la celebración directa de contratos interadministrativos a la que se refiere el artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007.

Tal como lo ha conceptuado anteriormente esta Agencia, la “administración delegada” corresponde, entonces, a un contrato atípico que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, puede ser entendido de dos formas: (i) como un contrato de mandato, es decir, como un negocio jurídico mediante el cual el contratista actúa en nombre y representación de la entidad contratante, y en contraprestación, la parte contratante delegante paga el costo real del objeto del contrato, adicionando un porcentaje por concepto de administración y utilidad del contratista; o (ii) como una modalidad de administración y pago, no necesariamente asociada al mandato.

Inicialmente, los contratos de administración delegada fueron definidos en el marco de la contratación estatal para la ejecución de obras públicas. Por ejemplo, el artículo 5 del Decreto 1518 de 1965 los definió así:

“Artículo 5°. Se entiende por contrato por administración delegada aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra y en el cual el contratista es un delegado o representante de aquélla. En este tipo de contratos el contratista recibirá un honorario pactado de antemano, sea una suma fija, o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra. Los interventores, como representantes dela entidad que ha contratado la obra, podrán exigir el cumplimiento de las condiciones y términos establecidos en el contrato”. 

En línea con lo anterior, el Consejo de Estado se refirió a la administración delegada como modalidad de pago en los contratos de obra pública, indicando que:

“El contrato de obra pública por administración delegada no constituye una figura nueva en el derecho colombiano como que de él ya se ocupaba tanto el artículo 85 del decreto 150 de 1976, como los artículos 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante.

Bajo este sistema la administración paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad”^[12].

En este contexto específico, la administración delegada consiste en la modalidad mediante la cual el contratista recibe unos recursos en administración que se encuentran destinados a cubrir los costos de un determinado proyecto. Por la ejecución de estas actividades de administración que realiza por cuenta del del contratante, el contratista recibe a título de pago unos honorarios.

Sin embargo, lo anterior no implica que estos contratos se encuentren limitados a una forma de administración y pago en los contratos de obra pública. Por el contrario, la administración delegada puede comprender actividades de administración y gestión de otro tipo de actividades y contratos, con lo cual es similar al contrato de mandato. Sobre este aspecto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado indicó que la administración delegada comparte la misma esencia de la relación contractual propia del mandato, en el entendido de que el contratista representa, administra y gestiona el contrato^[13]. Por ello, el contratista recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración, junto con los honorarios, imponiéndosele, en virtud del principio de transparencia, el deber de identificar con claridad cada uno de estos valores y de rendirle cuentas a la entidad contratante, como a los órganos de control, si estos lo solicitan.

Así lo ha señalado también la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

“Según la jurisprudencia del Consejo de Estado (sección tercera, sentencias de 12 de septiembre de 1994 y 23 de marzo de 1995), el sistema de administración delegada se realiza ‘por cuenta y riesgo del contratante’, por lo cual coloca al contratista en la posición de un representante que no contrae obligaciones a nombre propio sino del contratante, salvo en tratándose de subcontratos, o sea cuando el contratista encomienda la ejecución de parte del objeto del contrato a un tercero, pues en este evento el subcontratista se vincula en forma directa e independiente con el contratista.

Se comprende entonces que corresponda a la entidad contratante suministrar los fondos necesarios para el cumplimiento de las funciones u obligaciones del contratista; fondos que el administrador delegado manejará bajo su propia responsabilidad, con la obligación de rendir cuentas a la entidad respectiva y a la Contraloría General de la República. Adicionalmente, también se podrán suministrar al contratista equipos y elementos de propiedad de la entidad contratante”^[14].

Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil^[15] del Consejo de Estado indicó que en los contratos de administración delegada se puede pactar la ejecución de un proyecto en su totalidad, donde la Entidad Estatal mantiene la titularidad de éste y de los dineros destinados para su ejecución, mientras que el contratista sólo los administra y ejecuta a cambio de una contraprestación, que cuando se entrega a título de pago, se desplaza al patrimonio del contratista sin ningún condicionamiento.

Ante estas posiciones, se resalta que la sentencia del 20 de noviembre de 2020^[16] del Consejo de Estado aclaró que, si bien las normas del mandato se integran al contenido del contrato por administración delegada, esto no quiere decir que el contratista obre necesariamente en nombre y representación del contratante frente a terceros. Sobre el tema, la providencia reiteró que la representación no es un elemento de la esencia de este negocio jurídico, como se deduce del artículo 2177 del Código Civil, que prescribe que el “mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre, caso en el cual no obliga respecto de terceros al mandante”. De igual forma, el inciso segundo del artículo 1262 del Código de Comercio también contempla que “el mandato [comercial] puede conllevar o no la representación del mandante”.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el mandato puede constituir representación o no, y que cuando las partes optan que se ejerza sin representación conlleva que:

“entre mandante y terceros no surjan vínculos jurídicos y carezcan, por ende, de legitimación para emprender acciones judiciales entre sí. No obstante, esto no quiere decir que el sustituido se mantenga totalmente al margen de la situación y que los resultados del negocio no lo alcancen: (…) aunque obra frente a terceros en nombre propio, sigue haciéndolo por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio, de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto”^[17].

Según lo expuesto, la administración delegada puede ser pactada como parte de un mandato con o sin representación en el marco de un contrato interadministrativo. Esta forma de administración delegada asociada al mandato será distinta de aquella que se pacta como para la administración o pago, como los casos señalados que no implican un contrato de mandato.

Recientemente, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio de 2023, reiterando lo expuesto por esta corporación frente a la esencia del mandato en la administración delegada, señaló lo siguiente:

“En el contrato de obra por administración delegada, el administrador delegado, se encarga, por cuenta y riesgo del contratante, de la ejecución del objeto convenido, figura que por ende entraña la relación contractual propia del mandato, pues en los términos del artículo 2142 del Código Civil, el contratante “confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera”, y con ocasión de la ejecución del encargo, el mandatario, a su vez y como regla general, contrata en nombre del mandante; no obstante, la regla general antes indicada tiene su excepción, pues tal como es dispuesto por el artículo 2177 ejusdem, el mandatario “puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante” y “si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante^[18]”

Lo anterior evidencia que la ejecución de la administración delegada asociada a un mandato implica que la entidad ejecutora realice todas las actividades necesarias para la ejecución del objeto convenido, por cuenta y riesgo del mandante. Se sigue entonces que la administración delegada puede requerir que el contratista adelante procesos de selección para subcontratar de actividades que sean necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato. En estos casos, la ejecución de actividades de subcontratación en cumplimiento del mandato no implica una delegación de funciones en cabeza del mandante que, en el caso de un contrato interadministrativo, será necesariamente una Entidad Estatal.

En este sentido, el Consejo de Estado ha indicado sobre la subcontratación en el marco de la administración delegada que “aunque el administrador delegado tiene como obligación esencial tomar bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, la cual es de propiedad de la entidad estatal, en el evento de que el administrador delegado celebre subcontratos para efectos de la ejecución del objeto convenido, él será el único responsable de los mismos”^[19]. En este sentido, si bien la administración delegada implica la realización o ejecución del objeto convenido, junto con la administración de los recursos, en caso de que se celebren subcontratos no se genera una relación jurídica entre la entidad contratante y los terceros.

Así, con respecto a su consulta, es jurídicamente viable que dos Entidades Estatales celebren un contrato interadministrativo que busque la administración delegada de un proyecto y que, por lo tanto, se encuentre asociado a un mandato en los términos de la normativa civil y comercial. Lo anterior implica que, en virtud de la autonomía de la voluntad, y del objeto específico del contrato, sea necesario que el contratista desarrolle acciones como la selección y contratación de personal, o la subcontratación de algunas actividades. La ejecución de estos actos debe tener como finalidad dar cumplimiento a las obligaciones pactadas y lograr el objeto convenido, pero no necesariamente en todos los casos de contratación interadministrativa se debe pactar la administración delegada.

En este sentido, la subcontratación realizada en ejecución de las obligaciones de un contrato tiene una naturaleza distinta al ejercicio de una función administrativa contractual otorgada por la Constitución y la ley. En efecto, la delegación de la función para contratar a la que se refiere la Ley 80 de 1993 implica que la competencia es transferida del jefe o representante legal de una entidad para estar luego en cabeza de otra autoridad. Tal transferencia no ocurre cuando una entidad realiza procesos de selección para el cumplimiento de las obligaciones que ha adquirido por medio de contrato interadministrativo y que son necesarias para la ejecución de un proyecto específico. Muestra de ello es que los procesos de selección que realice la entidad en este contexto se efectúan por cuenta y riesgo de la entidad contratante. Así, el mandato implica que la entidad contratante conserva la función administrativa general de adelantar sus procesos de contratación y suscribir contratos estatales.

Finalmente, se debe señalar que es jurídicamente viable que en un contrato interadministrativo para la administración delegada de recursos se pacten honorarios a favor del contratista por concepto de las labores de administración que adelanta. Por ejemplo, en el caso en que la administración delegada tenga por objeto la construcción de una obra, la Entidad Estatal contratante asume los valores de los subcontratos que debe celebrar el contratista para cumplir con el objeto, junto con un valor adicional que corresponde a los honorarios de administración (costos de personal, oficinas, vehículos, etc) y la utilidad a favor de la entidad que ejecuta el mandato.

En este sentido, es válido que el mandante reconozca a la entidad ejecutora una suma de dinero a título de “honorarios” por concepto de la administración que realiza de los recursos con miras a lograr el objeto convenido. Sin embargo, no es competencia de esta Agencia referirse a otros aspectos que puedan derivarse de las obligaciones, la ejecución de pagos o de actividades de “cobro” que hayan sido pactadas de manera específica en el marco del contrato interadministrativo por usted señalado.

El análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la contratación de las entidades estatales debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar estas actuaciones.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre contratos cuyo objeto se contempla la administración delegada de recursos esta entidad se ha pronunciado en los conceptos C-593 de del 9 de octubre de 2020, C-691 del 27 de noviembre de 2020, C-173 del 23 de abril de 2021, C-021 de 24 de febrero de 2023, C-160 de 2023, C-911 del 31 de diciembre de 2024, C-134 del 24 de febrero de 2025 y C-228 del 27 de marzo de 2025, entre otros. También se ha pronunciado sobre el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado en los conceptos C-251 del 27 de mayo de 2020, C–253 de 2 de junio de 2021 , C-280 del 6 de julio de 2020, C-616 de 3 de noviembre de 2021, C-176 del 6 de abril de 2022 , C-857 de 13 diciembre de 2022, C-501 de 30 de septiembre de 2024 y C-155 del 7 de marzo de 2025. Finalmente, en los conceptos C−180 del 13 de abril de 2020, C−268 del 21 de abril de 2020, C−448 del 28 de julio de 2020, C-238 del 27 de abril de 2022, C-512 del 10 de agosto de 2022, C-063 del 17 de abril de 2023, C-105 del 27 de mayo de 2024, C-089 del 3 de julio de 2024, C-360 del 09 de septiembre de 2024, entre otros, se ha referido a la delegación de funciones contractuales. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos

También le invitamos a consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. DÁVILA VINUEZA. Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Temis, 2016. p. 494. ↑

2. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

   Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. ↑

3. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

4. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar». ↑

5. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto”. ↑

6. [Referencia propia de la cita] “La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93”. ↑

7. En sentido similar ver, entre otras, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, Rad. 65978, M.P. Martha Nubia Velásquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de abril de 2021, Rad. 49148, M.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Rad. 66756, M.P. José Roberto Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 30 de septiembre de 2020, Rad. 65358, M.P. Guillermo Sánchez Luque. ↑

8. Sobre el particular, en ocasiones el Consejo de Estado ha establecido que en aquellos casos en que se pacte remuneración en el marco de un convenio interadministrativo, independientemente de la denominación que se adopte, el negocio jurídico podría no corresponder a su naturaleza y en consecuencia a sus efectos jurídicos. A juicio de esta corporación “en realidad, los convenios en los cuales las partes se obligan patrimonialmente constituyen contratos en toda la extensión del concepto y con todos los efectos de esa particular institución jurídica”, de manera que indudablemente les será aplicable el EGCAP. (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 23 de junio de 2010, Exp. 1998-00261. C.P. Mauricio Fajardo Gómez). Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 30 de abril de 2008. Rad. 1881. ↑

9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Subsección A. Concepto del 26 de julio de 2016. Rad. 2257. consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

10. el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 –modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011– dispuso un régimen exceptivo de aplicación del derecho privado para la actividad contractual de las EICE que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado, o en mercados regulados, quedando las otras EICE dentro del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El artículo referido establece: “Artículo 14. Del régimen contractual de las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes” [Énfasis fuera del texto original] ↑

11. El estatuto estableció como regla general para la selección del contratista la licitación pública o el concurso público, con algunas excepciones en las cuales la selección se haría mediante el procedimiento de contratación directa, entre ellas, la prevista en el literal m) del numeral 1 del artículo 24: “m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley”, o sea, los de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública, que se regirían por la regla general, salvo los casos de menor cuantía –previstos en el ordinal a), numeral 1 del artículo 24, original, de la Ley 80 de 1993–. Además, en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se señaló que “en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2º de este artículo (…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. ↑

12. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 06 de junio de 2007. Radicación No. 25000-23-26-000-1996-02482-01(17.253). Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

13. Consejo de Estado, Sección Cuarta, de fecha 16 de septiembre de 2010. Consejera Ponente: CP. Carmen Teresa Ortiz Exp. 16605. ↑

14. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 7 febrero de 1997, Rad. 934, C. P. Javier Henao Hidrón. ↑

15. ↑

16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 20 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 47201. ↑

17. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 de abril de 2007. Magistrado Ponente. Pedo Octavio Munar Cadena. Exp. 00645. ↑

18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 20 de junio de 2023. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 61.174 ↑

19. Ibidem. ↑