CONSEJOS PROFESIONALES, LEY GARANTÍAS ELECTORALES, CONSEJO PROFESIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS

Texto del concepto

CONSEJOS PROFESIONALES – Naturaleza jurídica

Los consejos profesionales son órganos creados por el Estado para ejercer la función de inspección y vigilancia sobre las profesiones. Su creación es legal, generalmente sin personería jurídica, adscritos a un ministerio y su conformación está integrada por servidores públicos y particulares que representan a los que ejercen la profesión, con la finalidad de controlar o supervisar el adecuado ejercicio de la misma, según las reglas y principios que le resultan aplicables, función que tiene sustento en la potestad de regulación legal y de inspección y vigilancia de las autoridades sobre el libre ejercicio de las profesiones en Colombia según el artículo 26 de la Constitución Política.

[…] los consejos profesionales se consideran de naturaleza sui generis, pues si bien no corresponden a las típicas clasificaciones de los entes públicos que integran los sectores central y descentralizado de la administración pública, sí son entes de naturaleza pública, en razón de su creación legal, su integración, sus funciones y su financiación, que en algunos casos proviene de recursos del presupuesto nacional, pero que en general tiene como fuente el dinero que la ley autoriza recaudar como contraprestación a las actividades que deben cumplir.

A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la naturaleza y el régimen jurídico de varios consejos profesionales, conceptos en los cuales ha reiterado que estos no hacen parte de la estructura típica de los organismos y entidades de la Administración Pública, pero se rigen por normas generales de la organización del Estado como el artículo 113 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998. Así mismo, ha considerado que estos consejos, al no tener personería jurídica, no tienen capacidad para celebrar contratos.

CONSEJO PROFESIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS – Falta de competencia para la celebración de contratos

[…] el Consejo Profesional de Administración de Empresas es una entidad pública sui géneris o especial del orden nacional, creado de acuerdo al artículo 8 de la Ley 60 de 1981 y reglamentado a partir del Decreto 2718 de 1984, adscrito actualmente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y facultado de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Política. Este organismo cumple, en nombre del Estado, la misión constitucional de llevar el registro y ejercer la inspección, control y vigilancia del ejercicio de la profesión de Administración de empresas mediante la función administrativa.

[…] Como se puede observar, ni la ley de creación ni los demás instrumentos normativos del Consejo Profesional de Administración de Empresas determinaron ningún aspecto adicional o especial respecto del régimen jurídico aplicable al órgano creado. Así las cosas, no existe, en la ley que dio vida jurídica ni en los demás instrumentos normativos que rigen su funcionalidad, una norma que le haya otorgado personería jurídica ni capacidad legal para celebrar contratos estatales o convenios o contratos interadministrativos.

Teniendo en cuenta el análisis tanto jurisprudencial y doctrinario expuesto en las consideraciones previas sobre la naturaleza y régimen de los consejos profesionales aplicables para el caso, se concluye que este es un órgano estatal especial, atípico, que cumple función administrativa en el sector central nacional de la Rama Ejecutiva del Poder Público, presidido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo , que no goza del atributo de la personalidad jurídica y, por consiguiente, no tiene capacidad legal para celebrar contratos pues, no fue previsto con esa facultad en el EGCAP, en leyes especiales, ni en la norma de su creación. Por lo anterior, al no tener capacidad jurídica para contratar no está sujeto a las normas que rigen los contratos estatales.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Finalidad

[…] el ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral.

[…]

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES ‒ Tipos de restricciones ‒ Ámbito temporal – Celebración - Límite

[…] la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición – Artículo 33 y 38 – Contratación directa – Alcance

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “(…) la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “(…) lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”.

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “(…) celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”.

[…]

De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Contratos y convenios interadministrativos

[…] el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.

Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes.

[…] Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta la finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos en las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por el derecho privado.

[…] Por otro lado, es preciso indicar que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone que “[l]os Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”. Los convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas.

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Alcance del concepto de convenio y contrato interadministrativo

Ahora bien, para determinar el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de Garantías Electorales, conviene precisar la tipología de convenios o contratos interadministrativos.

[…] el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

[…]

[…] debido a que no existe una definición legal que diferencie los conceptos de contrato y convenio, esta Agencia ha partido de su asimilación para la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, por lo que la interpretación que se ha efectuado del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 es que prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

Bogotá D.C., 22 de agosto de 2025

Señora

Olga Lucía Montes Gordillo

Directora Ejecutiva

Consejo Profesional de Administración de Empresas

notificacionesjudiciales@cpae.gov.co

Ciudad

Estimada señora Olga Lucía:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 7 de julio de 2025, previamente trasladado por el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante radicado 202560003318711 del 11 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) El Consejo Profesional de Administración de Empresas - CPAE, organismo administrativo del nivel nacional con naturaleza propia, adscrito al despacho del Ministro de Comercio, Industria y Turismo, catalogado como “sui generis”, creado por la Ley 60 de 1981 y reglamentado por el Decreto 2718 de 1984, sin personería jurídica, de naturaleza pública en razón de su creación legal, su integración, sus funciones y su financiación, sufragado con recursos públicos, concebido como autoridad administrativa de naturaleza pública de que trata el artículo 26 de la Constitución Política, para vigilar el ejercicio de las profesiones aplicables y de las actividades que impliquen riesgo social y que por tanto, hace parte de la Administración Pública más no de la Rama Ejecutiva del poder público.

Consideración sustentada en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, tal como se expone a continuación a manera de antecedentes relevantes.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, mediante concepto con radicado No. 583 del 11 de febrero de 1994, con ponencia del Dr. Roberto Suárez Franco dispuso: “(...) Para el caso de la profesión de Administración de Empresas, por la ley 60 de 1981, (...) creó el Consejo Profesional de la especialidad, no propiamente como una dependencia de la Administración Pública de las contempladas en el artículo 16 del decreto 1050 de 1968, sino como organismo con una fisonomía propia que ejerce unas funciones especiales descritas en los artículos 9° y 11° de la ley 60 de 1981. (...)(...) se concluye que el Consejo participa de la naturaleza de una entidad de derecho público; sin embargo, no corresponde a la naturaleza de establecimiento público, ni a la de empresa industrial y comercial del Estado como tampoco a una sociedad de economía mixta.

No obstante, el legislador al crear el Consejo de Administración de Empresas le asignó una tipología propia. En efecto, no le otorgó personería jurídica, como tampoco aparece que la haya adquirido mediante un acto posterior a su creación; (...)” (Subrayas propias).

Que, la misma sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, bajo conceptos de 20041 y 20062 señala que: “… El carácter sui géneris implica que el órgano no es posible encasillarlo dentro de la clasificación tradicional de los organismos de la administración, no está adscrito, carece de los atributos de las personas jurídicas públicas, su composición es mixta y cumple funciones públicas (…)”.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante ponencia del Dr. Enrique José Arboleda Perdomo de fecha 04 de mayo de 2006, respecto a las funciones establecidas en el literal e) del artículo 9 de la Ley 60 de 1981 concluyó:

“… Dentro de la categoría de organismos se puede ubicar, como se explicará, el Consejo aludido, el cual no se articula funcionalmente al sistema ordinario de clasificación de los entes u órganos de la administración pública nacional, sino que ostenta un carácter sui generis, el que en virtud de las funciones administrativas que cumple por mandato legal hace parte de la estructura administrativa del Estado. Como se verá, se trata de un organismo nacional distinto de los encasillados tradicionalmente dentro de la clasificación de los entes y órganos públicos, creados para el cumplimiento de funciones y actividades específicas de control y vigilancia de una profesión.” (Subrayas fuera del texto original).

Por su parte, de acuerdo con lo conceptuado por el Departamento Administrativo de la Función Pública bajo radicado No. 201260000203641 del 28 de diciembre de 2012 concluyó, “(...) acogiendo el concepto del Consejo de Estado que considera que los Consejos Profesionales no pueden asimilarse a los Consejos Superiores de la Administración, ni a los organismos consultivos y coordinadores de la Rama Ejecutiva, se concluye que el Consejo Profesional de Administración de Empresas es un organismo administrativo de nivel nacional con naturaleza propia, que no hace parte de la Rama Ejecutiva, y por consiguiente no le es aplicable lo dispuesto en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011. (...)”

Una vez expuesta la naturaleza jurídica del Consejo Profesional de Administración de Empresas - CPAE, es necesario determinar su composición y competencias internas, para lo cual se hará un recuento normativo de su estructuración, así:

El Decreto 2718 de 1984 “Por el cual se reglamenta la Ley 60 de 1981 sobre el ejercicio de la profesión de Administración de Empresas”, en su artículo 4° establece a tenor literal: “(…) El Consejo Profesional de Administración de Empresas, creado por la Ley 60 de 1981, estará integrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° de la ley y ejercerá las funciones de que trata el artículo 9° de la misma ley.(...)” (Subrayas fuera del texto).

Adicionalmente, el artículo 14 del mismo Decreto determina que: “(…) El Consejo Profesional de Administración de Empresas, en ejercicio de la función que confiere el literal i) del artículo 9° de la Ley 60 de 1981 dictará su propio reglamento el cual, para su validez, requerirá de la aprobación posterior del Ministro (…)”

Por lo anterior, ante la preexistencia de algunas disposiciones internas frente a la organización interna del Consejo Profesional de Administración de Empresas, finalmente y ante diversas actualizaciones normativas, mediante Resolución No. 952 del 06 de julio de 2022 “Por medio del cual se aprueba el Acuerdo 001 de 2022 y sus anexos del Consejo Profesional de Administración de Empresas”, atendiendo las disposiciones del artículo 1° del Acuerdo 01 de 2022, estableció la estructura del Consejo Directivo del Consejo Profesional, compuesto por:

“(…)

a) El Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado, quién lo presidirá.

b) Dos (2) representantes de las facultades o escuelas universitarias, oficialmente aprobadas que otorguen el título de Profesional en Administración de Empresas, elegidos por los Decanos y Directivos respectivos. Por lo menos uno de los representantes deberá pertenecer a una Facultad o Escuela Universitaria que tenga su sede fuera de Bogotá. c) Dos (2) representantes de la asociación de administradores de empresas o sus equivalentes, que estén legalmente constituidas, los cuales serán elegidos en la Asamblea General de Asociaciones. Por lo menos uno de estos representantes deberá perteneceré a una Asociación que tenga su sede fuera de Bogotá.

d) Un (1) representante de las agremiaciones empresariales elegido por la Presidencia de la República. (…)”

A su vez, el artículo 7° del Acuerdo 001 de 2022 aprobado mediante Resolución 952 de 2022 estipula: “(…) Al tenor de lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2718 de 1984, los miembros del Consejo Directivo no recibirán remuneración alguna y ejercerán su cargo ad-honorem.”

Adicionalmente a lo anterior, conforme las disposiciones del artículo 22 de la misma reglamentación que determina: “(…) La vinculación de los trabajadores del Consejo Profesional de Administración de Empresas será realizada de acuerdo con los términos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo.”

De otra parte, conforme las calidades particulares del Consejo Profesional aludido, frente a la vinculación del personal y la composición del mismo, han existido pronunciamientos como lo expuesto mediante Concepto No. 20146000193731 del 29 de diciembre de 2014, emitido por la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, el cual dispone entre otras: “(...) esta Dirección considera que las personas que se encuentran vinculadas en el Consejo Profesional de Administración de Empresas no tienen la calidad de empleados públicos, y por lo tanto, sus incentivos no serán los que taxativamente se señalan en (...) como quiera que los trabajadores vinculados con el Consejo Profesional de Administración de Empresas tienen la calidad de particulares, (...)” (Subrayas propias).

Que una vez expuesta la naturaleza jurídica, funciones y estructuración organizacional del Consejo Profesional de Administración de Empresas - CPAE, se permite requerir la siguiente,

CONSULTA

(…) 1. Conforme los postulados de la Ley 60 de 1981, lo reglado por el Decreto 2718 de 1984, así como lo contemplado por la Resolución No. 952 de 2022: ¿El Consejo Profesional de Administración de Empresas – CPAE, hace parte de la (sic) entidades con restricciones para la contratación pública durante el periodo electoral 2025-2026 conforme las contemplaciones de la Ley 996 de 2005?

2. De ser positivo el anterior interrogante, ¿desde que fecha y hasta cuando estarían contempladas las restricciones de que trata la Ley 996 de 2005 para este Consejo Profesional?

3. ¿Es posible durante la vigencia de las restricciones de la Ley 996 de 2005, efectuar Convenios Interadministrativos y adjudicar la prestación de servicios por medio de la contratación directa? - Excepciones o recomendaciones (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿El Consejo Profesional de Administración de Empresas cuenta con capacidad jurídica para celebrar contratos o convenios? ii) ¿La Ley 996 de 2005 le es aplicable al Consejo Profesional de Administración de Empresas?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El ámbito de aplicación del EGCAP se encuentra en gran medida determinado por lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Dicha norma, consta de tres numerales a través de los cuales se encarga de establecer lo que se entiende por entidades estatales, servidores públicos y servicios, en el contexto del referido cuerpo normativo. Al respecto, resulta particularmente relevante lo dispuesto en el literal a) del numeral 1, el cual reza lo siguiente:

“(…) Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 

1o. Se denominan entidades estatales: 

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (...)”.

Conforme se aprecia, esta norma hace alusión a una serie de personas jurídicas públicas ubicadas en distintos órdenes y niveles de la Administración Pública, a efectos de predicar respecto a estas la calidad de entidades estatales. Dicha calidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 80 de 1993, en principio, implica que el régimen contractual aplicable a los sujetos referidos en la norma sea el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP^[1].

De acuerdo con lo anterior, resulta claro que entidades como la Nación, los departamentos, municipios, establecimientos públicos y asociaciones de municipios, obedecen a la noción de entidades estatales establecida por el literal a) del artículo 2-1 de la Ley 80 de 1993, de lo que se colige que se encuentran regidas por régimen de contratación pública. En principio, lo mismo podría predicarse de entidades como las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%), las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista una participación pública mayoritaria.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993, la aplicabilidad del EGCAP a las empresas industriales comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y entidades descentralizadas indirectas también está determinada por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Dicho precepto exceptúa a las referidas entidades de la aplicación del régimen contractual público en consideración a un criterio relativo al desarrollo de actividades comerciales en competencia con el sector privado o en mercados regulados. El texto de la norma es el siguiente:

“(…) Artículo 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 93. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”.

En esta medida, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al EGCAP y las normas que lo complementan. En contraste, el régimen contractual de los mencionados tipos de entidades cuando se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas del EGCAP se justifica en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado^[2].

Es importante anotar que, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 establece una definición de Entidad Estatal, la cual abarca no solo a las referidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino también a entidades referidas en otras disposiciones. Según esta definición constituyen entidades estatales: “Cada una de las entidades: (a) a las que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993; (b) a las que se refieren los artículos 10, 14 y 24 de la Ley 1150 de 2007 y (c) aquellas entidades que por disposición de la ley deban aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan”. Al tenor de esta definición, no solo constituyen entidades estatales las mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino también las mencionadas en los artículos 10^[3], 14 y 24^[4] de la Ley 1150 de 2007.

Es así entonces como los procedimientos contractuales mediante los cuales las Entidades Estatales sometidas al EGCAP ejecutan recursos públicos y satisfacen el interés general se rigen por la normativa de contratación pública ―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Decreto 1082 de 2015―, que contiene los principios, reglas y procedimientos que regulan los contratos de las entidades estatales. Específicamente, el EGCAP ―Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y normas complementarias― se aplica a las Entidades Estatales relacionadas en el artículo 2^[5], con lo cual se puede determinar quiénes deben cumplir los principios y obligaciones señalados en las normas citadas.

De otra parte, debe tenerse en cuenta también que, uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma. La capacidad^[6], de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que legalmente se le confiere a la persona para poder ejercer sus derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción –artículos 1502, 1503 y 1504–, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación^[7].

Los consejos profesionales son órganos creados por el Estado para ejercer la función de inspección y vigilancia sobre las profesiones. Su creación es legal, generalmente sin personería jurídica, adscritos a un ministerio y su conformación está integrada por servidores públicos y particulares que representan a los que ejercen la profesión, con la finalidad de controlar o supervisar el adecuado ejercicio de la misma, según las reglas y principios que le resultan aplicables, función que tiene sustento en la potestad de regulación legal y de inspección y vigilancia de las autoridades sobre el libre ejercicio de las profesiones en Colombia según el artículo 26 de la Constitución Política.

Sobre la naturaleza de estos consejos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional^[8] ha establecido que “reúnen un conjunto de características que permiten catalogarlos como órganos del nivel central del orden nacional, puesto que son creados por el legislador como entidades conformadas por autoridades públicas y particulares, que ejercen funciones administrativas y cuyos gastos de funcionamiento se sufragan con recursos públicos […] en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que organismos como los llamados Consejos o Comités Profesionales (Sentencia C- 964 de 1999), tienen carácter estatal y por tanto no pueden confundirse con los Colegios Profesionales que autorice la propia ley, ni con las asociaciones profesionales”. (Sentencias C-606 de 1992, C-266 de 1994, C- 492 de 1996).

Así las cosas, los consejos profesionales se consideran de naturaleza sui generis, pues si bien no corresponden a las típicas clasificaciones de los entes públicos que integran los sectores central y descentralizado de la administración pública, sí son entes de naturaleza pública, en razón de su creación legal, su integración, sus funciones y su financiación, que en algunos casos proviene de recursos del presupuesto nacional, pero que en general tiene como fuente el dinero que la ley autoriza recaudar como contraprestación a las actividades que deben cumplir.

A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la naturaleza y el régimen jurídico de varios consejos profesionales^[9], conceptos en los cuales ha reiterado que estos no hacen parte de la estructura típica de los organismos y entidades de la Administración Pública, pero se rigen por normas generales de la organización del Estado como el artículo 113 de la Constitución Política y la Ley 489 de 1998. Así mismo, ha considerado que estos consejos, al no tener personería jurídica, no tienen capacidad para celebrar contratos. En particular, se citará el análisis hecho por la Alta Corporación sobre el Consejo Profesional de Administración de Empresas, así:

“(…) el legislador al crear el Consejo de Administración de Empresas le asignó una tipología propia. En efecto, no le otorgó personería jurídica, como tampoco aparece que la haya adquirido mediante un acto posterior a su creación; está “adscrito al Ministerio de Desarrollo” razón por la cual ciertas decisiones para que tengan validez jurídica deben ser aprobadas por éste; además las políticas que desarrolla en ejercicio de las funciones públicas deben ceñirse a las directrices que trace el Gobierno Nacional (…)”^[10].

En otra oportunidad, el Consejo de Estado ha sostenido que tratándose de los consejos profesionales que no cuentan con personería jurídica “por no ser sujetos de derechos y obligaciones por sustracción de materia carecen de capacidad para contratar. Los organismos y dependencias sin personería, pueden celebrar contratos por cuenta de la nación o de la entidad de la que formen parte, cuando la ley en forma expresa les atribuye esta competencia como sucede con las enumeradas por el literal b) del numeral 2 del artículo 2 de la ley 80 de 1993”^[11].

Incluso, en un caso similar al que se está estudiando, y que resulta aplicable al presente caso, el Consejo de Estado indicó que “la facultad que tiene el Consejo Nacional de Arquitectura de “dictar su propio reglamento y el de los Consejos Profesionales Seccionales de Arquitectura y sus Profesiones Auxiliares”, implica que esa reglamentación puede contener las normas de funcionamiento interno del Consejo Nacional de Arquitectura, tales como la periodicidad de sus reuniones, convocatorias, votaciones, quórum, forma de llevar las actas de las mismas, informes que deban rendirse, etc., todo con base en sus funciones legales y reglamentarias, pero en modo alguno significa que ese Consejo pueda asignarse a sí mismo capacidad o competencia para contratar, comoquiera que tales atributos son de reserva legal^[12].

Según el análisis expuesto, para los efectos de responder a la consulta planteada en este concepto, se concluye que cuando la ley crea los consejos profesionales sin personería jurídica, estos se constituyen como órganos estatales especiales del sector central nacional de la Administración Pública, titulares de la función administrativa de inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones, pero que, por regla general, carecen de capacidad legal para celebrar contratos, salvo aquellos casos en que la ley de creación o una ley especial les otorgue dicha capacidad, sin que sea posible que la capacidad legal para contratar tenga origen en una norma de inferior jerarquía.

Conforme con lo anterior, el Consejo Profesional de Administración de Empresas es una entidad pública sui géneris o especial del orden nacional, creado de acuerdo al artículo 8^{[13] [14]}de la Ley 60 de 1981 y reglamentado a partir del Decreto 2718 de 1984, adscrito actualmente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y facultado de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Política. Este organismo cumple, en nombre del Estado, la misión constitucional de llevar el registro y ejercer la inspección, control y vigilancia del ejercicio de la profesión de Administración de empresas mediante la función administrativa.

También es preciso indicar que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2718 de 1984 los actos que dicte el Consejo Profesional de Administración de Empresas en ejercicio de sus funciones, se denominarán Acuerdos y llevarán las firmas del respectivo Presidente y Secretario. Dichos acuerdos requieren para su validez la aprobación posterior del Ministro de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo).

Como se puede observar, ni la ley de creación ni los demás instrumentos normativos del Consejo Profesional de Administración de Empresas determinaron ningún aspecto adicional o especial respecto del régimen jurídico aplicable al órgano creado. Así las cosas, no existe, en la ley que dio vida jurídica ni en los demás instrumentos normativos que rigen su funcionalidad, una norma que le haya otorgado personería jurídica ni capacidad legal para celebrar contratos estatales o convenios o contratos interadministrativos.

Teniendo en cuenta el análisis tanto jurisprudencial y doctrinario expuesto en las consideraciones previas sobre la naturaleza y régimen de los consejos profesionales aplicables para el caso, se concluye que este es un órgano estatal especial, atípico, que cumple función administrativa en el sector central nacional de la Rama Ejecutiva del Poder Público, presidido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo^[15], que no goza del atributo de la personalidad jurídica y, por consiguiente, no tiene capacidad legal para celebrar contratos pues, no fue previsto con esa facultad en el EGCAP, en leyes especiales, ni en la norma de su creación. Por lo anterior, al no tener capacidad jurídica para contratar no está sujeto a las normas que rigen los contratos estatales.

En ese escenario, ante la ausencia de la capacidad jurídica para celebrar contratos estatales, convenios o contratos interadministrativos, la Ley 996 de 2005, conocida como la ley de garantías, no resulta aplicable para el Consejo Profesional de Administración de Empresas.

Pese a lo anterior, resulta necesario presentar unas consideraciones expuestas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el evento en que los consejos profesionales, que no cuentan con personería jurídica, celebren contratos.

En el concepto del 2 de diciembre de 2008 (radicado 1924) tratándose del Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y sus profesiones auxiliares, indicó en términos generales que el artículo 2 numeral 1 literal b) de la Ley 80 de 1993 no incluye a los consejos que vigilan profesional como posible parte pública contratante, de manera que el consejo profesional deberá proceder a través del ministerio al cual se encuentra adscrito. De esta manera, teniendo en consideración que el ministerio sí cuenta con capacidad jurídica en los términos del artículo 2 del numeral 1 de la Ley 80 de 1993, la cual expresará su voluntad a través de su jefe, esto es, el Ministro, en los términos del artículo 11 de la ley 80, se efectuará sin perjuicio de los actos de desconcentración o delegación de funciones autorizados por el artículo 12 de la misma ley.

Ahora bien, ante la existencia de celebración de convenios y contratos por parte del consejo profesional y carecer de capacidad jurídica para ello, se evidencia una nulidad absoluta^[16]. Pese a ello, el Consejo de Estado en el concepto referenciado indicó que, para efectos de buscar una solución práctica que permita salvaguardar los intereses del Estado y de terceros de buena fe, resultan aplicables el principio de la confianza legítima y las teorías del acto propio y de la apariencia explicados por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera. En este contexto será el ministro o un delegado quien tiene la función de presidirlo^[17].

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 del Acuerdo 01 de 2022 como función de la Dirección Ejecutiva del Consejo Profesional de Administración de Empresas se encuentra aquella dispuesta en el literal c) que indica: Expedir los actos inherentes a la actividad precontractual, contractual y post contractual y en virtud de ello, suscribir los contratos, convenios y demás actos requeridos para la ejecución del presupuesto aprobado por el Consejo Directivo del Consejo Profesional de Administración de Empresas.

En palabras de la Sala de Servicio y Consulta Civil se está dotando de competencia aparente al Consejo Profesional para celebrar negocios jurídicos, esto es: “La apariencia creadora de derechos está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico^[18], situación fáctica y normativa que vincula jurídicamente a dicho Ministerio, lo que en palabras del artículo 842 del C.Co., significa que esa cartera ministerial “quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa”.

En ese sentido, los actos citados son un fundamento objetivo de una apariencia, generadora de confianza que después puede ser contradicha, pero que finalmente vincula jurídicamente al Ministerio, como quiera que de buena fe no podría sustraerse al cumplimiento de un convenio o contrato celebrado con ocasión del mencionado “acuerdo”, en la medida en que con tal actuación se transgredirían los principios de confianza legítima y el respeto a sus propios actos^[19] .

En este escenario y entendiendo que sería el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo quien debe liderar la celebración de contratos y/o convenios interadministrativos, será esta cartera ministerial la llamada a cumplir lo dispuesto en la Ley 906 de 2005.

En ese contexto, y respecto de la aplicación o no de la Ley 906 de 2005, el ordenamiento jurídico colombiano contempla previsiones claras para evitar la obtención de beneficios personales en asuntos propios de la administración pública. Por ejemplo, el artículo 127 de la Constitución Política establece una prohibición contractual a los servidores públicos y en cuanto a aspectos políticos establece restricciones a ciertos empleados del Estado, incluso en época no electoral^[20].

En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como “Ley de Garantías Electorales”, se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial^[21]. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.

En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional ha abordado la definición de la Ley de Garantías Electorales. De esta manera, explica que tiene como propósito:

[…] la definición de reglas claras que permitan acceder a los canales de expresión democrática de manera efectiva e igualitaria. El objetivo de una ley de garantías es definir esas reglas.

[…]

Una ley de garantías electorales es una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan.^[22]

En este contexto, la Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes y paralelamente se incluyen restricciones en el actuar de los servidores públicos, evitando interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos en aspiraciones electorales. Por ello, varias de las disposiciones de la Ley 996 de 2005, al contener normas prohibitivas, no admiten una interpretación amplia, sino que deben interpretarse restrictivamente. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al analizar la referida ley, precisó lo siguiente:

No está de más recordar que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; y su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris y la interpretación extensiva. Las normas legales de contenido prohibitivo hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional^[23] y del Consejo de Estado^[24], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación -así fuere justificada- a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador^[25].

De conformidad con lo anterior, la Ley de Garantías Electorales fijó una serie de regulaciones y prohibiciones dirigidas a los servidores públicos. Así, con la finalidad de preservar la igualdad entre los candidatos en las elecciones, aumentó las garantías en materia de contratación, de forma que no exista siquiera sospecha de que, por ese medio, en los periodos previos a la contienda electoral, se altere las condiciones de igualdad entre los candidatos. Específicamente, las restricciones consagradas en la citada ley se dirigen a dos (2) tipos de campañas electorales claramente diferenciadas: las presidenciales y las demás que se adelanten para la elección de los demás cargos de elección popular, tanto a nivel nacional como a nivel territorial.

Por un lado, el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe “(…) la contratación directa por parte de todos los entes del Estado” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales, salvo “(…) lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias”^[26].

Por otro lado, el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prevé una restricción, aplicable respecto de cualquier tipo de contienda electoral, que prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital “(…) celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”^[27]. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha aclarado la distinción en la aplicación de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, dependiendo del tipo de elección que se trate. Al respecto, considera que:

La interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley –incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.^[28]

De conformidad con lo anterior, la Ley 996 de 2005 establece dos (2) tipos de restricciones en materia de contratación, las cuales coinciden parcialmente. En primer lugar, la del artículo 33 que opera solo respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la celebración de los comicios, salvo las citadas excepciones. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos que, de manera secreta y directa, depositen los ciudadanos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. Para estos efectos, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta. En segundo lugar, también se encuentra la prohibición del parágrafo del artículo 38, el cual debe aplicarse respecto de cualquier tipo de contienda electoral, y que prohíbe la celebración de convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos dentro de los cuatro (4) meses anteriores a la respectiva jornada de votaciones.

Ambas restricciones no son excluyentes, lo que permite concluir que en el período preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, tratándose de elecciones en general, excluyendo las correspondientes al Presidente de la República, las autoridades allí mencionadas sólo deben aplicar las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 del 11 de noviembre de 2005, señaló que, para que la garantía sea plena, era necesario que la prohibición se aplicara para el Presidente o el Vicepresidente desde que éstos –estando en ejercicio de su cargo– manifiesten el interés de ser candidato presidencial, lo cual debe ocurrir seis meses antes de la elección en primera vuelta, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 996 de 2005. Sin embargo, el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional, relacionado con el momento en que estas restricciones empiezan a regir para el Presidente y el Vicepresidente de la República, ha perdido vigencia ante la prohibición de la reelección presidencial, restablecida por el Acto Legislativo 2 de 2015, excepto para el Vicepresidente que no haya ejercido la presidencia o que la haya ejercido por un tiempo inferior a tres (3) meses durante el respectivo cuatrienio, en forma continua o discontinua, conforme al artículo 197 de la Constitución Política.

El ámbito material de la prohibición contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 está delimitado por la expresión “queda prohibida la contratación directa”. A propósito de esta restricción de la Ley de Garantías Electorales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que:

“(…) La contratación directa es un mecanismo de selección de carácter excepcional, en virtud del cual las entidades públicas pueden contratar mediante un trámite simplificado, ágil y expedito sin necesidad de realizar previamente un proceso de licitación pública o concurso, únicamente en los casos en que expresa y taxativamente señale la ley (numeral 4, artículo 2, ley 1150 de 2007), y cumpliendo siempre los principios que rigen la contratación pública^[29].

Esta Sala ha entendido que para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado ´contratación directa´ es sinónimo de cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes, y que, además, no necesariamente hace referencia al procedimiento especial regulado por la ley de contratación estatal, sino a cualquier otro que prescinda de un proceso de licitación pública o concurso^[30]. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la ley 1150 de 2007, siendo estas, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese periodo preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas (…)”^[31] .

De conformidad con el citado concepto, la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales se refiere a “cualquier sistema que no implique convocatoria pública y posibilidad de pluralidad de oferentes”, por lo que excluye las demás modalidades de contratación previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, la selección abreviada y el concurso de méritos u otros previstos en normas especiales. Esta posición es congruente con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo la selección abreviada, rediseñó el concurso de méritos^[32] y sistematizó las causales de contratación directa^[33].

De esta forma, con fundamento en la evolución de la normativa sobre la contratación pública, se ha depurado la noción de «contratación directa», precisando el Consejo de Estado –en el concepto citado– que, “aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado^[34], han establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes”.

En efecto, vale la pena mencionar que, en algunos sistemas de contratación, utilizados por entidades públicas con regímenes especiales, o sujetas al derecho privado, la convocatoria o invitación para contratar puede limitarse a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de simples interesados, o en un determinado registro o banco de datos de proveedores. En estos casos, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes^[35].

Como se advierte de lo anterior, el Consejo de Estado realiza una interpretación amplia de la contratación directa, para efectos de aplicar las restricciones establecidas en la Ley de Garantías, al señalar que no solo aplica frente a las entidades sometidas al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, sino también frente a las entidades que tengan un régimen especial de contratación. No obstante, también se observa que luego de la expedición de Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado comenzó a delimitar con mayor precisión el término de “contratación directa”.

Así las cosas, ha de entenderse que, para los efectos de la Ley de Garantías Electorales y, en particular, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, “contratación directa” es cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes^[36].

De lo anterior se desprende que la restricción aplica, sin perjuicio de las excepciones establecidas en la misma ley, para celebrar cualquier contrato de forma directa, esto es, sin que exista un proceso abierto y competitivo. Por tanto, no son materia de la prohibición las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, la licitación pública, el concurso de méritos y la selección abreviada, razón por la cual en ese período preelectoral de que trata la disposición pueden las entidades públicas seguir contratando bajo estos sistemas.

Como en otras oportunidades lo ha manifestado esta Agencia, las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, pueden tener lugar en el período de aplicación de la Ley de Garantías, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad.

De otro lado, las excepciones a la restricción prevista en la Ley de Garantías, con fundamento en las cuales podrán las entidades públicas adelantar procedimientos de selección directa en períodos previos a la contienda electoral por la Presidencia, se encuentran consagradas de manera taxativa en el inciso final del citado artículo 33 de la Ley 996 de 2005 en lo referente a i) la defensa y seguridad del Estado; ii) los contratos de crédito público; iii) los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; iv) los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y, v) los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Es responsabilidad del respectivo ente del Estado, examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y determinar si las mismas se enmarcan en alguna de las mencionadas excepciones, de manera que se le permita realizar la contratación que necesite en forma directa.

En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, en Sentencia C-1153 de noviembre 11 de 2005, que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”^[37]. De ahí que la Corte haya hecho particular énfasis en que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 señala expresamente a los destinatarios de la prohibición, en el sentido de que son “todos los entes del Estado”, expresión que contempla a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. En efecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” utilizado por el legislador comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si las entidades estatales tienen régimen especial de contratación y están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El Consejo de Estado, en Concepto con radicado 1727 de fecha 20 de febrero de 2006, consideró que:

El artículo 33 de la ley 996 de 2005, efectivamente se aplica incluso a las entidades estatales con régimen especial de contratación y que están exceptuadas del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como por ejemplo los prestadores de servicios públicos domiciliarios (empresas de servicios públicos oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado) y a los municipios prestadores directos, incluyendo las excepciones contenidas en el segundo inciso de esta norma^[38].

Por lo tanto, la restricción prevista en la Ley 996 de 2005, teniendo en cuenta la finalidad de la ley de garantías electorales, cobija a cualquier ente público que pueda a través de la contratación directa romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos en las elecciones presidenciales. Tampoco existe un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial de los actos o contratos, pues, la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar tanto en la contratación regulada por la Ley 80 de 1993 como en la regida por el derecho privado.

No obstante, el segundo inciso del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales consagró las excepciones aplicables a la prohibición de contratación directa establecida en el mismo artículo, esto es, supuestos bajo los cuales no aplicaría la limitación analizada en el numeral 2.2 de este concepto. Las excepciones a la prohibición del artículo 33 de la norma mencionada son las siguientes:

i) La contratación referente a la defensa y seguridad del Estado;

ii) Los contratos de crédito público;

iii) Los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres;

iv) La contratación para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor y;

v) La contratación que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias^[39].

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 4 de febrero de 2010, se pronunció frente a las razones por las que el legislador consagró excepciones al artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales: “Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios”^[40].

A su vez, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad de la Ley de Garantías Electorales, consideró que las prohibiciones consagradas en los artículos 32 y 33 de la ley mencionada no pueden ir en detrimento de intereses públicos. Por lo anterior, el Tribunal Constitucional consideró que las excepciones para la prohibición de contratación se encontraban justificadas, avalando su exequibilidad. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional explicó que “las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral”^[41].

Por tanto, las excepciones a la prohibición contenida en el inciso segundo de artículo 33 de la ley de garantías electorales tienen por finalidad garantizar la prestación ininterrumpida de algunos servicios públicos, que dada su importancia en el orden interno, se verían irrazonablemente afectados por la restricción explicada. De igual forma, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 2 de septiembre de 2013, mencionó las excepciones a la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales, resaltando el carácter taxativo de la regla de excepción referida, y señalando la independencia de los supuestos establecidos allí.

Lo anterior implica que las excepciones al artículo 33 en comento deben interpretarse y aplicarse manera restrictiva. En otras palabras, que no sería posible hacer interpretaciones extensivas para incluir otros supuestos de hecho similares a las circunstancias previstas en dicho artículo, pues el carácter taxativo implica que solo en los eventos consagrados expresamente en la norma permiten que ciertas entidades estatales se vean exceptuadas de la prohibición.

Por otro lado, es preciso indicar que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 dispone que “[l]os Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos”. Los convenios o contratos interadministrativos que se restringen en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, son únicamente aquellos en que se dispone la ejecución de recursos públicos, para evitar que mediante la suscripción de estos se comprometa el erario con fines políticos o partidistas^[42].

Ahora bien, para determinar el alcance de la prohibición consagrada por la Ley de Garantías Electorales, conviene precisar la tipología de convenios o contratos interadministrativos. Aunque la ley no la definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales^[43]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Si bien los contratos o convenios interadministrativos están previstos en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y en el Decreto en el 1082 de 2015, no quiere decir que solo puedan celebrarse entre entidades estatales que apliquen el régimen de contratación allí previsto, pues bien puede una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993 celebrar esta clase de convenios con una entidad estatal de régimen especial y no por ello dejará de ser un contrato o convenio interadministrativo.

Estos no están determinados por la modalidad de selección utilizada para celebrarlo. La Ley 1150 de 2007 establece que pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes^[44]. Nótese que, en este caso, lo que cambia es la modalidad de selección y no la naturaleza de contrato interadministrativo.

La Corte Constitucional expresó en la Sentencia C–671 de 2015 que “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual formen parte de la administración pública”. Así las cosas, esta clase de acuerdos de voluntades se definen por un criterio orgánico, por lo que uno de sus elementos esenciales es que en los extremos de la relación jurídico negocial concurran personas de derecho público. Adicionalmente, el Consejo de Estado ha indicado, frente al convenio interadministrativo y sus características, que:

“(…) se puede señalar que los convenios o contratos interadministrativos tienen como características principales las siguientes: (i) constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (ii) tienen como fuente la autonomía contractual; (iii) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (iv) son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, los expliquen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compra venta, arrendamiento, mandato, etc. (v) la normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (vi) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (vii) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; (viii) la acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales (…)”^[45].

En ese sentido, los convenios interadministrativos se caracterizan por los sujetos que intervienen y por la modalidad de selección que la ley permite aplicar para su celebración, ya que comporta un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece la contratación directa como la modalidad de selección aplicable, por regla general, a la celebración de los contratos interadministrativos.

Así las cosas, la ley no limitó la celebración de contratos interadministrativos a la modalidad de selección de contratación directa, pues solo estableció, excepcionalmente, su celebración de manera directa cuando dos o más entidades del Estado, con el fin de materializar funciones administrativas de interés común para ambas partes, celebran un negocio jurídico. No obstante, es posible que se celebren contratos interadministrativos en el marco de un proceso donde sea posible la participación de los interesados en ofertar, es decir, a través de las otras modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007 diferentes a la de contratación directa, pues, como se indicó, la existencia de un contrato interadministrativo no está determinada por la modalidad de selección sino, entre otras cosas, de la calidad de las partes que lo suscriben, es decir, debe tratarse de entidades estatales.

Además, es necesario tener en cuenta que para que un contrato o convenio interadministrativo exista, debe cumplir con los siguientes elementos: acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y que se eleve a escrito. Por otra parte, si bien actualmente el EGCAP hace referencia de manera expresa al contrato interadministrativo o en términos generales a los interadministrativos y no al convenio, no por esto puede concluirse que se trate de figuras totalmente diferentes, pues las entidades del Estado, en el marco de la Ley 80 de 1993, pueden acordar entre sí diferentes tipos de obligaciones, siempre que su objeto de creación les permita cumplirlas, con el objetivo común de materializar los fines del Estado. Por este motivo, cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

Es bueno destacar que el Decreto 1082 de 2015 dispone que los convenios o contratos interadministrativos, así denominados en su artículo 2.2.1.2.1.4.4, se contratan directamente, por lo que no hay lugar a dudas que representan lo mismo en la medida en que concurran entidades estatales en el acuerdo de voluntades. De este modo, es posible concluir que en la contratación estatal no existen mayores diferencias entre convenio y contrato y, dando aplicación al derecho privado y a la definición contenida en el Código Civil, puede afirmarse que se trata de figuras equivalentes.

Por tanto, aunque el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos”, esto no significa que dichos acuerdos estén exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por no tener carácter contractual. Por ello, la jurisprudencia considera que “Estos convenios cuentan con las características propias de los contratos, cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales, y las entidades estatales que los conforman están sujetas tanto a la normativa contractual pública, como a las normas del derecho civil"^[46].

Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena tener en cuenta que cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia han establecido algunas diferencias o caracterización de los contratos interadministrativos frente a los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Por ejemplo, el Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 expresó:

La Sala de Consulta y Servicio Civil^[47] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala^[48] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales^[49][50].

Sin perjuicio de lo indicado, vale la pena reiterar que el legislador y el ordenamiento jurídico, en general, en distintas ocasiones utiliza de forma indistinta los conceptos de contrato o convenio para referirse a la misma institución jurídica^[51]. Incluso es necesario indicar, como la Corte Constitucional fundamenta la posibilidad de celebrar convenios interadministrativos de forma directa, con fundamento en la causal establecida en la Ley 1150 de 2007 respecto a los contratos interadministrativos^[52].

En desarrollo de lo anterior, resulta necesario destacar que la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, pese a reconocer que se han realizado algunas distinciones jurisprudenciales en torno a los contratos y convenios interadministrativos, relacionados con el alcance de las obligaciones que los caracterizan, señala que no existe una definición legal que diferencie los conceptos de convenio o de contrato. En tal sentido, de acuerdo con las consideraciones expuestas en este numeral los asimila para efectos de aplicar las disposiciones que tangencialmente se refieren a uno u otro vocablo, por ejemplo, lo que resulta bastante relevante para este concepto, para la aplicación de la Ley de Garantías. En este sentido, la Circular, refiriéndose al parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, expresa:

Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos. Toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin, se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas.

No obstante, por vía jurisprudencial se ha establecido que en los contratos interadministrativos existe una contraprestación directa a favor de la entidad que ha entregado el bien o prestado el servicio a la Entidad contratante, habilitado para ello por su objeto legal como entidad ejecutora, como quiera que las obligaciones asignadas legalmente a aquella entidad pública están directamente relacionadas con el objeto contractual. Por su parte, en los convenios interadministrativos las entidades se asocian con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, sin que exista una contraprestación para ninguna de las entidades ni la prestación de un servicio a cargo de alguna de ellas y en favor de la otra parte del convenio.

En el contexto de la Ley de Garantías, las restricciones además de propender por la igualdad de los candidatos están encaminadas a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, lo cual se puede lograr a través de contratos o convenios. En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que para efectos de la Ley de Garantías tienen la misma connotación y propósito.

Con base en lo expuesto, debido a que no existe una definición legal que diferencie los conceptos de contrato y convenio, esta Agencia ha partido de su asimilación para la aplicación de la Ley de Garantías Electorales, por lo que la interpretación que se ha efectuado del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 es que prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene señalar que, mediante auto de 4 de octubre del 2024, el Consejo de Estado, Sección Tercera, decretó medida de suspensión provisional parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, concretamente, respecto de los siguientes apartes normativos^[53]:

i) el inciso segundo 2 que dispone: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas” y,

ii) la expresión y el siguiente párrafo contenidos en el inciso cuarto “contratos” y “En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que, para efectos de la Ley de Garantías, tienen la misma connotación y propósito”.

De conformidad con los argumentos de dicha providencia, se parte de la distinción entre los conceptos de “convenio” y “contrato” interadministrativos, diferenciándolos en cuanto a su naturaleza, contenido y alcance. Esta distinción ha servido de fundamento para que tanto la Sección Tercera como también la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación hayan realzado la distinción entre uno y otro negocio jurídico. En este sentido, en relación con el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 concluyó que “si el legislador no diferenció al establecer la prohibición o la restricción, mal haría el reglamento en aplicar un efecto expansivo o extensivo para incluir una categoría no cobijada con la limitación, (…)”. Por tal motivo, para efectos de decretar la medida de suspensión provisional de los apartes señalados del numeral 16.2 de la Circular Externa Única, argumentó que “con independencia del propósito loable o plausible de la disposición ya que, procura que no se usen los recursos estatales para incidir o afectar la contienda electoral, no cabe duda de que la entidad demandada incorporó en la prohibición una categoría que no quedó comprendida expresa e inequívocamente en la ley”.

Bajo este contexto, esta Agencia considera necesario manifestar que, si bien respeta y acata las decisiones proferidas por el Consejo de Estado, como es el caso del auto de suspensión provisional parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única, no comparte los argumentos expuestos por dicha Corporación. Esto, en la medida que, a juicio de esta Entidad, señalar que la Ley de Garantías Electorales no aplica para el caso de los contratos interadministrativos deja sin efecto el propósito buscado por la norma, que no es otro que evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas políticas, o que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios, que para efectos de la Ley de Garantías tienen la misma connotación y propósitos.

Conforme con lo anterior, si bien la Agencia es respetuosa de las providencias proferidas por las autoridades judiciales, es necesario expresar el desacuerdo con el decreto de medida cautelar de suspensión provisional y la oposición a que se declare la nulidad del numeral 16.2 de la Circular Externa Única. Al señalar que los contratos interadministrativos deberían estar sujetos a las restricciones consagradas en el parágrafo del artículo 38, la Agencia busca proteger la transparencia, igualdad e integridad del proceso electoral. Así las cosas, a la fecha, se espera la decisión final respecto a la declaratoria de nulidad del numeral 16.2 de la Circular Externa Única que adopte el Consejo de Estado.

Se observa entonces que el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios y contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. En este sentido, si una o ambas partes de la relación contractual es una entidad de aquellas descritas en el parágrafo ibidem, no podrá celebrar tales convenios o contratos durante la aplicación de la ley de garantías, toda vez que la citada disposición hace referencia a dicha tipología contractual sin que el legislador hubiere contemplado excepción alguna frente a la modalidad de selección o naturaleza de su objeto^[54].

En todo caso, es importante resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que no se les aplica la restricción de la Ley de Garantías a los convenios o contratos interadministrativos que deben celebrarse en virtud de un fallo judicial. Esto en la medida que la obligatoriedad y la fuerza vinculante de las sentencias ejecutoriadas proferidas por los funcionarios investidos del poder judicial emanan de la autonomía conferida a estos por la Constitución y del derecho que tienen los ciudadanos al acceso y oportuna administración de justicia^[55].

Por último, la Agencia advierte que para el año 2026 están programadas las elecciones para elegir miembros del Congreso de la República, así como las jornadas para la elección del Presidente y Vicepresidente de la República. Las primeras para el 8 de marzo de 2026^[56] y las segundas para el 31 de mayo del mismo año^[57], respectivamente. De esta manera, durante el periodo preelectoral de elección al Congreso de la República aplicará, únicamente, la prohibición del parágrafo 38, la cual inicia a partir del 8 de noviembre de 2025 y se extenderá hasta el mismo día de la jornada electoral. Por su parte, respecto del periodo preelectoral para la elección de Presidente y Vicepresidente, deberán aplicarse ambas restricciones, es decir, tanto la del parágrafo del artículo 38 como la del artículo 33 de la Ley de Garantías y la restricción iniciará a partir del 31 de enero de 2026 hasta el día de la jornada electoral, empero, si proceden las elecciones de segunda vuelta electoral, la restricción se ampliará hasta el 21 de junio de 2026.

Por último, al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad establecerá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validarla.

4. Referencias normativas:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los consejos profesionales y la ausencia de competencia para la celebración de contratos en el Concepto C-867 del 19 de diciembre de 2022 y C-924 del 11 de diciembre de 2024. Por su parte, sobre la finalidad y propósito de la Ley de Garantías Electorales, la Subdirección se ha pronunciado en los conceptos C-227 del 24 de mayo de 2021, C-396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto de 2021, C-481 del 9 de septiembre de 2021, C-528 del 27 de septiembre de 2021, C-550 del 5 de octubre de 2021, C-523 del 10 de octubre de 2021, C-606 del 28 de octubre de 2021, C-614 del 2 de noviembre de 2021, C-634 del 11 de noviembre de 2021, C-636 del 16 de noviembre de 2021, C-681 del 7 de diciembre de 2021, C-686 del 21 de diciembre de 2021, C-054 del 22 de marzo de 2022, C-179 del 8 de abril de 2022, C-161 del 17 de mayo de 2022, C-696 del 11 de julio de 2025, C-708 del 15 de julio de 2025, entro otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

Aprovechamos la oportunidad para manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 80 de 1993: Artículo 1o. Del objeto. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. ↑

2. Al respecto, se ha pronunciado el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo señalando que: “La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

   “Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.

   “Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes». Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ↑

3. Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares. ↑

4. Artículo 24. Del régimen contractual de las Corporaciones Autónomas Regionales. La contratación de las Corporaciones Autónomas Regionales incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se someterá al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen. ↑

5. Ley 80 de 1993: «Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley:

   1. Se denominan entidades estatales:

   a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos». ↑

6. Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell «En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica. ↑

7. EXPOSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, 1ra Ed., p.112. ↑

8. Corte Constitucional, sentencia C-230 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

   ↑

9. Por ejemplo: Sobre el Consejo Nacional de Trabajo Social, el Concepto 487 de 14/12/1992; sobre el Consejo profesional de Administración de Empresas, el Concepto 583 de 11/02/1994; sobre el Consejo Profesional de Agentes de Viaje y Turismo, el Concepto 630 de 9/09/1994; sobre el Consejo Nacional de Topografía, el Concepto 1590 de 14/10/2004, entre otros. ↑

10. Consejo de Estado. Sala de Servicio y Consulta Civil. Concepto del 11 de febrero de 1994. Expediente 583. C.P: Roberto Suárez Franco. ↑

11. Consejo de Estado. Sala de Servicio y Consulta Civil. Concepto 2 de diciembre de 2008. Radicado: Radicación número: 11001-03-06-000-2008-00076-00(1924). C.P: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

12. Ibídem. ↑

13. Artículo octavo. Créase el Consejo Profesional de Administración de Empresas, el cual estará integrado por: 

    a) El Ministro de Educación Nacional o su delegado; 

    b) El Ministro de Desarrollo Económico o su delegado; 

    c) Dos (2) representantes de las facultades o Escuelas Universitarias, oficialmente aprobadas que otorguen el título de Profesional en Administración de Empresas, elegidos por los decanos y directores respectivos. Por lo menos uno de estos representantes deberá pertenecer a una facultad o Escuela Universitaria que tenga su sede fuera de Bogotá; 

    d) Dos (2) representantes de la Asociación de Administradores de Empresas o sus equivalentes, que estén legalmente constituidos, los cuales serán elegidos en Asamblea General de Asociaciones. Por lo menos uno de estos representantes deberá pertenecer a una Asociación que tenga su sede fuera de Bogotá; 

    e) Un (1) representante de las agremiaciones empresariales elegido por la Presidencia de la República.  ↑

14. A través de la Resolución 0952 del 6 de julio de 2022 expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Comercio aprobó el Acuerdo 01 de 2022 por medio de la cual se consolida el reglamento interno del Consejo Profesional de Administración de Empresas, así como el reglamento de la elección de los representantes de las facultades y asociaciones ante el Consejo Directivo del Consejo Profesional de Administración de Empresas.

    En este contexto, el artículo 1 del Acuerdo 01 de 2002 definió la estructura del Consejo Directivo en los siguientes términos: “En concordancia con lo establecido en el artículo 8° de la Ley 60 de 1981, la Ley 20 de 1988, y la Ley 962 del 8 de julio de 2005 o Ley anti trámites en su artículo 64, el Consejo Directico del Consejo Profesional de Administración de Empresas, estará integrado por:

    El Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado, quien lo presidirá.

    B) Dos (2) representantes de las facultades o escuelas universitarias, oficialmente aprobadas que otorguen título de Profesional en Administración de Empresas, elegidos por los Decanos y Directivos respectivos. Por lo menos uno de los representantes deberá pertenecer a una facultad o Escuela Universitaria que tenga su sede fuera de Bogotá.

    Dos (2) representantes de la asociación de administradores de empresas o sus equivalentes, que estén legalmente constituidas, los cuales serán elegidos en las Asamblea General de Asociaciones. Por lo menos uno de estos representantes deberá pertenecer a una Asociación que tenga su sede fuera de Bogotá.

    Un (1) representante de las agremiaciones empresariales elegido por la Presidencia de la República.

    Parágrafo 1: El consejo Directivo será presidido por el Ministro de Comercio, Industria y Comercio, o en su defecto, por su delegado. ↑

15. De acuerdo con el artículo 4 de la Ley 790 de 2002 se fusionaron los Ministerios de Desarrollo Económico y de Comercio Exterior, conformado ahora por el Ministerio de Comercio, Industria y Comercio. ↑

16. Código Civil, art. 1741: “…Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces…”. ↑

17. De acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo 001 de 2022 expedida por el Ministerio de Industria y Comercio, el Ministro de Comercio, Industria y Comercio presidirá dicho Consejo. ↑

18. Un ejemplo de la misma es lo previsto en el artículo 842 del Código de Comercio que dispone:

    “Art. 842. Quien dé motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona está facultada para celebrar un negocio jurídico, quedará obligado en los términos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa”. ↑

19. La doctrina española al explicar la teoría del acto propio, expone como una de las características de la misma que “el comportamiento que tiene fuerza vinculante debe ser inequívoco, claro y concluyente ‘facta concludentia’. No basta con crear una apariencia de la que se infiera una presunción o una hipótesis de probabilidad. El significado de la conducta debe ser indubitado; la actuación que puede ser objeto de varias interpretaciones no tiene esa misma fuerza de obligar, que no puede residenciarse en la percepción subjetiva de terceros (…) la conducta debe ser objetivamente interpretada. Lo importante no es la percepción sicológica sino que se trate de un comportamiento socialmente estandarizado o una conducta socialmente típica…”. Blanquer David, Curso de Derecho Administrativo, Tomo III. Ediciones Tirant lo Blanch. Valencia, 2006. Pág. 110. ↑

20. El artículo 127 de la Constitución Política señala: «Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

    A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. ↑

21. Gaceta del Congreso de la República No. 71 del 2005. ↑

22. Corte Constitucional, Sentencia C- 1153 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

23. Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002. M.P: Álvaro Tafur Galvis; C-551 de 9 de julio de 2003. M.P: Eduardo Montealegre Lynnet; C-353 de 20 de mayo de 2009. M.P: Jorge Iván Palacio Palacio; C-541 de 30 de junio de 2010. M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; entre otras. ↑

24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras. ↑

25. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, radicado 2166, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

26. Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

    Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. ↑

27. «Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

    […]

    Parágrafo. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. ↑

28. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 17 de febrero de 2015. C.P. William Zambrano Cetina. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00164-00(2269). ↑

29. [25] Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 3 de diciembre de 2007. Radicados: 24.715, 25.206, 25.409, 24.524, 27.834, 25.410, 26.105, 28.244, 31.447 -acumulados-. ↑

30. [26] Al respecto ver el concepto 1712 de 2 de febrero de 2006. Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil». ↑

31. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 2 de septiembre de 2013. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-00412-00 (2168). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

32. Artículo 2. ↑

33. Ídem. ↑

34. A este respecto, cabe recordar que el artículo 860 del Código de Comercio regula la licitación en el derecho privado». ↑

35. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. ↑

36. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

37. La Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, efectuó el Control constitucional al Proyecto de Ley Estatutaria N° 216/05 Senado, N° 235-Cámara que dio lugar a la Ley de Garantías Electorales. ↑

38. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de 2006. Radicación Número: 11001-03-06-000-2006-00026-00(1727). Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio, criterio que luego se extendió para aquellos procesos que, en algunos sistemas de contratación utilizados por entidades públicas con regímenes especiales y establecidos en sus manuales de contratación, utilicen convocatoria de manera pública y se permita la participación de una pluralidad de oferentes. ↑

39. El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prescribe: «Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

    Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias (Cursiva fuera del original). ↑

40. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 18 de febrero 2010. Rad. 11001-03-06-000-2010-00006-00 (1985). C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

41. Corte Constitucional. Sentencia C-1153 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. ↑

42. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 20 de febrero de2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00023-00(1724). Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. ↑

43. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. Convenios o contratos interadministrativos. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto.

    Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales. ↑

44. Ley 1150 de 2007: Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo. ↑

45. Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Radicación No. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17.860). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. ↑

46. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 11 de diciembre de 2019. Exp. 46.986. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

47. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar. ↑

48. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto». ↑

49. [Referencia propia de la cita] La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93. ↑

50. En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente: La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia). (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. M.P. Álvaro Namén Vargas). ↑

51. Es lo que sucede, por ejemplo, con el Decreto 092 de 2017, que en su desarrollo hace referencia tanto a los «contratos» como a los “convenios”. ↑

52. A pesar de que la norma se refiere únicamente a los contratos interadministrativos, esto no implica que la excepción a la licitación pública sólo se aplique a éstos y no a los convenios interadministrativos, puesto que ello conduciría a una interpretación irrazonable según la cual esta modalidad contractual, cuyo objeto y finalidad sólo interesa a la administración, deba ser celebrado siguiendo el procedimiento de selección objetiva y en la cual únicamente será proponente aquélla. En tal sentido, la causal de contratación directa es aplicable a los convenios y a los contratos interadministrativos». (Corte Constitucional. Sentencia C-671 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos). ↑

53. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección B. Auto del 4 de octubre de 2024. Radicado No. 70.313. MP: Fredy Ibarra Martínez. ↑

54. Lo anterior, salvo que se traten de organismos internacionales que se rijan por normas internacionales y se financien con cargo a recursos de esos organismos (Cfr. Colombia Compra Eficiente. Concepto C-559 del 31 de agosto de 2021). ↑

55. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 15 de noviembre de 2007. Expediente número 1863. Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. ↑

56. Registraduría Nacional del Estado Civil, Resolución 2581 del 5 de marzo de 2025, mediante la cual “se fija el calendario electoral del Congreso de la República que se realizarán el 8 de marzo de 2026”. ↑

57. Registraduría Nacional del Estado Civil, Resolución 2580 del 5 de marzo de 2025, «por la cual se fija el calendario electoral para las elecciones de Presidente y Vicepresidente de la República (primera vuelta) para el periodo constitucional 2026-2030. ↑