El concepto CU-308 de 2026 explica el contrato de prestación de servicios en la contratación estatal: procede para actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, debe ser temporal y se celebra sin generar relación laboral ni prestaciones sociales. Cuando se contrata una persona natural, la entidad debe justificar en los estudios previos que no puede hacerse con personal de planta o que se requieren conocimientos especializados. Adicionalmente, desarrolla la estabilidad ocupacional reforzada de la mujer embarazada, que también cubre la licencia de maternidad y el periodo de lactancia, con base en la protección contra la discriminación por causa u ocasión del embarazo o lactancia. En ese marco, el concepto señala que la figura de suspensión del contrato surge de la voluntad contractual y que la entidad, a través del supervisor, puede determinar la suspensión durante el embarazo cuando sea de alto riesgo y las obligaciones no puedan desarrollarse temporalmente.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto
El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características
A partir de estos enunciados normativos, así como de otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales: a) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano. b) Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas bajo esta tipología, admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que esté sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema. c) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo1 en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. d) Deben ser temporales. La Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 09 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado3, frente a la duración del contrato de prestación de servicios señaló que, solo puede celebrarse por un “término estrictamente indispensable”. En ese entendido, la citada sentencia unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”. De igual manera, señaló que “no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes”. e) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. f) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra. g) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa. h) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993. i) No es obligatoria la liquidación de estos contratos, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 199310. j) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Concepto
El fuero de maternidad es una figura jurídica que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en licencia de maternidad y en periodo de lactancia. Esto con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad ocupacional que, como trabajadora, le asiste. En ese sentido, el propósito de esta figura es que las aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad.
Lo anterior, resulta particularmente relevante si se tiene en cuenta que, históricamente, el estado de gravidez ha constituido un motivo de exclusión y discriminación de la mujer en el ámbito laboral, frente al cual el ordenamiento jurídico ha considerado necesario “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.
ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación jurisprudencial
Finalmente, la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 201817, en la cual recogió, entre otras, las sentencias T-350 del 201618 y T-030 de 201819. En esta providencia, el Alto Tribunal estableció unos criterios orientados a impedir la discriminación que puede presentarse frente a una mujer en estado de embarazo, en periodo de licencia de maternidad o en etapa de lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato.
Dicha providencia dio paso a establecer que, el denominado “fuero de maternidad” encuentra su sustento no solo en las disposiciones específicas que protegen la maternidad, sino también en la cláusula general de igualdad de la Constitución Política “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”.
ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA – Periodo de lactancia – Contratos de prestación de servicios
la Corte ha precisado que el fuero de maternidad comprende también el denominado “fuero de lactancia”, lo cual implica que la estabilidad ocupacional reforzada no se limita al período de gestación, sino que se extiende al período posterior al parto. De esta forma, se protege la permanencia y continuidad del vínculo y se proscribe el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia precisa que la protección derivada del fuero de maternidad, que como se expuso anteriormente se extiende al periodo de lactancia, es aplicable a todas las madres sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido vinculadas.
[…]
En conclusión, frente al segundo problema jurídico planteado, se tiene que la protección de la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios opera durante el embarazo, la licencia de maternidad y el período de lactancia, aunque con alcances diferenciados según la etapa. Por lo anterior, corresponde a las entidades estatales, en el marco de su autonomía y conforme a los lineamientos jurisprudenciales, garantizar dicha protección, evitando decisiones contractuales discriminatorias y observando los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Potestad de la contratista – Estado de embarazo
Así las cosas, la figura de suspensión del contrato de prestación de servicios es una posibilidad que se estructura a la luz de la voluntad contractual entre la entidad contratante y la contratista, si la última así lo desea, quien en uso de sus facultades negociales puede disponer de la figura de la suspensión del contrato, para garantizar primero la estabilidad de su salud, y el estado en el que se encuentra.
Conforme lo anterior, cuando se presenten el tipo de situaciones descritas en la consulta, la entidad estatal, a través del supervisor del contrato, determinará si las obligaciones contractuales no pueden desarrollarse temporalmente por parte de la contratista y, en consecuencia, debe proceder a la suspensión del contrato durante su estado de embarazo en virtud de que este sea de alto riesgo.
Texto del concepto
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto
El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP –, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características
A partir de estos enunciados normativos, así como de otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales: a) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano. b) Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas bajo esta tipología, admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que esté sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema. c) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo1 en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. d) Deben ser temporales. La Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 09 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado3, frente a la duración del contrato de prestación de servicios señaló que, solo puede celebrarse por un “término estrictamente indispensable”. En ese entendido, la citada sentencia unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”. De igual manera, señaló que “no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes”. e) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. f) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra. g) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa. h) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993. i) No es obligatoria la liquidación de estos contratos, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 199310. j) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.
ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Concepto
El fuero de maternidad es una figura jurídica que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en licencia de maternidad y en periodo de lactancia. Esto con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad ocupacional que, como trabajadora, le asiste. En ese sentido, el propósito de esta figura es que las aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad.
Lo anterior, resulta particularmente relevante si se tiene en cuenta que, históricamente, el estado de gravidez ha constituido un motivo de exclusión y discriminación de la mujer en el ámbito laboral, frente al cual el ordenamiento jurídico ha considerado necesario “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”.
ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación jurisprudencial
Finalmente, la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 201817, en la cual recogió, entre otras, las sentencias T-350 del 201618 y T-030 de 201819. En esta providencia, el Alto Tribunal estableció unos criterios orientados a impedir la discriminación que puede presentarse frente a una mujer en estado de embarazo, en periodo de licencia de maternidad o en etapa de lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato.
Dicha providencia dio paso a establecer que, el denominado “fuero de maternidad” encuentra su sustento no solo en las disposiciones específicas que protegen la maternidad, sino también en la cláusula general de igualdad de la Constitución Política “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”.
ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA – Periodo de lactancia – Contratos de prestación de servicios
la Corte ha precisado que el fuero de maternidad comprende también el denominado “fuero de lactancia”, lo cual implica que la estabilidad ocupacional reforzada no se limita al período de gestación, sino que se extiende al período posterior al parto. De esta forma, se protege la permanencia y continuidad del vínculo y se proscribe el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia precisa que la protección derivada del fuero de maternidad, que como se expuso anteriormente se extiende al periodo de lactancia, es aplicable a todas las madres sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido vinculadas.
[…]
En conclusión, frente al segundo problema jurídico planteado, se tiene que la protección de la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios opera durante el embarazo, la licencia de maternidad y el período de lactancia, aunque con alcances diferenciados según la etapa. Por lo anterior, corresponde a las entidades estatales, en el marco de su autonomía y conforme a los lineamientos jurisprudenciales, garantizar dicha protección, evitando decisiones contractuales discriminatorias y observando los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Potestad de la contratista – Estado de embarazo
Así las cosas, la figura de suspensión del contrato de prestación de servicios es una posibilidad que se estructura a la luz de la voluntad contractual entre la entidad contratante y la contratista, si la última así lo desea, quien en uso de sus facultades negociales puede disponer de la figura de la suspensión del contrato, para garantizar primero la estabilidad de su salud, y el estado en el que se encuentra.
Conforme lo anterior, cuando se presenten el tipo de situaciones descritas en la consulta, la entidad estatal, a través del supervisor del contrato, determinará si las obligaciones contractuales no pueden desarrollarse temporalmente por parte de la contratista y, en consecuencia, debe proceder a la suspensión del contrato durante su estado de embarazo en virtud de que este sea de alto riesgo.
Bogotá D.C., 13 abril 2026
Ronal Herminso González Aguirre
SER EQUIPO DE SOLUCIONES SAS
Ibagué, Tolima
Temas: | CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Concepto / ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Unificación jurisprudencial / ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA – Procedencia – Contratos de prestación de servicios / ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA – Periodo de lactancia – Contratos de prestación de servicios / SUSPENSIÓN DEL CONTRATO – Potestad de la contratista – Estado de embarazo | |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2026_02_25_002652 |
Estimado Señor González:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 25 de febrero de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:
“En el marco de un contrato de prestación de servicios profesionales con una entidad pública sujeta al Estatuto General de Contratación, y tratándose de una contratista en estado de embarazo, se propone consultar a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente sobre:
¿La contratista embarazada goza de estabilidad laboral reforzada y fuero de maternidad aun bajo esta modalidad contractual?
¿Puede cualquiera de las partes solicitar la suspensión del contrato por embarazo de alto riesgo debidamente certificado?
¿Hasta cuándo se extiende el fuero: solo durante la gestación y licencia de maternidad, o también incluye el descanso remunerado por lactancia hasta los dos años previsto en la Ley 2306 de 2023, conforme a la Sentencia T-014 de 2026?:”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de circunstancias particulares y concretas, y refiriéndose a consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, la Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: i) ¿Cuál es el alcance de la protección constitucional derivada de la estabilidad ocupacional reforzada por fuero de maternidad respecto de las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios?; ii) ¿Hasta qué momento se extiende la protección del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios: se limita al período de gestación y licencia de maternidad, o se extiende también al periodo de lactancia hasta los dos (2) años, previsto en la Ley 2306 de 2023? y; iii) ¿Es posible que, durante la ejecución de un contrato de prestación de servicios se suspenda el mismo con fundamento en un embarazo de alto riesgo?
2. Respuesta:
i) La Corte Constitucional ha expuesto dos (2) posiciones frente a los cuales opera la protección del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: i) cuando el juez prueba la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad, la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios, y no en motivos objetivos. En concordancia con lo anterior, la protección constitucional derivada del fuero de maternidad y de la estabilidad ocupacional reforzada es plenamente aplicable a las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional —entre otras, en las sentencias SU-070 de 2013, SU-075 de 2018, T-239 de 2022, T-119 de 2023 y T-014 de 2026—, el fuero de maternidad no se circunscribe de manera exclusiva a los contratos laborales, sino que se extiende a otras formas de vinculación, como es el contrato de prestación de servicios. En este tipo de contratos, la estabilidad ocupacional reforzada tiene como finalidad prevenir y sancionar decisiones contractuales discriminatorias, tales como la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo, la licencia de maternidad o el período de lactancia, garantizando así la permanencia del vínculo cuando subsiste la necesidad que dio origen a la contratación, teniendo en cuenta el carácter temporal de este tipo de contratos. Particularmente, en la Sentencia de Unificación SU-075 de 2018, la Core Constitucional fijó los criterios generales para la procedencia de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia, al señalar que esta opera cuando se acredita lo siguiente: i) la existencia de una relación laboral o de un contrato de prestación de servicios; y ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo, dentro de los tres (3) meses siguientes al parto o el periodo de lactancia, durante la vigencia de dicha relación. No obstante, como se expondrá en el presente concepto, en cada etapa cambian las reglas de la protección. No obstante, la Corte precisó que el alcance concreto de la protección debe determinarse atendiendo a dos factores relevantes: i) el conocimiento del estado de embarazo o lactancia por parte del empleador o contratante; y ii) la modalidad de vinculación a través de la cual se encontraba relacionada la mujer, lo cual incide en la intensidad de las garantías aplicables. En consecuencia, corresponde a las entidades estatales, en ejercicio de su autonomía y conforme a los lineamientos fijados por la Corte Constitucional, así como a las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, garantizar la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres embarazadas y lactantes vinculadas mediante contratos de prestación de servicios, conforme a los lineamientos explicados en el presente concepto. ii) Ahora bien, la Corte ha señalado que el mecanismo a través del cual se concreta la protección del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es el denominado “fuero de maternidad”, el cual se compone principalmente por tres garantías: (i) la prohibición general de despido por motivos de embarazo y lactancia; (ii) la prohibición específica de despido durante la licencia de maternidad preparto y postparto; y (iii) la presunción de despido discriminatorio. Estas garantías, desarrolladas en los artículos 238, 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante. En este marco, la Corte ha precisado que el fuero de maternidad comprende también el denominado “fuero de lactancia”, lo cual implica que la estabilidad ocupacional reforzada no se limita al período de gestación, sino que se extiende al período posterior al parto. De esta forma, se protege la permanencia y continuidad del vínculo y se proscribe el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia aclara la postura sostenida en otros conceptos, para precisar que la protección derivada del fuero de maternidad, que como se expuso anteriormente se extiende al periodo de lactancia, es aplicable a todas las madres sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido vinculadas. Ahora bien, aunque se reconoce que el fuero de maternidad protege a la madre durante el periodo de lactancia – el cual, tras la Ley 2306 de 2023, puede extenderse hasta los dos (2) años, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la norma – es necesario precisar que las garantías que lo integran no operan de manera uniforme en todas las etapas. Por ello, se ha distinguido claramente entre el periodo de gestación, licencia de maternidad (hasta las dieciocho (18) semanas después del parto), y el periodo de lactancia. De acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, se presume que el despido es discriminatorio cuando ocurre durante el embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. Durante este lapso, el empleador debe contar con autorización previa del Inspector del Trabajo para terminar el vínculo. En contraste, durante el periodo de la lactancia, posterior a las dieciocho (18) semanas, si bien subsiste el fuero de maternidad, no opera la presunción automática de despido discriminatorio, y la carga probatoria le corresponde a la contratista, quien debe acreditar que la terminación fue discriminatoria. Por su parte, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo establece de manera expresa que la garantía consistente en contar con autorización previa del Ministerio del Trabajo —destinada a avalar la existencia de una justa causa para el despido— se extiende únicamente durante las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. Así, una vez superado ese lapso, el empleador o entidad contratante no está obligado a solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para la terminación del vínculo laboral o contractual. Sin embargo, la desvinculación solo será constitucionalmente admisible si se funda en una justa causa debidamente acreditada. Esta diferenciación ha sido reiterada por la Corte Constitucional, que mantuvo esta regla, después de la entrada en vigor de la Ley 2306 de 2023. En ese sentido, en las Sentencias T-098 de 2024, T-456 de 2024, T-014 de 2026 la Corte señaló que “en el periodo de lactancia […] no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo, pese a que permanece la prohibición del despido en razón de la condición de lactancia. Por consiguiente, durante este periodo la trabajadora tiene la carga de probar la ocurrencia de un acto discriminatorio”. Ahora bien, en su ejercicio, mediante la Ley 2306 de 2023, el Legislador decidió ampliar el período que comprende el descanso remunerado por lactancia y, en consecuencia, la extensión general del fuero de maternidad. Sin embargo, decidió mantener intacto el período de la garantía de la presunción de despido discriminatorio. En conclusión, frente al segundo problema jurídico planteado, se tiene que la protección de la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios opera durante el embarazo, la licencia de maternidad y el período de lactancia, aunque con alcances diferenciados según la etapa. En ese contexto, corresponde a las entidades estatales, en el marco de su autonomía y conforme a los lineamientos jurisprudenciales, garantizar dicha protección, evitando decisiones contractuales discriminatorias y observando los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa. iii) Finalmente, respecto de la suspensión del contrato de prestación de servicios de la futura madre por un embarazo de alto riesgo, debe precisarse que, a la luz de la autonomía de las partes contratantes, las mismas podrán convenir la cláusula de suspensión del contrato de prestación de servicios, fijando las reglas por las cuales procederán las mismas teniendo en cuenta las disposiciones referidas en la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007. Así las cosas, las partes son quienes determinan las condiciones y términos según los cuales deben llevarse a cabo la suspensión del contrato, por lo que ninguna de las partes de manera unilateral puede declararla por fuera de lo convenido.
Conforme lo anterior, cuando se presenten el tipo de situaciones descritas en la consulta, la entidad estatal, a través del supervisor del contrato, determinará si las obligaciones contractuales no pueden desarrollarse temporalmente por parte de la contratista y, en consecuencia, debe proceder a la suspensión del contrato durante su estado de embarazo en virtud de que este sea de alto riesgo. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i) El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:
“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
La celebración de dicho contrato debe efectuarse mediante la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que dispone:
“[…]Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”
En consonancia con la disposición anterior, el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015 reglamentó la contratación directa para los contratos de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, en los siguientes términos:
“Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
A partir de estos enunciados normativos, entre otros de carácter legal y reglamentario que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:
a) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.
b) Respecto del tipo de personas que pueden ser contratadas bajo esta tipología, admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que esté sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.
c) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo[1] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral.
Por lo anterior, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”, inciso que más que un enunciado que aluda al “ser” se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral.
No obstante, es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica se configure una la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. En esa perspectiva, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada”[2].
d) Deben ser temporales. La Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 09 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado[3], frente a la duración del contrato de prestación de servicios señaló que, solo puede celebrarse por un “término estrictamente indispensable”. En ese entendido, la citada sentencia unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”. De igual manera, señaló que “no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes”.
De forma similar, se manifestó la Corte Constitucional, en la sentencia C-154 de 1997, expresando que:
“La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”[4].
e) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales[5]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor[6].
f) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría. Esto, por cuanto, como lo indicó el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos[7]. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra.
g) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa[8].
h) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993[9].
i) No es obligatoria la liquidación de estos contratos, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993[10].
j) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[11].
xi) En ellos no son necesarias las garantías[12].
Analizadas las características del contrato de prestación de servicios, se procede al estudio de la procedencia de la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres en estado de embarazo y periodo de lactancia en este tipo de relaciones jurídicas.
ii. El fuero de maternidad es una figura jurídica que otorga una protección reforzada a la futura madre y a la que acaba de serlo, es decir, a la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en licencia de maternidad y en periodo de lactancia. Esto con el fin de que el proceso de gestación no interfiera en la estabilidad ocupacional que, como trabajadora, le asiste. En ese sentido, el propósito de esta figura es que las aspiraciones familiares y profesionales de la mujer no se excluyan y puedan armonizarse, al punto de desarrollar su proyecto de vida y su personalidad en condiciones de dignidad y libertad.
Lo anterior, resulta particularmente relevante si se tiene en cuenta que, históricamente, el estado de gravidez ha constituido un motivo de exclusión y discriminación de la mujer en el ámbito laboral, frente al cual el ordenamiento jurídico ha considerado necesario “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia”[13].
Con el propósito de aclarar el objeto bajo consulta, a continuación, se expondrán las dos (2) posiciones jurisprudenciales que ha definido la Corte Constitucional para proteger el fuero de maternidad cuando una mujer se encuentra vinculada a través de un contrato de prestación de servicios. Lo anterior, para identificar cuál ha sido la posición del Alto Tribunal Constitucional frente a la garantía del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada en este tipo de vinculaciones.
En primer lugar, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-070 de 2013, con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, fijó la primera posición frente a la protección del fuero de maternidad en el marco de los contratos de prestación de servicios. En dicha providencia, el Alto Tribunal sostuvo que esta protección no cobijaba de manera automática a las trabajadoras que laboraban de manera independiente, y sólo procedía su protección si el juez de tutela, al analizar las condiciones propias del contrato de prestación de servicios, comprobaba que entre las partes existía en realidad una relación laboral[14].
De esta forma, conforme al criterio fijado por la Corte, en la Sentencia SU-070 de 2023, la protección a la estabilidad ocupacional reforzada de mujeres vinculadas a través de un contrato de prestación de servicios sólo procedía en aquellos casos donde se verificará la concurrencia de los tres (3) elementos del contrato de trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia continua y; la remuneración como contraprestación del servicio prestado.
Posteriormente, el Alto Tribunal Constitucional, en las sentencias T-102 de 2016[15] y T-564 de 2017[16], adoptó una segunda postura jurisprudencial frente a aquellos eventos en los que no se logra acreditar la configuración del contrato realidad en el marco de un contrato de prestación de servicios. En dichas providencias, la Corte sostuvo que la ausencia de prueba del vínculo laboral no constituye, por sí sola, un motivo suficiente para desproteger los derechos derivados de la estabilidad ocupacional reforzada de la mujer en estado de embarazo, cuando se comprueba que la terminación del contrato obedece a motivos discriminatorios y no atiende a una causa objetiva.
En particular, en la sentencia T-564 de 2017, la Corte determinó que, aun cuando no se acreditó la configuración del contrato realidad, era procedente proteger a la mujer en estado embarazo vinculada a través de un contrato de prestación de servicios, toda vez que, pese a que la contratista informó de su estado de gestación, la entidad contratante terminó anticipadamente su contrato, configurándose así una terminación por motivos discriminatorios.
Por su parte, en la sentencia T-102 de 2016, si bien se reconoció la existencia de un contrato realidad, la Corte reiteró que la entidad contratante no demostró la existencia de un motivo objetivo que justificara la terminación del contrato, ya fuera porque la actividad que venía realizando ya no era necesaria, o porque no probó que las causas que originaron la contratación desaparecieron, entre otros supuestos.
En el mismo sentido, en el salvamento de voto a la sentencia T-743 de 2017, se reiteró que la protección del fuero de maternidad en favor de la mujer vinculada mediante un contrato de prestación de servicios no se limita exclusivamente a los casos en que se demuestre la configuración de contrato realidad, sino que también procede cuando se demuestre que la decisión de la terminación es discriminatoria y carece de una justificación objetiva, reforzando así el alcance del derecho a la estabilidad ocupacional reforzada. Al respecto indicó:
“Pues bien, el objeto de la aclaración que presento es la necesidad de subrayar la línea jurisprudencial vigente en materia estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada en el marco de un contrato de prestación de servicios. A diferencia de las consideraciones de la sentencia, en las cuales se concluye que si no se comprueban los elementos del contrato laboral en la relación contractual no es posible alegar la violación del derecho a la estabilidad laboral reforzada, considero que existen sentencias recientes de las diferentes Salas de Revisión que han establecido que en el marco de relaciones de prestación de servicios, el juez de tutela, a pesar de no encontrar probados los elementos del contrato realidad, sí puede garantizar la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, siempre y cuando se demuestre que la decisión de la desvinculación es discriminatoria y no atiende a un motivo objetivo.
Son un ejemplo de esta tesis jurisprudencial las sentencias T-102 de 2016, T-350 de 2016 y T-564 de 2017, que sostienen que en el marco de relaciones de contratos de prestación de servicios independientemente de la prueba sobre los elementos del contrato realidad, si se demuestra la necesidad de la función o continuidad del objeto del contrato, se presume que la desvinculación fue en razón del estado de embarazo, y en consecuencia, procede con todos sus efectos el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo”. (Énfasis fuera del texto).
Finalmente, la Corte Constitucional profirió la sentencia de unificación SU-075 de 2018[17], en la cual recogió, entre otras, las sentencias T-350 del 2016[18] y T-030 de 2018[19]. En esta providencia, el Alto Tribunal estableció unos criterios orientados a impedir la discriminación que puede presentarse frente a una mujer en estado de embarazo, en periodo de licencia de maternidad o en etapa de lactancia, específicamente, respecto a la terminación o la no renovación del contrato.
Dicha providencia dio paso a establecer que, el denominado “fuero de maternidad” encuentra su sustento no solo en las disposiciones específicas que protegen la maternidad, sino también en la cláusula general de igualdad de la Constitución Política “que proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres”.
Así mismo, la Sentencia de Unificación SU-075 de 2018 determinó el tratamiento que deberían darles las entidades a sus trabajadoras o contratistas cuando se encuentren en estado de embarazo o lactancia, estableciendo su procedencia en los siguientes términos:
“La protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente:
- La existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y;
- Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación.
No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores:
(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador; y
(b) La alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada”.[20]
Como se evidencia en el texto referido, el criterio adoptado por la Corte establece que, solo se requiere acreditar la relación laboral o la existencia de un contrato de prestación de servicios y el estado de embarazo o lactancia para acceder a la protección denominada estabilidad ocupacional reforzada de la mujer embarazada, en licencia de maternidad o en periodo de lactancia. En consecuencia, no resulta exigible, en todos los casos, la demostración previa de un contrato realidad para que opere dicha protección.
En particular, para el caso concreto de los contratos de prestación de servicios, la sentencia en mención determina:
“[…] en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido […]”.
Conforme a lo expuesto, respecto del primer problema jurídico, se concluye que, la Corte Constitucional ha expuesto dos (2) escenarios frente a los cuales opera la protección del denominado fuero de maternidad de mujeres vinculadas por medio de un contrato de prestación de servicios: i) cuando el juez verifica la configuración de un contrato realidad en el contrato de prestación de servicios, porque concurren los siguientes elementos: a) el salario, b) la continua subordinación o dependencia y c) la prestación personal del servicio; y además, ii) cuando a pesar de no probarse la configuración de un contrato realidad, la terminación del contrato de prestación de servicios se fundamenta en criterios discriminatorios y no en motivos objetivos.
Esta línea interpretativa fue reiterada por la Corte, en la sentencia T-239 de 2022, donde el Alto Tribunal consideró que, en los casos de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, aun cuando en sede de tutela no se logren acreditar los elementos del contrato realidad, hay lugar a la protección derivada del fuero de maternidad. En criterio de la Corte, dicha protección encuentra su sustento en consideraciones constitucionales orientadas a salvaguardar los derechos fundamentales de la mujer gestante o lactante. En palabras de la Corte Constitucional:
“(i) la protección de la mujer gestante o en periodo de lactancia se deriva de, entre otros, los artículos 43, 53 y 13 de la Constitución Nacional; (ii) la Sentencia SU-070 de 2013 reiteró la protección a la mujer embarazada en todas las alternativas laborales o de trabajo en las que se incluye el contrato de prestación de servicios; (iii) la Sentencia SU-075 de 2018 reiteró que las condiciones para la protección de la mujer embarazada son la existencia de una relación laboral o de prestación de servicios y que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios; y (iv) las salas de revisión de la Corte Constitucional reconocen la protección derivada del fuero de maternidad en los contratos de prestación de servicios”[21].
En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta el objeto de la consulta, en la cual indaga sobre la aplicación del fuero de maternidad en contratos de prestación de servicios, resulta relevante relacionar las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional para la protección de las mujeres vinculadas mediante este tipo contratos a quienes no se les renueva el vínculo o es terminado mientras se encuentran en estado de embarazo, en licencia de maternidad o en el periodo de lactancia:
Tipo de relación material | Alcance de la protección |
Se configura un contrato realidad | El juez de tutela deberá aplicar las reglas establecidas para el contrato laboral a término fijo, debido a que este contrato, por sus características de temporalidad, es el que mejor se asemeja al contrato de prestación de servicios[22]. |
No se configura un contrato realidad | Si (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato, el juez deberá ordenar:
En todo caso, el juez deberá estudiar la procedencia de cada una de estas medidas de protección para lo cual tendrá en cuenta las particularidades del caso[26]. |
Tabla: Reglas para la protección de la mujer embarazada en contratos de prestación de servicios. – Tomada de la Sentencia T-239 de 2022.
Ahora bien, frente al segundo problema jurídico, relacionado con el ámbito temporal de la protección del fuero de maternidad, en particular con la forma en que dicha protección opera durante el periodo de lactancia, resulta necesario referirse a las modificaciones introducidas por la Ley 2306 de 2023. Al respecto, debe señalarse que, el Congreso de la República expidió dicha Ley “Por medio de la cual se promueve la protección de la maternidad y la primera infancia, se crean incentivos y normas para la construcción de áreas que permitan la lactancia materna en el espacio público y se dictan otras disposiciones”.
El artículo 6 de la mencionada Ley modificó el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedo redactado en los siguientes términos:
“Artículo 238. Descanso remunerado durante la lactancia.
- El empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos (2) descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad, y una vez cumplido este periodo, un (1) descanso de treinta (30) minutos en los mismos términos hasta los dos (2) años de edad de/ menor: siempre y cuando se mantenga y manifieste una adecuada lactancia materno-continua.
- El empleador está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si lo trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
- Para dar cumplimiento a la obligación consagrada en este artículo, los empleadores deben establecer en un local contiguo a aquel en donde la mujer trabaja, una sala de lactancia o un lugar apropiado para guardar al niño.
- Los empleadores pueden contratar con las instituciones de protección infantil el inciso anterior”.
Según se deprende del texto transcrito, la norma concede un descanso remunerado para las trabajadoras durante el periodo de lactancia de la siguiente forma: i) hasta los seis (6) meses de edad, los empleadores deben conceder dos (2) descansos de treinta (30) minutos cada uno durante la jornada laboral y; ii) de los seis (6) en adelante y hasta los dos (2) años de edad, se debe conceder a la trabajadora un descanso de treinta (30) minutos durante la jornada laboral, sin que estos descansos impliquen una disminución en el salario devengado.
Ahora bien, en relación con la prohibición de despido consagrada en el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo por motivo del embarazo o la lactancia, y a la luz de la modificación introducida por la Ley 2306 de 2023, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– se ha pronunciado en diferentes conceptos. En particular, se ha planteado el interrogante acerca si ¿el derecho regulado en el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 también debe garantizarse a las contratistas del Estado en la modalidad prestación de servicio.
Sobre este punto, en el concepto C-078 de 2024, así como en los conceptos C-300 del 21 de agosto de 2024, C-922 del 8 de diciembre de 2024, C-1003 del 30 de enero de 2025, C-142 del 14 de marzo de 2025, C- 192 del 25 de marzo de 2025, C- 414 del 12 de mayo de 2025, C-1271 del 17 de octubre de 2025, C-1415 del 11 de noviembre de 2025, C-1602 del 11 de diciembre de 2025, C-1672 del 19 de diciembre de 2025, la Agencia emitió una respuesta negativa a dicho problema jurídica, al considerar que la Ley 2306 de 2023 no extendió el fuero de maternidad hasta los dos (2) años de edad del menor, sino que se limitó a reconocer un descanso especial de lactancia, el cual constituye un derecho propio de las relaciones laborales. En dichas ocasiones, la Agencia consideró que el referido derecho no resultaba extensible a los contratos de prestación de servicios, en la medida en que no generan un vínculo laboral.
“[…] las modificaciones introducidas por el artículo 6 de la Ley 2306 de 2023 son aplicables a las mujeres vinculadas por contrato laboral, en la medida que, por un lado, como se ha venido señalando, la referida disposición modificó el artículo 238 del Código Sustantivo de Trabajo, el cual regula relaciones laborales. Por otro lado, se deduce de la lectura literal del artículo objeto de estudio, el cual hace referencia a los sujetos propios de la relación laboral - “empleador”, “trabajadora”. Asimismo, regula unos “descansos remunerados”, que son un derecho propio de una relación laboral.
El contrato de prestación de servicios no pertenece al ámbito jurídico laboral y, en consecuencia, no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, razón por la cual, entre el contratante y el contratista no existe un vínculo laboral sino una relación de orden civil, comercial o de contratación estatal. Así las cosas, en el contrato de prestación de servicios no se generan las prerrogativas propias del contrato de trabajo como es el caso de los descansos remunerados en el periodo de lactancia y la extensión del fuero de maternidad que da en virtud de dicha prerrogativa.
Habiendo efectuado la precisión anterior, puede afirmarse que lo previsto en la Ley 2306 de 2023, específicamente en el artículo 6, no se aplica a las relaciones contractuales de las Entidades Estatales que no generan una relación laboral. En otras palabras, el derecho consagrado en esta Ley tiene como destinatarios a los sujetos que ostentan la calidad de trabajadores, es decir, aquellos que han celebrado con estas un contrato de trabajo o del que emerge una relación laboral”.
Finalmente, la Agencia precisó que, a la fecha de emisión del concepto, no existía un precedente judicial específico que hubiera resuelto situaciones análogas en relación con la aplicación del artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo —modificado por la Ley 2306 de 2023— a los contratos de prestación de servicios. En consecuencia, sostuvo que no resultaba jurídicamente viable extender, por vía interpretativa, el derecho a los descansos remunerados durante el período de lactancia ni una eventual ampliación del fuero de maternidad a favor de las contratistas del Estado que no ostentan la calidad de trabajadoras.
No obstante lo anterior, a partir de los pronunciamientos más recientes de la Corte Constitucional y luego de un análisis más detallado del alcance constitucional de la protección a la maternidad, esta Agencia se permite aclarar su postura frente a la aplicación del fuero de maternidad durante el periodo de lactancia en los términos que se exponen a continuación.
En primer lugar, es importante mencionar que, el Alto Tribunal Constitucional ha resaltado de manera reiterada la especial relevancia de la lactancia materna para el desarrollo humano y la protección reforzada que esta práctica recibe en el ordenamiento jurídico colombiano. La Corte ha señalado que la lactancia constituye un derecho fundamental, cuya efectividad exige que el entorno laboral ofrezca condiciones reales para su ejercicio, sin generar discriminación ni poner en riesgo la estabilidad de las mujeres[27].
En este sentido, la Corte ha precisado que la lactancia materna no solo es una práctica esencial para la salud y el desarrollo integral de la primera infancia, sino también un componente estructural de las políticas de igualdad de género y de conciliación entre la vida laboral y familiar. Por ello, su protección constituye una obligación del Estado, orientada a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las mujeres y de los niños y niñas.
Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que tanto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos como de los organismos de Naciones Unidas han reconocido que el derecho a la lactancia se encuentra estrechamente vinculado con el derecho al trabajo digno, el principio de no discriminación y el derecho al cuidado.
Desde esta perspectiva, la especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante se erige como un mandato constitucional y convencional de carácter reforzado, que obliga tanto al Estado como a los particulares a adoptar medidas positivas para garantizar el mínimo vital, la igualdad real y efectiva y la no discriminación. Así, este mandato, que no solo se restringe exclusivamente al ámbito laboral, sino que se proyecta sobre todas las esferas de la vida social, reconoce la vulnerabilidad histórica y estructural de las mujeres en estas condiciones.
En segundo lugar, y conforme a la importancia que tiene la lactancia materna, la Corte ha señalado que el mecanismo a través del cual se concreta la protección del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es el denominado “fuero de maternidad”[28], el cual se compone principalmente por tres garantías: (i) la prohibición general de despido por motivos de embarazo y lactancia; (ii) la prohibición específica de despido durante la licencia de maternidad preparto y postparto; y (iii) la presunción de despido discriminatorio. Estas garantías, desarrolladas en los artículos 238, 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, integran el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y lactante.
En este marco, la Corte ha precisado que el fuero de maternidad comprende también el denominado “fuero de lactancia”, lo cual implica que la estabilidad ocupacional reforzada no se limita al período de gestación, sino que se extiende al período posterior al parto. De esta forma, se protege la permanencia y continuidad del vínculo y se proscribe el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Agencia precisa que la protección derivada del fuero de maternidad, que como se expuso anteriormente se extiende al periodo de lactancia, es aplicable a todas las madres sin importar la relación laboral o la modalidad de contrato por medio de la cual hayan sido vinculadas.
Ahora bien, aunque se reconoce que el fuero de maternidad protege a la madre durante el periodo de lactancia – el cual, tras la expedición de la Ley 2306 de 2023, puede extenderse hasta los dos (2) años, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en la norma – es necesario precisar que las garantías que lo integran no operan de manera uniforme en todas las etapas. Por ello, se ha distinguido claramente entre el periodo de gestación, licencia de maternidad (hasta las dieciocho (18) semanas después del parto) y el periodo de lactancia.
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, se presume que el despido es discriminatorio cuando ocurre durante el embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. Durante este lapso, el empleador debe contar con autorización previa del Inspector del Trabajo para terminar el vínculo. En contraste, durante el periodo de la lactancia, posterior a las dieciocho (18) semanas, si bien subsiste el fuero de maternidad, no opera la presunción automática de despido discriminatorio, y la carga probatoria le corresponde a la contratista, quien debe acreditar que la terminación fue discriminatoria[29].
Por su parte, el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo establece de manera expresa que la garantía consistente en contar con autorización previa del Ministerio del Trabajo —destinada a avalar la existencia de una justa causa para el despido— se extiende únicamente durante las dieciocho (18) semanas posteriores al parto. Así, una vez superado ese lapso, el empleador no está obligado a solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para la terminación del vínculo laboral. Sin embargo, la desvinculación solo será constitucionalmente admisible si se funda en una justa causa debidamente acreditada.
Esta diferenciación ha sido reiterada por la Corte Constitucional, que mantuvo esta regla, después de la entrada en vigor de la Ley 2306 de 2023. En ese sentido, en las Sentencias T-098 de 2024 y T-456 de 2024, la Corte señaló que “en el periodo de lactancia […] no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo, pese a que permanece la prohibición del despido en razón de la condición de lactancia. Por consiguiente, durante este periodo la trabajadora tiene la carga de probar la ocurrencia de un acto discriminatorio”.
Igualmente, en la Sentencia T-333 de 2025, en la cual se precisó que el fuero de maternidad no constituye una regla única e indivisible, sino un conjunto de garantías, cuyo alcance varía según la etapa de protección. En particular, se aclaró que la presunción de despido discriminatorio y la exigencia de autorización administrativa se limitan temporalmente al embarazo y a las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, mientras que, con posterioridad, el fuero subsiste de forma parcial, recayendo en la trabajadora o contratista, según corresponda, la carga de acreditar el carácter discriminatorio del despido, con libertad probatoria y a partir de una valoración integral del contexto laboral.
Este entendimiento fue reafirmado en la Sentencia T-014 de 2026, a la que hace referencia en su petición, en la cual la Corte analizó de manera conjunta varios expedientes, en los cuales estaban incluidos casos referentes a contratos de prestación de servicios, y reiteró que el fuero de maternidad protege a la mujer durante el embarazo, el parto y la lactancia, aunque con diferencias en las garantías aplicables en cada etapa. En dicha providencia, la Corte sistematizó las medidas de protección previstas en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo y aclaró que, si bien la Ley 2306 de 2023 amplió el descanso remunerado por lactancia, no modificó el período de la presunción de despido discriminatorio ni el término de autorización previa. Al respecto señaló:
“De acuerdo con los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo y la jurisprudencia constitucional, el fuero de maternidad ofrece a las gestantes las siguientes medidas de protección: (i) impone una prohibición general de despido por motivo de embarazo; (ii) dispone que, para que sea legal el despido de una trabajadora durante el período de embarazo, el empleador necesita a) demostrar una justa causa y b) contar con la autorización del inspector del trabajo; (iii) prevé una indemnización por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo, la cual es independiente de los salarios y prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el contrato de trabajo; (iv) garantiza el disfrute de la licencia de maternidad[175]; (v) impone la obligación para el empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de la licencia de maternidad o lactancia. Además, sanciona con la ineficacia “el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos”.
Incluso, al momento en que se expidió la Sentencia de Unificación 075 de 2018, los artículos 238 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo contemplaron períodos distintos para la lactancia y para la presunción de despido discriminatorio, siendo el período de lactancia mayor al fijado para la presunción. Desde aquella oportunidad, la Corte Constitucional ha considerado que el período del fuero de maternidad abarca el estado de gestación y el período de lactancia contemplado en el artículo 238 del Código, pero que la presunción de despido discriminatorio abarca el (menor) tiempo establecido en numeral 2º del artículo 239.
En concordancia con esta línea, la Corte ha sostenido —incluso después de la entrada en vigor de la Ley 2306 de 2023— que durante el período de lactancia posterior a las dieciocho (18) semanas no es aplicable la presunción de despido por causa del embarazo, aunque permanece la prohibición general de despido discriminatorio. En consecuencia, corresponde a la trabajadora o contratista acreditar el carácter discriminatorio de la desvinculación, con libertad probatoria y a partir de una valoración integral del contexto. Así mismo, la Corte señaló: “En su ejercicio, mediante la Ley 2306 de 2023, el Legislador decidió ampliar el período que comprende el descanso remunerado por lactancia y, en consecuencia, la extensión general del fuero de maternidad. Sin embargo, decidió mantener intacto el período de la garantía de la presunción de despido discriminatorio”[30].
En este escenario, para acreditar que la desvinculación vulnera la prohibición general de despido discriminatorio, se requiere: (i) el contratante conoce el estado de embarazo de la contratista, (ii) subsiste la causa del contrato y (iii) no cuenta con permiso del inspector del trabajo para terminar el contrato- salvo el periodo posterior a las dieciocho (18) semanas del parto y hasta los dos (2) años de lactancia, donde no requiere permiso del inspector-. En estos eventos procede la garantía de estabilidad reforzada por lo que la entidad deberá proceder a la renovación de la relación contractual, previo análisis del juez.
En conclusión, frente al segundo problema jurídico planteado, se tiene que la protección de la estabilidad ocupacional reforzada de las mujeres vinculadas mediante contratos de prestación de servicios opera durante el embarazo, la licencia de maternidad y el período de lactancia, aunque con alcances diferenciados según la etapa. Por lo anterior, corresponde a las entidades estatales, en el marco de su autonomía y conforme a los lineamientos jurisprudenciales, garantizar dicha protección, evitando decisiones contractuales discriminatorias y observando los principios que rigen la contratación estatal y la función administrativa.
iii. Finalmente, en lo que atañe a la suspensión del contrato de prestación de servicios por cuestiones de salud de la futura madre, es importante manifestar que frente a la consulta planteada acerca de si es procedente o no suspender un contrato de prestación de servicios cuando la contratista está en estado de embarazo o durante la licencia de maternidad[31] debe señalarse que, no existe disposición normativa que consagre de forma expresa las causales de suspensión del contrato, mucho menos en virtud del estado de embarazo o de la licencia de maternidad.
El Consejo de Estado, en sentencia proferida por el CP. Dr. Enrique Gil Botero, en sentencia del 28 de abril de 2010, se refirió a las causales que suspenden el contrato, en los siguientes términos:
“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes. […]”.
Por otro lado, el Ministerio de Trabajo al absolver una consulta en relación a la suspensión del contrato de prestación de servicios, por licencia de maternidad, conceptuó:
“La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con entidad pública, motivo por el cual debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista […]
De conformidad con lo anterior, las partes podrán suspender el contrato de prestación de servicios cuando se determinen eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público que impida, temporalmente cumplir con el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, como es el caso de la contratista que se encuentra en estado de embarazo y se encuentra incapacitada”.[32]
En ejercicio de la autonomía de las partes contratantes, las mismas podrán convenir la cláusula de suspensión del contrato de prestación de servicios, fijando las reglas por las cuales procederán las mismas teniendo en cuenta las disposiciones referidas en la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007. Así las cosas, las partes son quienes determinan las condiciones y términos según los cuales deben llevarse a cabo la suspensión del contrato, por lo que ninguna de las partes de manera unilateral puede declararla por fuera de lo convenido.
Así las cosas, la figura de suspensión del contrato de prestación de servicios es una posibilidad que se estructura a la luz de la voluntad contractual entre la entidad contratante y la contratista, si la última así lo desea, quien en uso de sus facultades negociales puede disponer de la figura de la suspensión del contrato, para garantizar primero la estabilidad de su salud, y el estado en el que se encuentra.
Conforme lo anterior, cuando se presenten el tipo de situaciones descritas en la consulta, la entidad estatal, a través del supervisor del contrato, determinará si las obligaciones contractuales no pueden desarrollarse temporalmente por parte de la contratista y, en consecuencia, debe proceder a la suspensión del contrato durante su estado de embarazo en virtud de que este sea de alto riesgo.
iv. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Sobre la estabilidad laboral reforzada en mujer embarazada que tiene un vínculo a través de un contrato de prestación de servicios, esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos 2201913000009150 del 11 de diciembre de 2019, 2201913000009571 del 24 de diciembre de 2019, C-712 del 7 de diciembre de 2022, C-789 del 22 de noviembre de 2022, C-920 del 14 de febrero de 2023, C-031 del 17 de marzo de 2023, C-213 de 26 de junio de 2023, C-463 del 11 de noviembre de 2023, C- 015 del 13 de febrero de 2024, C-076 del 8 de julio de 2024, C-300 del 21 de agosto de 2024, C-922 del 8 de diciembre de 2024, C-1003 del 30 de enero de 2025, C-142 del 14 de marzo de 2025, C- 192 del 25 de marzo de 2025, C- 414 del 12 de mayo de 2025, C-1271 del 17 de octubre de 2025, C-1415 del 11 de noviembre de 2025, C-1602 del 11 de diciembre de 2025, c-1672 del 19 de diciembre de 2025, C-1754, C-1836 del 5 de enero de 2026 y C-1848 del 29 de enero de 2026, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.
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Aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Natalia Montoya Jiménez Gestor T1 - 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Diana Lucia Saavedra Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE |
El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. ↑
El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales. La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en-comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑
Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:
1. La causal que invoca para contratar directamente.
2. El objeto del contrato.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”. ↑
Esta norma expresa: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:[…] 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. […]”. ↑
La norma dispone: “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”. ↑
Según dicho artículo “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. […]”. ↑
Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-743 de 2017. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑
La sentencia explica lo siguiente: “En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.
“Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, ‘independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador´. Así, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo”.
La Corte Constitucional en la sentencia T-102 del 1 de marzo de 2016 (M.P: María Victoria Calle Correa) protegió el derecho a la estabilidad laboral reforzada a dos mujeres que se encontraban en fuero de maternidad por demostrarse la existencia de un contrato realidad. En el expediente T-5.208.798 la Sala asumió la existencia de un contrato laboral de cara a la subordinación, pues estaba demostrado que la accionante, entre otras, cumplía un horario establecido por el contratante: ´Obsérvese que el empleador no demostró, por ningún medio, la existencia de una causal objetiva relevante que justificara la terminación del contrato, por ejemplo, que la actividad que venía realizando la trabajadora ya no fuera necesaria para la asociación sindical, o de una justa causa de terminación de la relación laboral. Por el contrario, la labor asignada como asistente administrativa hace parte de las tareas cotidianas del sindicato’”. ↑
Corte Constitucional, sentencia T-564 del 6 de septiembre de 2017, M.P: Cristina Pardo Schlesinger: “La Sala advierte, que ante las contradicciones respecto a los hechos en las cuales incurren las partes involucradas en el asunto de la referencia, en el presente caso no existen suficientes elementos de juicio para la demostración de la relación de trabajo afirmada por la accionante en el escrito de impugnación. La precariedad de las pruebas, los indicios sobre un contrato realidad encubierto y la validez de los documentos aportados al proceso, son asuntos que necesariamente deben ser estudiados por el juez ordinario laboral”.
[…]
“Así las cosas, encuentra la Sala que se cumplen los criterios determinados por la Corporación para proceder al amparo de los derechos fundamentales de la contratista: (i) existió una relación de prestación de servicios entre las partes; (ii) la accionante se encontraba en estado de embarazo y dicha situación fue informada a la accionada en el mes de noviembre de 2016, y (iii) a pocos días de conocerse el estado de gestación de la peticionaria, la relación contractual que había sido continua durante ocho (8) meses aproximadamente, se terminó por decisión de la parte contratante y sin que mediara autorización del inspector del trabajo, requisito necesario en el presente caso concreto, aun cuando se trate de un contrato de prestación de servicios, pues el amparo constitucional de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas también es aplicable a este tipo de vinculación contractual, acudiendo a la asimilación de estas alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de terminación”. ↑
Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-350 del 2016. M.P: María Victoria Calle Correa. ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-030 de 2018. M.P: José Fernando Reyes Cuartas. ↑
Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado. ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 19 de septiembre de 2022. M.P: Natalia Ángel Cabo. ↑
Sentencia SU-070 de 2013. Fund. 6. Reiterado en las sentencias SU-040 de 2018 y SU-075 de 2018. ↑
Esta indemnización se ha reconocido en contratos de prestación de servicios, entre otras las sentencias T-564 de 2017, T -316 de 2016, T-102 de 2016 y T-346 de 2013. ↑
En las sentencias T-238 de 2015 y T-350 de 2016 la Corte Constitucional determinó que no procede el pago de la licencia de maternidad cuando en el caso se observe que la licencia de maternidad ya fue disfrutada. ↑
Esta media fue aplicada en la Sentencia de la Corte Constitucional T-030 de 2018. ↑
En algunas oportunidades las salas de revisión han reconocido el pago de las prestaciones en materia de seguridad social en salud como en la sentencia T-305 de 2020. M.P: Alberto Rojas Ríos. ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-014 de 2026. ↑
Corte Constitucional, Sentencia C-118 de 2020. Ver también, Sentencias T-438 de 2020, SU-075 de 2018, y SU-070 de 2013. ↑
Al respecto, el numeral 2º del citado artículo 239 establece que “[s]e presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto”. Por su parte, el artículo 240 consagra que “[p]ara poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o las dieciocho (18) semanas posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario […]” ↑
Corte Constitucional. Sentencia T-014-2026. ↑
La licencia de maternidad es un descanso remunerado que la ley confiere a la mujer que tiene un hijo, el cual aplica tanto para mujeres vinculadas por contrato de trabajo, como a las que están vinculadas por un contrato de prestación de servicios. ↑
Ministerio del Trabajo. Concepto 9972 de 5 de marzo de 2014. ↑