El concepto CU-348 de 2020 explica el deber de las entidades del Estado de publicar el plan anual de adquisiciones como parte del plan de acción y del plan general de compras, a más tardar el 31 de enero de cada año. Señala quiénes están obligados a publicarlo, incluyendo entidades de todas las ramas, entidades descentralizadas, órganos con competencia para contratar y, en general, quienes desempeñen funciones públicas o administren recursos públicos. Además, precisa que los concejos municipales, por tener competencia para contratar y ser entidades estatales para el Estatuto General de Contratación, deben elaborar, expedir, publicar y actualizar su plan anual de adquisiciones de manera independiente a la administración central. También describe el contenido mínimo del plan y cómo debe elaborarse y actualizarse con apoyo de la guía de Colombia Compra Eficiente, indicando roles como el funcionario encargado y la solicitud de aprobación.
Expediente: CU-348 de 2020 – Fecha: 03-07-2020 – Número Interno: N/A – Demandado: – Actor: – Radicado de entrada: 4202013000003550 – Radicado de salida: 2202013000005750 – Restrictor: – Descriptor: – Mes: Julio – Año: 2020
Texto del concepto
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Plan de acción
El artículo 74 de la Ley 1474 establece, que «todas las entidades del Estado» deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, en su respectiva página web, el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras. El plan general de compras para el ordenamiento vigente corresponde con el concepto de plan anual de adquisiciones como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades estatales obligadas
El artículo 9, literal e), prescribe que todo sujeto obligado deberá publicar, en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan, su respectivo plan de compras anual . Para determinar los sujetos obligados a publicarlo es necesario remitirse al artículo 5 de la Ley 1712 de 2014.
[…]
La norma citada contiene una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. De hecho, esta Agencia ha aclarado, en relación con el plan anual de adquisiciones, que se encuentran obligadas todas las entidades del Estado sin importar la rama a la cual pertenecen, o si se trata de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. También están incluidos todos los órganos con competencia para contratar, como los concejos municipales.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades de régimen especial
Adicionalmente, esta también ha aclarado que son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto.
CONCEJOS MUNICIPALES – Competencia para contratar
Del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto se desprende que los concejos tienen competencia para suscribir contratos de manera independiente y son entidades estatales para el Estatuto General de Contratación Pública, pues son organismos a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Por tanto, de la calidad de entidades estatales, para los efectos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se desprende que los concejos tienen los mismos derechos y obligaciones que ese estatuto y sus normas reglamentarias establecen para las entidades estatales en general. Lo anterior incluye las obligaciones relativas a la elaboración, actualización y publicación del plan de compras. En consecuencia, los concejos municipales son entidades estatales en el sentido del Estatuto General de Contratación, así como para los efectos del Decreto 1082 de 2015, y están obligados a expedir, publicar y actualizar el plan anual de adquisiciones como entidad estatal, esto es, de manera independiente a la Administración central.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido
El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el plan anual de adquisiciones, que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes aspectos: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Elaboración
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde se establece una lista de verificación para elaborarlo o actualizarlo, que contiene los pasos para ayudar a la entidad a cumplir las etapas que se deben agotar para obtener este documento, que es una herramienta de planeación. El primer paso es la preparación del equipo. Allí es necesario que la entidad defina el funcionario encargado del plan anual de adquisiciones, el equipo de apoyo y el cronograma para elaborar y actualizar el documento. De esta manera, el funcionario encargado será responsable de obtener la información, diligenciar, solicitar aprobación, publicar, revisar y actualizar el Plan anual de adquisiciones.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Encargados
[…] la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones señala como responsabilidad del funcionario encargado solicitar aprobación, es decir que él y su equipo no son quienes adoptan el documento. Por otro lado, la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica de Planeación, regula el «plan de acción», en el artículo 26, el cual incluye al «plan anual de adquisiciones», de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y con las definiciones del Decreto 1082 de 2015 ya citadas. Sin embargo, a pesar de que la Ley Orgánica de Planeación impone a los organismos públicos de todos los órdenes la obligación de preparar el «plan de acción», basado en el plan nacional de desarrollo aprobado , no identifica al funcionario u organismo, al interior de la entidad estatal, que debe cumplir con esto. Por tanto, es necesario que en cada caso se verifiquen las competencias de los órganos internos de cada entidad, para definir quién adopta o aprueba el documento, y así mismo quién lo estructura, administra y consolida.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Carácter estimativo
La norma referida establece la obligación de enunciar la información de manera indicativa, y no impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta; todo lo contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que debe contratar. Este carácter estimativo del plan anual de adquisiciones fue reconocido por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde precisó, como uno de sus usos, «servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan».
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Recursos de diferentes entidades
El precepto no distingue si el valor del contrato se asumirá con cargo a recursos del presupuesto de la entidad o de otras entidades a través de convenios. En otras palabras, el deber de publicar el valor estimado se impone de manera incondicional y, por lo tanto, en aplicación de la regla básica de interpretación según la cual no puede distinguir el intérprete donde no distingue la norma, se debe publicar el valor total estimado del contrato sin importar el origen de los recursos.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo
[…] el plan anual de compras es un acto administrativo, esto es, una declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa, electoral o de control y que produce efectos jurídicos. En efecto, que sea una declaración de voluntad supone que este documento no es una operación, un hecho o una omisión, pues mientras la primera implica la realización de actividades materiales para el cumplimiento de una decisión previa, las restantes se relacionan con circunstancias fácticas, las cuales tienen origen en determinados sucesos físicos o en la abstenciones de la Administración. Además, que sea una declaración unilateral explica por qué los actos administrativos se diferencian de los contratos, pues aquellos excluyen el concurso de voluntades; motivo por el cual no es necesario el consentimiento de los potenciales oferentes para su expedición.
[…]
Analizados estos elementos, el plan anual de adquisiciones se expide mediante un acto administrativo, con independencia de que adopte el nombre de decreto, resolución, acuerdo, o ninguno de ellos, pues lo determinante es el cumplimiento los requisitos que determinan su naturaleza; razón por la cual, una vez concurren sus elementos de existencia, la validez depende de la competencia de funcionario, la ausencia de desviación de poder, el acatamiento del debido proceso, la licitud del objeto, entre otras.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo general
Por otra parte, este acto contiene decisiones impersonales para quienes aspiren a contratar, por lo que se trata de un acto general. El carácter general o particular de un acto administrativo no depende del objeto sino de la indeterminación de los destinatarios.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Urgencia manifiesta
Aunque la urgencia manifiesta no supone necesariamente una imposibilidad de prever la totalidad de las necesidades de contratación requeridas para el manejo de la misma, la Administración toma decisiones inmediatas para proteger el interés general y garantizar el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos, adoptando medidas urgentes para tal fin. Así las cosas, existen supuestos excepcionales en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta en los que es imposible actualizar el plan anual de adquisiciones con las contrataciones derivadas de la contingencia, cuando sea imposible su previsión y la necesidad de la obra, bien o servicio requiere una actuación inmediata por parte de la Administración pública. En los demás casos, es decir, siempre que durante la extensión de los efectos de la declaratoria de la urgencia las entidades prevean necesidades que, aunque necesarias para atender la crisis no requieren la celebración inmediata de los contratos, las entidades pueden actualizar el plan anual de adquisiciones conforme el artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015. La entidad pública ponderará cuidadosamente la necesidad, en cada caso concreto.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Vigencia
[…] es posible concluir que el plan anual de adquisiciones está vigente desde el día de su publicación y hasta el 31 de diciembre del año correspondiente y, por lo tanto, el plan debe contener la lista de todos los bienes, obras y servicios que se pretenden adquirir durante ese periodo.
PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicación antes de contratar
La lógica de un instrumento de planeación como el plan anual de adquisiciones es, de un lado, permitir a la entidad estimar los bienes, obras y servicios a adquirir, y del otro permitir a los potenciales oferentes conocer las contrataciones que se realizarán. Planear, por definición, implica preparar o trazar actuaciones para el futuro, es decir, no es posible planear hacia el pasado. Por lo mismo, carece de sentido que el instrumento de planeación en materia de compras y contratación se elabore y publique con posterioridad a la celebración de algunos contratos, pues si se publicara el 31 de enero, es decir, en el término máximo previsto por la ley, los contratos celebrados durante el primer mes de año no entrarían en el plan de adquisiciones y no sería posible incluirlos de manera posterior.
En ese orden de ideas, el plan anual de adquisiciones debe elaborarse y publicarse antes de la celebración de cualquier contrato estatal, pues solo esta interpretación de la norma permite que se materialicen verdaderamente las finalidades de este instrumento de planeación en el ordenamiento colombiano. Las entidades del Estado tienen la posibilidad de publicar el plan anual de adquisiciones hasta el 31 de enero del año en curso. Pese a ello, dicha publicación debe anteceder la celebración del primer contrato del año.
Bogotá D.C, 03/07/2020 Hora: 4:12:7s
No. Radicado. 2202013000005756
Señor
Mohamad Nayeh Amra Dayekh
Ciudad
Concepto Unificado CU-348 de 2020
Temas: PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Plan de acción / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades estatales obligadas / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicidad – Entidades de régimen especial / CONCEJOS MUNICIPALES – Capacidad para contratar / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Contenido / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Elaboración / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Encargados / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Carácter estimativo / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Recursos de diferentes entidades / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Naturaleza jurídica – Acto administrativo / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Urgencia manifiesta / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Vigencia / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Publicación antes de contratar / PLAN ANUAL DE ADQUISICIONES – Ausencia – Efectos jurídicos.
Radicación: Respuesta a consulta 4202013000003557
Estimado señor Amra Dayekh,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 27 de abril de 2020.
1. Problema planteado
Usted formula la siguiente consulta: ¿para la contratación en un ente territorial iniciando periodo de gobierno, el alcalde puede contratar bajo la modalidad de prestación de servicios a personal sin estar firmado el plan anual de adquisiciones?
2. Consideraciones
Para resolver la pregunta que usted plantea se harán algunas consideraciones sobre: i) el plan anual de adquisiciones, ii) las entidades obligadas por la ley a elaborarlo, publicarlo y actualizarlo, iii) la naturaleza jurídica del plan y iv) su carácter estimativo. v) luego se realizarán algunas precisiones sobre la vigencia del plan, vi) la información que debe publicarse y vii) sus efectos jurídicos sobre los contratos concluidos en ausencia de publicación del plan.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el concepto con radicado No. 4201913000006571 del 8 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en los Conceptos 4201912000007258 del 4 de diciembre de 2019, C-048 del 13 de enero de 2020 y C-106 de 20 de marzo de 2020, C-109 de 25 de marzo de 2020, C-237 de 27 de abril de 2020, C-232 de mayo del 24 de junio de 2020 y C-331 del 25 de junio de 2020, estudió el plan anual de adquisiciones así como los sujetos obligados a publicarlo. La tesis propuesta en estos conceptos se expone a continuación:
2.1. Sujetos obligados a publicar el plan anual de adquisiciones
El artículo 74 de la Ley 1474[1] establece, que «todas las entidades del Estado» deben publicar, a más tardar el 31 de enero de cada año, en su respectiva página web, el plan de acción, en el cual se incluye el plan general de compras. El plan general de compras para el ordenamiento vigente corresponde con el concepto de plan anual de adquisiciones como lo establece el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015[2].
Para continuar con las normas generales sobre la publicidad del plan de compras, debe analizarse la Ley 1712 de 2014. El artículo 9, literal e), prescribe que todo sujeto obligado deberá publicar, en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan, su respectivo plan de compras anual[3]. Para determinar los sujetos obligados a publicarlo es necesario remitirse al artículo 5 de la Ley 1712 de 2014. Esta norma dispone lo siguiente:
Artículo 5. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.
b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función
e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.
f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.
g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público.
Las personas naturales o jurídicas que reciban o intermedien fondos o beneficios públicos territoriales y nacionales y no cumplan ninguno de los otros requisitos para ser considerados sujetos obligados, solo deberán cumplir con la presente ley respecto de aquella información que se produzca en relación con fondos públicos que reciban o intermedien.
PARÁGRAFO 1o. No serán sujetos obligados aquellas personas naturales o jurídicas de carácter privado que sean usuarios de información pública.
La norma citada contiene una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona natural que desempeñe funciones públicas o administre recursos públicos. De hecho, esta Agencia ha aclarado, en relación con el plan anual de adquisiciones, que se encuentran obligadas todas las entidades del Estado sin importar la rama a la cual pertenecen, o si se trata de entidades descentralizadas territorialmente o por servicios. También están incluidos todos los órganos con competencia para contratar, como los concejos municipales. Adicionalmente, esta también ha aclarado que son sujetos obligados las empresas públicas, las empresas del Estado y las sociedades en las que el Estado tenga participación, sin que importe su monto. Esta obligación de origen legal tiene desarrollo reglamentario en el Decreto 103 de 2015, compilado por el Decreto 1081 de 2015. El artículo 2.1.1.2.1.10 del Decreto 1082 de 2015 prescribe:
Artículo 2.1.1.2.1.10. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, el literal e) del artículo 9° de la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.
Los sujetos obligados que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicar su Plan Anual de Adquisiciones.
Los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos y recursos privados, deben publicar en su página web y en el Secop el Plan Anual de Adquisiciones para los recursos de carácter público que ejecutarán en el año.
Se entenderá como definición de Plan Anual de Adquisiciones respecto a todos los sujetos obligados que contratan con recursos públicos, la prevista en el artículo 3° del Decreto 1510 de 2013, o el que lo modifique, sustituya o adicione.
El artículo citado dispone que los sujetos obligados que contraten con cargo a recursos públicos tienen la obligación de publicar el plan anual de adquisiciones en el SECOP. Los sujetos que no contratan con cargo a recursos públicos no están obligados a publicarlo, mientras que aquellos que contratan tanto con cargo a recursos públicos como recursos que no tienen esta naturaleza, solamente están obligados a publicar el plan anual de adquisiciones para los recursos de carácter público que se ejecutarán durante la vigencia fiscal.
2.2. Los órganos con competencia para contratar están obligadas a publicar el plan anual de adquisiciones. Caso especial de los concejos municipales
Como se explicó, el artículo 5 de la Ley 1712 de 2015 contiene una lista cuyo propósito es incluir a cualquier entidad, órgano, organismo, o persona que desempeñe función pública o de autoridad pública, o contrate con cargo a recursos públicos. En el literal a) dispuso que son sujetos obligados «Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público».
Los concejos municipales, en tanto corporaciones administrativas, pertenecen a la rama ejecutiva del orden territorial. Es decir, con fundamento en el artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, los concejos municipales son sujetos obligados. Esto significa que –en concordancia con el artículo 9 de esta ley– los concejos municipales deben publicar el plan anual de adquisiciones.
El concepto de entidades estatales de la Ley 80 de 1993 es importante para aplicar el Estatuto General. En esta medida, por la relación existente entre la «contratación con cargo a recursos públicos», la competencia para contratar, y la obligación de publicar el plan anual de adquisiciones, se realizará un análisis sucinto de los concejos como entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Aunque el numeral 1 de ese artículo no lista expresamente a los concejos, el literal b) de dicho numeral dispone que son entidades estatales «los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos». Para los concejos municipales, la calidad de entidad estatal que puede predicarse de estas corporaciones depende de que la ley les otorgue competencia para celebrar contratos. Sobre este punto, el artículo 352 de la Constitución Política de 1991 prescribe:
Artículo 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.
Constitucionalmente corresponde a la Ley Orgánica del Presupuesto regular la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar. En esta medida, para entender el alcance del artículo 2, literal b), del numeral 1, de la Ley 80 de 1993, es necesario concordarlo con el artículo 110 del Decreto 111 de 1996. Esta norma, modificada por el artículo 124 de la Ley 1957 de 2019, dispone:
Artículo. 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.
[…]
En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.
En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación. (Énfasis fuera de texto)
Del artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto se desprende que los concejos tienen competencia para suscribir contratos de manera independiente y son entidades estatales para el Estatuto General de Contratación Pública, pues son organismos a los que la ley otorga capacidad para celebrar contratos conforme al artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Por tanto, de la calidad de entidades estatales, para los efectos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se desprende que los concejos tienen los mismos derechos y obligaciones que ese estatuto y sus normas reglamentarias establecen para las entidades estatales en general. Lo anterior incluye las obligaciones relativas a la elaboración, actualización y publicación del plan de compras. En consecuencia, los concejos municipales son entidades estatales en el sentido del Estatuto General de Contratación, así como para los efectos del Decreto 1082 de 2015, y están obligados a expedir, publicar y actualizar el plan anual de adquisiciones como entidad estatal, esto es, de manera independiente a la Administración central.
2.3. Obligación y condiciones de publicación del plan anual de adquisiciones por las empresas de servicios públicos mixtas
Según se indicó, las empresas públicas del Estado, y aquellas donde este tenga participación, son sujetos obligados, según el literal e) del artículo 5 de la Ley 1712 de 2015[4] y, en consecuencia, se encuentran obligadas a publicar el plan anual de adquisiciones. Ahora bien, el literal e) del artículo 5 que se analiza fue declarado condicionalmente exequible, en sentencia C-274 de 2013, ya que «la información solicitada puede referirse a la actividad propia, industrial o comercial, cuya divulgación facilitaría una ventaja competitiva a otras empresas privadas que operen en el mismo sector, en detrimento de la actividad que las primeras desarrollan». Por ello, el referido literal e) es constitucional «en el entendido de que las personas obligadas, en relación con su actividad propia, industrial o comercial, no están sujetas al deber de información, con respecto a dicha actividad».
Como se señaló, la obligación de publicar el plan anual de adquisiciones encuentra desarrollo reglamentario en el Decreto 103 de 2015, compilado por el Decreto 1081 de 2015. Esta norma dispone que los sujetos obligados que contraten con cargo a recursos públicos tienen la obligación de publicar en el SECOP el plan anual de adquisiciones. Sobre este aspecto, la guía para las entidades estatales con régimen especial de contratación de la Agencia de Contratación Colombia Compra explicó que:
Todas las Entidades Estatales, incluidas las Entidades Estatales de régimen especial, deben contar con un Plan de Acción, el cual debe contener un plan general de compras.
[…]
El Plan Anual debe ser publicado y actualizado en el SECOP y en la página web de cada Entidad Estatal.
Por lo tanto, no existe duda sobre la obligación de que las empresas de servicios públicos mixtas de publicar el plan anual de adquisiciones de todas las contrataciones que se realicen con cargo a recursos públicos, con la aclaración, proveniente de la sentencia de constitucionalidad analizada, según la cual «no están sujetas al deber de información» con respecto a su «actividad propia, industrial y comercial». Lo anterior es congruente con otras normas del ordenamiento jurídico, como el numeral 6 del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que le otorga carácter reservado a los documentos «[…] protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos».
Falta establecer si la excepción de publicar la información sobre los «proyectos de inversiones» en el plan anual de adquisiciones, establecida en el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 para las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, se extiende a las ESP mixtas. Al respecto, la Corte Constitucional explica que las ESP mixtas no hacen parte del género «sociedades de economía mixta» en la medida en que «vienen a ser entidades de naturaleza especial»[5]. Esta consideración permite afirmar que estas empresas no se encuentran comprendidas literalmente dentro de la excepción del parágrafo del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. Adicionalmente, en aplicación de la interpretación restrictiva que caracteriza a las excepciones, como la contenida en el parágrafo analizado, resulta imposible una interpretación extensiva para incluir a las ESP mixtas.
Pese a lo anterior, el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 no es la única norma en materia de información y documentación reservada. En efecto, como se mencionó, el artículo 24, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011 prescribe que tendrán carácter reservado las informaciones y documentos «[…] protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos».
Una interpretación armónica del ordenamiento permite concluir que las ESP no están en obligación de publicar aquella parte de su plan de adquisiciones que se refiera a la información protegida por el secreto industrial o comercial. No obstante, ello no deriva del parágrafo del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, sino de las normas sobre información sometida a reserva. De otra parte, los principios de libertad económica, de libre competencia y la necesidad de garantizar igualdad de condiciones en el mercado, y en particular el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, obligan a interpretar todas las normas sobre el régimen contractual de las ESP «en la forma que mejor garantice la libre competencia».
2.4. Competencia de Colombia Compra Eficiente en materia de planes anuales de adquisición
Los artículos 158 y 159 del Decreto 1510 de 2013, compilados en los artículos 2.2.1.2.5.1. y 2.2.1.2.5.2. del Decreto 1082 de 2015, regulan la competencia de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para establecer los lineamientos, diseñar y elaborar el formato para elaborar el plan anual de adquisiciones, así como para expedir manuales y guías para «la elaboración y actualización» de este plan[6].
El Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad de ambas normas. La primera decisión fue proferida el 11 de abril de 2019 y se refirió al artículo 159 del Decreto 1510 de 2013[7]. En esta providencia el Consejo de Estado consideró ajustado al ordenamiento la facultad de Colombia Compra Eficiente para expedir manuales y guías para «la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones». Sobre la legalidad de esta competencia:
[…] observa la Sala que el asignar la función de diseño e implementación de un manual o guía para la elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones a Colombia Compra Eficiente, no representa un exceso de la facultad reglamentaria, en tanto que los criterios generales fueron definidos previamente por el Presidente de la República, y solo los aspectos relacionados con la gestión de tal actividad, podrían establecerse en el mencionado manual o guía, situaciones que, sin duda, obedecen a la práctica administrativa que puede resultar cambiante y cuya regulación específica por Colombia Compra Eficiente, para nada invade la órbita de competencias a cargo del primer mandatario, como suprema autoridad administrativa.[8]
De otra parte, en sentencia de 3 de abril de 2020, el Consejo de Estado declaró la nulidad total del artículo 158 del Decreto 1510 de 2013, compilado en el artículo 2.2.1.2.5.1. del Decreto 1082 de 2015, que permitía establecer lineamientos y el formato que las entidades estatales debían utilizar para la elaboración del plan[9]. La decisión del Consejo de Estado se sustentó en que, tanto para el artículo 158 como para el 160, «el reglamento le otorgó a CCE la potestad de reglamentar dos instrumentos puntuales en materia contractual con la expedición de normas de contenido obligatorio, que deben ser acatadas por todas las entidades públicas». En esta medida:
No resulta procedente que el Presidente de la República, a través de las normas demandadas, traslade a otra entidad, en este caso a Colombia Compra Eficiente, la reglamentación que le corresponde por mandato constitucional (artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de Colombia). Esto es, de las funciones asignadas a CCE en su norma de creación, que se circunscriben a desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras públicas, no se puede pretender derivar una facultad reglamentaria.
De conformidad con lo anterior, la Agencia tiene competencia para expedir manuales y guías para la elaboración y actualización del plan anual de adquisiciones, pero no para establecer los lineamientos y diseñar e implementar el formato que debe ser utilizado por las entidades estatales para elaborarlo. Esto significa que Colombia Compra Eficiente conserva la competencia para definir criterios obligatorios para que las entidades públicas elaboren, publiquen y actualicen el plan anual de adquisiciones con fundamento en el citado numeral 2, literal c), del artículo 2.2.1.2.5.2 del Decreto 1082 de 2015, disposición declarada legal por la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia del 11 de abril de 2019.
2.4. Contenido del plan anual y competencia para expedirlo
El artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece el deber de elaborar el plan anual de adquisiciones, que debe contener un listado de lo que la entidad adquirirá durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes aspectos: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual[10].
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente puso a disposición de los interesados del Sistema de Compra Pública la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde se establece una lista de verificación para elaborarlo o actualizarlo, que contiene los pasos para ayudar a la entidad a cumplir las etapas que se deben agotar para obtener este documento, que es una herramienta de planeación. El primer paso es la preparación del equipo. Allí es necesario que la entidad defina el funcionario encargado del plan anual de adquisiciones, el equipo de apoyo y el cronograma para elaborar y actualizar el documento. De esta manera, el funcionario encargado será responsable de obtener la información, diligenciar, solicitar aprobación, publicar, revisar y actualizar el Plan anual de adquisiciones[11].
Ahora, la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones señala como responsabilidad del funcionario encargado solicitar aprobación, es decir que él y su equipo no son quienes adoptan el documento. Por otro lado, la Ley 152 de 1994, Ley Orgánica de Planeación, regula el «plan de acción», en el artículo 26, el cual incluye al «plan anual de adquisiciones», de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y con las definiciones del Decreto 1082 de 2015 ya citadas. Sin embargo, a pesar de que la Ley Orgánica de Planeación impone a los organismos públicos de todos los órdenes la obligación de preparar el «plan de acción», basado en el plan nacional de desarrollo aprobado[12], no identifica al funcionario u organismo, al interior de la entidad estatal, que debe cumplir con esto. Por tanto, es necesario que en cada caso se verifiquen las competencias de los órganos internos de cada entidad, para definir quién adopta o aprueba el documento, y así mismo quién lo estructura, administra y consolida.
2.5. Carácter estimativo del plan anual de adquisiciones
Precisar el grado de vinculatoriedad del plan anual de adquisiciones supone el análisis de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.1.1.4.1, 2.2.1.1.1.4.3[13] y 2.2.1.1.1.4.4[14] del Decreto 1082 de 2015. El primer artículo establece el deber de las entidades de «elaborar el plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año». El aparte trascrito permite inferir que se trata de un documento estimativo, pues contiene un listado de bienes, obras o servicios que, producto del ejercicio de planeación de la entidad, esta pretende adquirir dentro de la vigencia correspondiente. Esta redacción advierte la naturaleza estimativa del documento, pues contiene los siguientes aspectos: i) la necesidad; ii) la identificación en el clasificador si la entidad conoce el bien, obra o servicio que satisface la necesidad; iii) el valor estimado del contrato; iv) el tipo de recursos con cargo a los cuales la entidad pagará el bien, obra o servicio; v) la modalidad de selección del contratista y vi) la fecha aproximada en la cual la entidad indicará el procedimiento de selección.
La norma referida establece la obligación de enunciar la información de manera indicativa, y no impone determinar valores precisos, tiempos, bienes, obras o servicios de manera exacta; todo lo contrario, permite realizar un pronóstico indicativo de las necesidades que debe contratar. Este carácter estimativo del plan anual de adquisiciones fue reconocido por la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones, donde precisó, como uno de sus usos, «servir como referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan»[15].
La segunda disposición relevante –esto es, el artículo 2.2.1.1.1.4.3 del Decreto 1082 de 2015– establece el deber de publicidad de las entidades públicas del plan anual de adquisiciones, en sus páginas web y en el SECOP II, con la información mínima señalada en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015.
La norma impone a las entidades el deber de publicar las actualizaciones que realicen al plan anual. De esta manera, se faculta a la Administración para realizar cambios y modificaciones, por lo que no es un documento rígido que vincule la contratación sino que, por el contrario, se trata de un instrumento de planificación que orienta y permite tener un referente de las necesidades de bienes, obras y servicio que debe contratar para la respectiva anualidad, y que además puede ser actualizado.
La tercera norma mencionada, el artículo 2.2.1.1.1.4.4. del Decreto 1082 de 2015, en el inciso 1, fijó, en criterio de esta Subdirección, el alcance de la facultad otorgada a las entidades para actualizar el plan anual de adquisiciones. Por ello es pertinente consultar el significado natural del verbo rector de la disposición y luego establecer los límites establecidos en la norma.
El Diccionario de la Lengua Española define «actualizar» como «hacer actual algo, darle actualidad» o «poner al día datos, normas, precios rentas, salarios». Es decir, «actualizar» se puede asociar con la acción de traer al presente un dato establecido en el pasado. Aplicada esta definición a la norma citada, se tendría que el reglamento facultó a las entidades públicas para poner al día la información contenida en el documento del plan anual de adquisiciones.
Con el deber de actualizar el plan, una vez al año cuando menos, implícitamente se señala que el contenido inicial no es rígido ni inmodificable y, en consecuencia, por la misma dinámica de la actividad contractual de la Administración, estos datos necesariamente tendrán que modificarse. Además, la norma no limita la actualización del plan a un tope máximo, pero estableció un número mínimo, pues indicó que debían actualizarlo por lo menos una vez durante su vigencia.
El inciso 2 del artículo citado estableció cuatro (4) eventos en los que procede actualizar el plan anual de adquisiciones: i) ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección y origen de los recursos; ii) para incluir nuevas obras, bienes o servicios; iii) excluir obras, bienes o servicios y iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones. El inciso citado solo estableció los eventos en los que tiene que actualizarse, sin limitar la modificación a ciertos topes, como, por ejemplo, aumentar o disminuir valores. La norma no enfatizó en este punto, por lo cual, en principio, podrá modificarse.
En este orden de ideas, la Subdirección de Gestión Contractual considera que el plan anual de adquisiciones es un instrumento de planificación y orientación de la contratación de las entidades públicas, establecido para identificar las necesidades de contratación, en el que se incluyen, de manera estimativa, los bienes, obras y servicios que la Administración está interesada en adquirir, pero que de ninguna manera restringe las decisiones en la contratación, que habrán de adoptarse dentro de la anualidad respectiva.
Las normas citadas permiten concluir que el objetivo del plan anual de adquisiciones es indicar los bienes, obras y servicios que la entidad pretende adquirir, sin consideración a la forma en que estos deberán obtenerse, pues es el criterio de necesidad de aquellos el que fundamenta la inclusión o no en la lista del plan y no el carácter pecuniario de este ni su modalidad de contratación. Por tanto, bastará con que la entidad identifique la necesidad contractual para que deba incluirlo en el listado.
Un cuestionamiento surge de lo anterior: ¿cómo la entidad puede definir si debe o no incluir un bien, obra o servicio en el plan? Basta consultar el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, donde señala que «las entidades deben elaborar un plan anual de adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año». Este aparte permite extraer el contenido esencialísimo del mismo, pues los enlista como requisitos mínimos del plan. Luego, la norma establece el deber de incluir otra información: «la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación», que no siendo menos importante es complementaria y descriptiva de la información esencialísima del plan, como se explicará a continuación.
La norma citada en el párrafo precedente dispone que el plan tiene un contenido esencial –la lista de bienes, obras y servicios que pretenda adquirir la entidad– y otro que es obligatorio incluirlo pero que es complementario y descriptivo de lo esencial –valor del contrato, modalidad de selección, tipo de recursos, etc.–. A partir de esta clasificación se infiere su finalidad y el criterio rector para que, en cada caso, la entidad resuelva cómo se define si un bien, obra o servicio se incluye o no en el plan.
Del primer aparte de la norma, se observa que su finalidad es clara: todo los bienes, obras o servicios que la entidad tenga intención de adquirir deben incluirse en el plan. Es decir, la obligación de incluir un contenido específico en el plan se fundamenta únicamente en que se trate de un bien, obra o servicio que la entidad pretenda adquirir. De manera que, para responder a la pregunta de si una entidad está o no obligada a incluir un contenido en particular dentro del plan anual de adquisiciones, bastará con tener claro que aquellos sean objeto de adquisición, sin consideración a la forma en que la entidad planee obtenerlos.
Lo anterior, también permite entender que la actividad de «adquirir», como el criterio rector para determinar el alcance de la obligatoriedad de incluir en el plan una información específica. Cunado el primer aparte señala que el plan «[…] deberá contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante un año», es claro que adquirir es el elemento determinante para concluir qué se debe enlistar un bien, obra o servicio en el plan. Esto, muy a pesar de que la misma disposición establezca otra información adicional que debe incluir este documento –modalidad, valor estimado–, pero que a para esta Subdirección es complementaria o descriptiva a la señalada como información mínima o esencialísima del plan.
Así las cosas, la obligación de incluir información en el plan se fundamenta en que se trate de la adquisición de bienes, obras o servicios por parte de la entidad, y no se encuentra condicionada por la naturaleza de la información complementaria ─modalidad de contratación, valor, forma de pago, etc.─ relacionada con la información principal, máxime cuando la obligación de enlistar está consagrada en la norma respecto de los bienes, obras o servicios a adquirir, y no respecto de los procesos de contratación, lo cual otorga cierta importancia a ese primer aspecto, más que a su forma de contratación.
La norma es categórica en señalar que en el plan debe enlistarse todo bien, obra o servicio que se pretenda adquirir, y en este sentido las entidades deben cumplir la obligación, sin consideración a las condiciones en que planee hacerlo, pues el deber de inclusión en el plan es independiente de la clase o modalidad de contratación o de la forma en que se pagará el valor estimado, etc. Basta con que se trate de un bien obra o servicio que la entidad quiere adquirir para que surja la obligación de relacionarlo.
De modo que el elemento rector para anunciar la posible contratación en el plan anual de adquisiciones es la intención de adquirir el bien, obra o servicio, independientemente de la forma en que la entidad pretenda hacerlo, es decir, para el reglamento es irrelevante si el bien será comprado o si la contraprestación por este será en especie. Lo importante es que en el plan se reporte la estimación del valor que la entidad deberá pagar como contraprestación para la obtención de dicho bien, obra o servicio.
Por tanto, las entidades debn incluir en su plan anual de adquisición todos los convenios o cualquier otra modalidad de contratación, a través de los que la entidad podrá adquirir bienes, obras y servicios para satisfacer sus necesidades, pues la finalidad del artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 es que en este documento se enuncien todas las necesidades de contratación de las entidades públicas.
Asimismo, aunque por expresa disposición del reglamento hay que mantener actualizado el plan anual de adquisiciones, no es necesario incorporarle todas las modificaciones, por dos razones fundamentales: i) el reglamento no impone la obligación de modificarlo cada vez que se adopte una variación y, además, ii) el reglamento autorizó incluir en el plan información estimativa, como cuando en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. utiliza expresiones como: «indicar el valor estimado del contrato».
Además, la norma no señaló un número máximo de oportunidades para actualizar el plan anual de adquisiciones, por lo cual la entidad podrá modificarlo las veces que considere pertinente, pero el reglamento, al establecer cierto margen de laxitud en relación con la información incluida en el plan anual de adquisiciones y en el deber no tan inflexible de actualizarlo, se colige también que la descripción del plan anual de adquisiciones no necesariamente tiene que ser idéntica a la minuta contractual o a los pliegos de condiciones. Solo las modificaciones sustanciales al contenido inicial del plan deben incluirse en éste, por lo cual no es necesaria la identidad absoluta entre la información contenida en el plan y el contenido del pliego de condiciones o las minutas contractuales.
Tampoco debe existir identidad entre el valor del contrato previsto en el plan y el de cada procedimiento de contratación, porque la norma señaló que el valor del contrato era «estimado». La misma conclusión aplica para todas las modalidades de contratación que se relacionen en el plan anual de adquisiciones, porque la norma señala que deben incluirse todas las necesidades de contratación, sin importar que generen o no erogación, la fecha aproximada en que se iniciará el proceso de contratación y, en general, para todo el contenido del plan. Incluso, por esta misma razón, es innecesaria la identidad entre el valor señalado en el plan y el monto por el cual finalmente se suscribe el contrato, pues lo usual es que luego de realizar el procedimiento de selección, el valor inicial definido de acuerdo con los ofrecimientos realizados por los proponentes, y será por dicho valor que finalmente se suscriba el contrato.
2.6.Obligación de publicar el contrato independientemente del origen de los recursos
Como consecuencia del carácter estimativo, la guía para elaborar el plan anual de adquisiciones de Colombia Compra Eficiente recuerda que se trata de instrumento que sirve como «referente inicial para evaluar la ejecución de presupuesto y pronosticar la demanda de bienes y servicios de la entidad durante el año referido del plan»[16]. De otra parte, el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 señala, en relación con el contenido del plan anual de adquisiciones, lo siguiente:
Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones. (Énfasis fuera de texto)
Esta disposición establece el deber de elaborar el «plan anual de adquisiciones», que debe contener un listado de lo que la entidad pretende adquirir durante el año, para satisfacer sus necesidades de bienes, obras o servicios, y debe tener la información desagregada, principalmente en los siguientes ítems: i) identificación con el clasificador de bienes y servicios, ii) valor estimado del contrato, iii) tipo de recursos, iv) modalidad de selección y v) fecha de inicio del proceso contractual.
El precepto no distingue si el valor del contrato se asumirá con cargo a recursos del presupuesto de la entidad o de otras entidades a través de convenios. En otras palabras, el deber de publicar el valor estimado se impone de manera incondicional y, por lo tanto, en aplicación de la regla básica de interpretación según la cual no puede distinguir el intérprete donde no distingue la norma, se debe publicar el valor total estimado del contrato sin importar el origen de los recursos.
Las entidades están obligadas a dejar constancia, en el plan anual de adquisiciones, sobre «el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio». Sin embargo, esto confirma la necesidad de identificar el valor estimado del bien, obra o servicio a adquirir, e identificado el valor, el deber de señalar el tipo de recursos con cargo a los que se hará el pago correspondiente.
Esto se ajusta a la lógica del plan anual de adquisiciones, como instrumento de planeación y herramienta que materializa el principio de transparencia. Debe recordarse que este documento no es un instrumento de carácter presupuestario, sino de planeación. Se trata de un documento programático que permite identificar y justificar el valor total de recursos requeridos, de un referente inicial para ejecutar el presupuesto y estima la demanda de bienes y servicios durante la vigencia fiscal.
En este contexto, es un verdadero instrumento de planeación en que, entre otras cosas, informa a los potenciales proveedores una estimación de las obras, bienes y servicios requeridos por cada entidad. Por ello, se considera que con la publicación del valor estimado total del contrato, el público en general y los potenciales oferentes en particular tendrán el conocimiento de cuáles entidades actuarán como contratantes y de las oportunidades de negocios con claridad sobre todos sus detalles, incluido el valor total estimado de los contratos.
2.7. Naturaleza jurídica del plan anual de adquisiciones
Para efectos de las acciones judiciales procedentes, las entidades públicas se manifiestan a través de actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones administrativas, conceptos que delimitan la aplicación de los medios de control dispuestos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[17]. En esta medida, determinar la naturaleza jurídica del plan anual de adquisiciones supone analizar si cabe en alguna de las categorías administrativas mencionadas.
En primer lugar, las operaciones administrativas son actos de ejecución material de una decisión tomada en ejercicio de la función administrativa. Esta definición indica la brecha existente entre la declaración de voluntad, por un lado, y las actuaciones necesarias para materializarla, por otro, ya que –a modo de ejemplo– no es lo mismo tomar la decisión de demoler un edificio, lo cual se encuentra en el plano volitivo, que disponer del personal y los equipos necesarios para hacerlo, donde se requieren decisiones de carácter ejecutivo. Por ello, la jurisprudencia señala que «[...] la operación administrativa es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos. Hacer efectivo su cumplimiento»[18]. Entendido de esta manera, el plan anual de adquisiciones no pertenece a esta categoría jurídica, pues a través de él no se ejecutan operaciones materiales, sino que se realiza una estimación de las posibles inversiones de la entidad. De hecho, la prestación efectiva de los bienes, obras y servicios requeridos se realiza en el marco de un contrato, esto es, un acuerdo de voluntades para producir obligaciones, no de una manifestación unilateral de la voluntad. Así las cosas, el plan es una decisión por la cual las entidades determinan las posibles adquisiciones durante el año fiscal, las cuales se ejecutarán previa realización del proceso de selección, adjudicación, suscripción y legalización del contrato.
En segundo lugar, los hechos son situaciones que producen efectos jurídicos y no ejecutan una decisión previa. Los hechos suceden, por ejemplo, cuando se desploman edificios públicos en ruinas[19]. Desde esta perspectiva, el plan anual de adquisiciones tampoco hace parte de este concepto, pues su expedición supone la decisión del órgano que lo expide.
En tercer lugar, las omisiones son abstenciones. Estas se dan cuando se presentan accidentes de tránsito producto de la ausencia en el mantenimiento de las vías. Conforme a esta idea, el plan anual tampoco surgiría por omisiones. Todo lo contrario, los efectos jurídicos requieren acciones de la entidad tendientes a su expedición.
En cuarto lugar, el contrato es un acuerdo de voluntades para producir obligaciones. Como dispone el artículo 1495 del Código Civil, «[…] es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa […]». Si bien es una manifestación de voluntad que crea derechos, el contrato estatal requiere el concurso de por lo menos dos (2) personas. De esta definición no se desprende que el plan anual de adquisiciones responda a esta naturaleza, máxime cuando basta la manifestación unilateral de la entidad para expedirlo.
Finalmente, el plan anual de compras es un acto administrativo, esto es, una declaración unilateral de voluntad de un órgano del Estado que ejerce función administrativa, electoral o de control y que produce efectos jurídicos. En efecto, que sea una declaración de voluntad supone que este documento no es una operación, un hecho o una omisión, pues mientras la primera implica la realización de actividades materiales para el cumplimiento de una decisión previa, las restantes se relacionan con circunstancias fácticas, las cuales tienen origen en determinados sucesos físicos o en la abstenciones de la Administración. Además, que sea una declaración unilateral explica por qué los actos administrativos se diferencian de los contratos, pues aquellos excluyen el concurso de voluntades; motivo por el cual no es necesario el consentimiento de los potenciales oferentes para su expedición. No en vano, la jurisprudencia explica que:
Por acto administrativo […] se entiende toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendiente a la producción de efectos jurídicos.
De esta manera se dice que son 5 los elementos claves para llegar a la conclusión de que existe un acto administrativo: (i) la expresión o manifestación concreta de la administración; (ii) la expresión unilateral del querer de la administración; (iii) el ejercicio de la función administrativa mediante la declaración de la voluntad de la administración; (iv) que su contenido material equivalga al ejercicio de una función administrativa así provenga de cualquiera de los órganos del poder público o de particulares; (v) que posea la fuerza suficiente para decidir y crear situaciones jurídicas a partir de su contenido, de manera que esta se configura como la característica reveladora o de mayor importancia[20].
En esta medida, el plan anual de adquisiciones cumple con los elementos de los actos administrativos. Por un lado, se trata de una manifestación de voluntad, es decir, mediante dicho documento se toma una decisión. En efecto, a diferencia de los conceptos o los exhortos, a través del plan anual de adquisiciones, la entidad define las posibles inversiones que se realizarán durante la vigencia fiscal[21].
A diferencia de los contratos estatales, la entidad no requiere del consentimiento previo de los potenciales proveedores del Estado para la aprobación del plan anual, idea que fundamenta el cumplimiento de elemento característico de la definición de acto administrativo.
Además, esta decisión depende de un órgano estatal en cumplimiento de la función administrativa. Naturalmente, la adopción del plan anual de adquisiciones corresponde a cada una de las autoridades públicas, independiente del régimen jurídico aplicable, incluidos los particulares autorizados para el cumplimiento de funciones públicas conforme a los artículos 110 y siguientes de la Ley 489 de 1998. Aunque algunos desarrollan funciones de otra naturaleza –por ejemplo, legislativa, judicial, electoral, de control, etc.–, este documento se expide como insumo para el desarrollo de la actividad contractual, manifestación de la función administrativa en la que se procura la adquisición de obras, bienes y servicios necesarios para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos[22].
Por último, el plan anual de adquisiciones implica una decisión que produce efectos jurídicos, creando, modificando o extinguiendo situaciones jurídicas[23]. Su expedición no sólo implica el cumplimiento de un deber legal, sino que también estima el posible objeto y valor de los futuros contratos. Aunque la identidad no es necesaria, es un documento programático que permite identificar y justificar el valor total de recursos requeridos, y se convierte en un referente inicial para la ejecución del presupuesto y pronostica la demanda de bienes y servicios durante la vigencia fiscal. En este contexto, se trata de un instrumento de planeación por el que se informa a los potenciales proveedores una estimación de las obras, bienes y servicios requeridos por una entidad.
Analizados estos elementos, el plan anual de adquisiciones se expide mediante un acto administrativo, con independencia de que adopte el nombre de decreto, resolución, acuerdo, o ninguno de ellos, pues lo determinante es el cumplimiento los requisitos que determinan su naturaleza; razón por la cual, una vez concurren sus elementos de existencia, la validez depende de la competencia de funcionario, la ausencia de desviación de poder, el acatamiento del debido proceso, la licitud del objeto, entre otras. Por el mismo motivo, tampoco importa que plan anual de adquisiciones se expida y se publique por medios físicos o electrónicos, especialmente, cuando el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 permite que se utilicen estos últimos[24]. Sin embargo, también es necesario precisar si el plan anual de adquisiciones es un acto administrativo de trámite o definitivo, por un lado, y si es general o particular, por otro. Para estos efectos, la jurisprudencia explica el sentido de estas características de la siguiente manera:
[…] los actos administrativos de trámite son aquellos que tienen por objeto impulsar las actuaciones administrativas, haciendo referencia primordialmente al procedimiento administrativo requerido para adoptar la decisión correspondiente, mientras que los actos definitivos, como su nombre lo indica, ponen fin a la actuación administrativa, decidiendo directamente o indirectamente el fondo del asunto sometido a consideración de la administración, una vez se ha adelantado el trámite administrativo que corresponda.
En razón al destinatario, el acto administrativo de carácter general es aquel proferido para satisfacer el interés general, acorde con las circunstancias imperantes al momento de materializar el ejercicio de la función administrativa. […] A contrario sensu, los actos de carácter particular son aquellos que resuelven una situación específica ante la administración, en interés de una persona o grupo de personas individualmente consideradas, verbigracia, una solicitud concreta, formulada en ejercicio del derecho de petición[25].
Con fundamento en las anteriores definiciones, algunos podrían considerar que el plan anual es un acto administrativo de trámite en la medida en que la ejecución del objeto supone la celebración del contrato. No obstante, la Subdirección no comparte esta idea, porque el documento es un instrumento de planeación con un valor jurídico propio, al margen de los procesos de selección. En efecto, salvo la mínima cuantía, inician con la publicación conjunta del aviso de convocatoria, el proyecto de pliego, el estudio del sector y los estudios previos. Aunque la entidad no está obligada a expedir el acto de apertura, pese a publicar el proyecto de pliegos de condiciones definitivos[26], se observa que el plan anual –si bien guarda relación con los futuros contratos– es un acto jurídico independiente, máxime cuando el antecitado artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015 permite su actualización. En esta medida, pese a que es un documento programático, tiene carácter definitivo por tratarse de una actuación administrativa independiente de los procesos de selección que se fundamenten en él.
Por otra parte, este acto contiene decisiones impersonales para quienes aspiren a contratar, por lo que se trata de un acto general. El carácter general o particular de un acto administrativo no depende del objeto sino de la indeterminación de los destinatarios.
2.8. Actualización del plan anual de adquisiciones en la contratación derivada de la urgencia manifiesta
Las situaciones de urgencia manifiesta suponen hechos excepcionales, que demandan una respuesta inmediata por parte de la Administración, y justifican la suscripción de contratos, con observancia de los principios que rigen la contratación estatal, pero de manera más ágil.
En la medida en que la actividad contractual manifiesta la función administrativa, satisface necesidades de bienes y servicios que la administración requiera para garantizar la prestación de sus servicios, razón por la que es necesario aplicar principios como el de eficiencia, eficacia, economía y celeridad[27]. En esta medida, cuando se configuren las circunstancias excepcionales consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las normas flexibilizan de los procedimientos de contratación para mejorar la capacidad de respuesta de las entidades.
Bajo estas precisiones, corresponde analizar la exigibilidad de la publicación, en el plan anual de adquisiciones, de las necesidades de contratación que surjan con ocasión de la declaración de la urgencia manifiesta. Como se explicó anteriormente, es importante señalar que el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece la obligación de registrar la lista de bienes, obras y servicios que pretendan adquirir las entidades públicas durante la vigencia fiscal. Además, conforme al inciso 2 del artículo 2.2.1.1.1.4.4 ibidem, «La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones cuando: (i) haya ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; (ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; (iii) excluir obras, bienes y/o servicios; o (iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones».
En principio, una interpretación estricta del artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015 obliga actualizar el plan anual de adquisiciones bajo cualquier circunstancia, pues dispone la inclusión de nuevas obras, bienes y servicios sin distinguir la modalidad de contratación. No obstante, en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta es importante reconocer que la entidad adopta actuaciones inmediatas para conjurar la crisis, lo que limita la oportunidad de la Administración para actualizar las necesidades de obras, bienes y servicios necesarios para la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución.
Particularmente, el principio de eficacia obliga a las autoridades a adoptar medidas inmediatas para atender a los ciudadanos que garanticen el goce efectivo de sus derechos y el buen funcionamiento de la administración pública[28]. Lo planteado en el párrafo precedente es una circunstancia excepcional relacionada con las actuaciones que deben adelantarse inmediatamente después de la declaratoria de la urgencia manifiesta y en casos donde es complejo actualizar el plan anual de adquisiciones, en la medida en que la imprevisibilidad de las circunstancias limita la planeación de los contratos más inmediatos, los cuales requieren inicialmente para atender las situaciones que motivaron la declaratoria.
Si se prolongan las circunstancias que fundamenten la declaración de urgencia, aumenta la posibilidad de prever las necesidades de contratación para atender y manejar la crisis, por lo que en estos eventos es necesario actualizar el plan anual de adquisiciones con las obras, bienes y servicios requeridos. En otras palabras, existe una relación entre la duración de los hechos que motivan la declaratoria de urgencia manifiesta y la previsibilidad de las necesidades de contratación que se desprende de aquella, ya que a mayor duración es posible prever los bienes y servicios que se requieren para manejar la crisis; pero cuanto más inmediatas sean las necesidades de contratación después de la declaración de urgencia, menor posibilidad habrá de actualizar oportunamente el plan de adquisiciones.
Este razonamiento requiere ponderar la necesidad de actualizar el plan con la inmediatez de los bienes, obras o servicios requeridos. Durante la crisis, la entidad planeará el posible contenido de los objetos contractuales necesarios para atenderla. Dado que la inmediatez impide tramitar oportunamente la actualización del plan de adquisiciones, los principios de eficacia y eficiencia obligan a actuar rápidamente evitando la extensión de los efectos que motivan la declaratoria. No obstante, en la medida que la urgencia se extienda en el tiempo, la entidad debe actualizar el plan de adquisiciones incluyendo los bienes, obras o servicios, que si bien no son inmediatos, mitigan las consecuencias de la crisis. En la medida en que las entidades puedan prever las necesidades de contratación y estas no sean inmediatas, es necesario cumplir con el citado artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015; por el contrario, la mayor inmediatez del contrato imposibilita su cumplimiento, por razones superiores de extrema necesidad. La entidad pública debe hacer esta ponderación, en cada caso, teniendo en cuenta que la decisión de no actualizar el plan de adquisiciones se sujeta a la revisión posterior de los órganos de control.
En las circunstancias de inmediatez anteriormente descritas, la velocidad de reacción requerida justifica la simplificación de los tiempos de contratación previstos en la Ley 80 de 1993, pues el manejo de la crisis requiere decisiones inmediatas para de evitar males mayores. Bajo estas circunstancias, exigir la actualización del plan de adquisiciones antes de la celebración del contrato dificulta que las entidades cumplan con los fines que la orientan, pues adelantaría la actualización en circunstancias de extrema necesidad, donde la reacción inmediata de la Administración es determinante para evitar la vulneración de los derechos de los asociados.
Así las cosas, después de la declaración de urgencia existen situaciones que por su inminencia limitan la inclusión de muchas necesidades contractuales en el plan anual de adquisiciones, pues la gravedad de las circunstancias requiere medidas inmediatas, que de no adoptarse producen consecuencias adversas. En estos casos, la actuación de la Administración no desconoce el derecho de la contratación estatal, porque se fundamenta en los principios de eficacia y eficiencia de la función administrativa.
Aunque la urgencia manifiesta no supone necesariamente una imposibilidad de prever la totalidad de las necesidades de contratación requeridas para el manejo de la misma, la Administración toma decisiones inmediatas para proteger el interés general y garantizar el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos, adoptando medidas urgentes para tal fin. Así las cosas, existen supuestos excepcionales en el marco de una declaratoria de urgencia manifiesta en los que es imposible actualizar el plan anual de adquisiciones con las contrataciones derivadas de la contingencia, cuando sea imposible su previsión y la necesidad de la obra, bien o servicio requiere una actuación inmediata por parte de la Administración pública. En los demás casos, es decir, siempre que durante la extensión de los efectos de la declaratoria de la urgencia las entidades prevean necesidades que, aunque necesarias para atender la crisis no requieren la celebración inmediata de los contratos, las entidades pueden actualizar el plan anual de adquisiciones conforme el artículo 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015. La entidad pública ponderará cuidadosamente la necesidad, en cada caso concreto.
2.9. Vigencia del plan anual de adquisiciones: publicación como presupuesto de la gestión contractual
El artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 señala que las entidades deben publicar el plan de acción «para el año siguiente» a más tardar a 31 de enero de cada año. Como se ha explicado, el concepto de plan de acción incluye el plan general de compras y este, a su vez, equivale al plan anual de adquisiciones. La norma citada establece un plazo máximo para la publicación del plan anual de adquisiciones, pero no un término para su vigencia. La norma señala que se debe publicar el «Plan de Acción para el año siguiente». Sin embargo, esta disposición puede entenderse de dos maneras diferentes.
La primera interpretación posible es que el plan anual de adquisiciones debe incluir las compras desde el día de su publicación y hasta la publicación del siguiente plan. Con ello, si se publica el día 31 de enero, la fecha límite establecida por la Ley, «el año siguiente», iría hasta el 31 de enero del año siguiente. Esta interpretación concuerda con el inciso segundo del artículo 67 del Código Civil según el cual: «El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos». En esta medida, la vigencia terminaría el 31 de enero del año siguiente.
La segunda interpretación posible es que el plan anual de adquisiciones está vigente desde el día de su publicación y hasta la finalización del año en curso, esto es hasta el 31 de diciembre. Esta interpretación se soporta en el artículo 2.2.1.1.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 que señala que el plan debe contener los bienes, obras y servicios que las entidades «pretenden adquirir durante el año». En este contexto el vocablo «durante el año» no sería un plazo de un año contado a partir de la publicación, sino un límite para su vigencia: la finalización del año en curso. En ese orden de ideas, si se publicara el plan en la fecha límite para cumplir la obligación legal, ese documento tendría vigencia desde el 31 de enero al 31 de diciembre del mismo año.
Para la Subdirección, la segunda interpretación del artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 es la que mejor se adecúa al espíritu de las normas y se armoniza con el contenido del plan anual de adquisiciones. En este punto, vale la pena recordar que en el plan se debe indicar «el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará» los bienes, obras o servicios a contratar. Habida consideración del principio de anualidad del presupuesto, resulta más lógico entender que se debe incluir «la lista de bienes, obras y servicios» que se pretenden adquirir hasta el 31 de diciembre. De lo contrario, se exigiría a la entidad incluir en el plan contratos que se harán con cargo a recursos de un presupuesto que aún no existe. Dicho lo anterior, es posible concluir que el plan anual de adquisiciones está vigente desde el día de su publicación y hasta el 31 de diciembre del año correspondiente y, por lo tanto, el plan debe contener la lista de todos los bienes, obras y servicios que se pretenden adquirir durante ese periodo.
Lo anterior no obsta para que la publicación del plan anual de adquisiciones sea obligatoria antes de la celebración de cualquier contrato por parte de las entidades estatales. Conforme al artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, las entidades elaboran el plan anual de adquisiciones para el año siguiente. En esta medida, considerando que el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que este documento «[…] debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año» (Énfasis fuera de texto), la celebración de contratos supone que estas necesidades deben estar previamente determinadas en el plan anual, el cual deberá publicarse para que la entidad inicie con la gestión contractual durante la vigencia fiscal. De hecho, si se celebran contratos antes de publicar el plan, se llegaría absurdo de no publicar en él todos los bienes, obras o servicios que se pretenden adquirir durante su vigencia.
La lógica de un instrumento de planeación como el plan anual de adquisiciones es, de un lado, permitir a la entidad estimar los bienes, obras y servicios a adquirir, y del otro permitir a los potenciales oferentes conocer las contrataciones que se realizarán. Planear, por definición, implica preparar o trazar actuaciones para el futuro, es decir, no es posible planear hacia el pasado. Por lo mismo, carece de sentido que el instrumento de planeación en materia de compras y contratación se elabore y publique con posterioridad a la celebración de algunos contratos, pues si se publicara el 31 de enero, es decir, en el término máximo previsto por la ley, los contratos celebrados durante el primer mes de año no entrarían en el plan de adquisiciones y no sería posible incluirlos de manera posterior.
En ese orden de ideas, el plan anual de adquisiciones debe elaborarse y publicarse antes de la celebración de cualquier contrato estatal, pues solo esta interpretación de la norma permite que se materialicen verdaderamente las finalidades de este instrumento de planeación en el ordenamiento colombiano. Las entidades del Estado tienen la posibilidad de publicar el plan anual de adquisiciones hasta el 31 de enero del año en curso. Pese a ello, dicha publicación debe anteceder la celebración del primer contrato del año.
3. Respuestas
¿Para la contratación en un ente territorial iniciando periodo de gobierno, el alcalde puede contratar bajo la modalidad de prestación de servicios a personal sin estar firmado el plan anual de adquisiciones?
Conforme al artículo 74 de la Ley 1474 de 2011, las entidades elaboran el plan anual de adquisiciones para el año siguiente. En esta medida, considerando que el artículo 2.2.1.1.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que este documento «[…] debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año» (Énfasis fuera de texto), la celebración de contratos de prestación de servicios supone que estas necesidades deben estar previamente determinadas en el plan anual, el cual deberá publicarse para que la entidad inicie con la gestión contractual durante la vigencia fiscal.
La lógica de un instrumento de planeación como el plan anual de adquisiciones es, de un lado, permitir a la entidad estimar los bienes, obras y servicios a adquirir, y del otro permitir a los potenciales oferentes conocer las contrataciones que se realizarán. Planear, por definición, implica preparar o trazar actuaciones para el futuro, es decir, no es posible planear hacia el pasado. Por lo mismo, carece de sentido que el instrumento de planeación en materia de compras y contratación se elabore y publique con posterioridad a la celebración de algunos contratos, pues si se publicara el 31 de enero, es decir, en el término máximo previsto por la ley, los contratos celebrados durante el primer mes de año no entrarían en el plan de adquisiciones y no sería posible incluirlos de manera posterior. Esto significa que la celebración de contratos sin la publicación previa del plan anual de adquisiciones que incluya estas necesidades implica el desconocimiento de las normas mencionadas en el párrafo precedente.
Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Atentamente,
Elaboró: | Sebastián Barreto Cifuentes Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan David Montoya Penagos Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
Aprobó: | Fabián Gonzalo Marín Cortés Subdirector de Gestión Contractual |
El artículo 74 de la Ley 1474 prescribe: «A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión.
»A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.
»Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.
»Parágrafo. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión».
«Artículo 2.2.1.1.1.3.1. Definiciones. Los términos no definidos en el Título I de la Parte 2 del presente decreto y utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. Para la interpretación del presente Título I, las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que a continuación se indica. Los términos definidos son utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en el cual son utilizados.
[…]
»Plan Anual de Adquisiciones: Plan general de compras al que se refiere el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011 y el plan de compras al que se refiere la Ley Anual de Presupuesto. Es un instrumento de planeación contractual que las Entidades Estatales deben diligenciar, publicar y actualizar en los términos del presente título». ↑
«Todo sujeto obligado deberá publicar la siguiente información mínima obligatoria de manera proactiva en los sistemas de información del Estado o herramientas que lo sustituyan:
[…]
»e) Su respectivo plan de compras anual, así como las contrataciones adjudicadas para la correspondiente vigencia en lo relacionado con funcionamiento e inversión, las obras públicas, los bienes adquiridos, arrendados y en caso de los servicios de estudios o investigaciones deberá señalarse el tema específico, de conformidad con el artículo 74 de la Ley 1474 de 2011. En el caso de las personas naturales con contratos de prestación de servicios, deberá publicarse el objeto del contrato, monto de los honorarios y direcciones de correo electrónico, de conformidad con el formato de información de servidores públicos y contratistas […]». ↑
El literal e) dispone que sob sujetos obligados: «Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación». ↑
Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007. ↑
El artículo 2.2.1.2.5.1. del Decreto 1082 de 2015 preceptúa: «Artículo 2.2.1.2.5.1. Implementación del modelo de Plan Anual de Adquisiciones. Colombia Compra Eficiente debe establecer los lineamientos y diseñará e implementará el formato que debe ser utilizado por las Entidades Estatales para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones».
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.5.2. del mismo Decreto dispone lo siguiente: «Artículo 2.2.1.2.5.2. Estándares y documentos tipo. Sin perjuicio de la función permanente que el Decreto-Ley 4170 de 2011 le asigna, Colombia Compra Eficiente debe diseñar e implementar los siguientes instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, así como cualquier otro manual o guía que se estime necesario o sea solicitado por los partícipes de la contratación pública:
[…]
»2. Manuales y guías para: (a) la identificación y cobertura del Riesgo; (b) la determinación de la Capacidad Residual para los contratos de obra pública dependiendo del valor de los mismos; (c) la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones; y (d) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 11 de Abril de 2019. Exp. 52.055. C.P. María Adriana Marín.
Ibidem. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 3 de abril de 2020. Exp. 50.199. C.P. Alberto Montaña Plata. ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa necesidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones». ↑
La Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones dispone: «El Plan Anual de Adquisiciones requiere del conocimiento y experiencia de las personas que trabajan en las distintas áreas de la entidad estatal, por lo cual Colombia Compra Eficiente recomienda la conformación de un equipo multidisciplinario que apoye al funcionario a cargo de la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones.
»Así mismo, Colombia Compra Eficiente recomienda la elaboración de un cronograma de actividades que muestre en detalle las etapas de planeación y diligenciamiento del Plan Anual de Adquisiciones al interior de la entidad estatal, especificando las actividades coordinadas por el funcionario encargado y señalando el tiempo requerido para cada una de ellas». ↑
Ley 152 de 1994: «Artículo 26. Planes de acción. Con base en el Plan Nacional de Desarrollo aprobado cada uno de los organismos públicos de todo orden a los que se aplica esta Ley preparará su correspondiente plan de acción.
»En la elaboración del plan de acción y en la programación del gasto se tendrán en cuenta los principios a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, así como las disposiciones constitucionales y legales pertinentes.
»Los planes que ejecuten las entidades nacionales con asiento en las entidades territoriales deberán ser consultados previamente con las respectivas autoridades de planeación, de acuerdo con sus competencias». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.3. Publicación del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe publicar su Plan Anual de Adquisiciones y las actualizaciones del mismo en su página web y en el SECOP, en la forma que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente». ↑
Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.1.1.4.4. Actualización del Plan Anual de Adquisiciones. La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones por lo menos una vez durante su vigencia, en la forma y la oportunidad que para el efecto disponga Colombia Compra Eficiente.
»La Entidad Estatal debe actualizar el Plan Anual de Adquisiciones cuando: (i) haya ajustes en los cronogramas de adquisición, valores, modalidad de selección, origen de los recursos; (ii) para incluir nuevas obras, bienes y/o servicios; (iii) excluir obras, bienes y/o servicios; o (iv) modificar el presupuesto anual de adquisiciones». ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente Guía para elaborar el plan anual de adquisiciones. Página 3. ↑
Agencia Nacional de Contratación Pública ―Colombia Compra Eficiente Guía para elaborar el plan anual de adquisiciones. Página 3. ↑
Al respecto, el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 dispone: «La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa». ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. Sentencia del 26 de agosto de 2004. Exp. 66001233100020000005701. C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. ↑
En todo caso, un sector de la doctrina también señala la existencia de hechos administrativos que dependen de la voluntad de las entidades públicas, ya que «Puede ocurrir que, en algunas oportunidades, la Administración actúe sin que exista previamente el acto como declaración de voluntad. Así en el supuesto que los bomberos decidieran destruir una casa para evitar la propagación de un incendio sin que se haya dictado ningún acto administrativo que autorice esta decisión. En algunos supuestos, los hechos administrativos tienen apareados para la Administración resultados que no han tenido a la vista cuando se realizó. Por ejemplo, la ejecución de una obra, hecha por la administración, puede traer apareados daños a los particulares que la Administración debe indemnizar» (DÍEZ, Manuel María. Manual de derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Plus Ultra, 1997. pp. 170-171). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 23 de octubre de 2017. Rad. 53.206. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑
MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. p. 13.
Para estos efectos, la función administrativa se define como «[…] consiste en una actividad concreta y continuada, práctica y espontánea, de carácter subordinado, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurídico establecido y con arreglo a este» (ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1990. p. 33). ↑
MARÍN CORTÉS, Fabián Gonzalo. El concepto de acto administrativo. Texto inédito. pp. 53-54. ↑
Al respecto, el artículo 3, inciso 1, de la Ley 1150 de 2007 dispone que «De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional» (Énfasis fuera de texto). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Auto del 31 de mayo de 2010. Rad. 17.858. C.P. William Giraldo Giraldo. ↑
El inciso 2 del artículo 8 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: «La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección». ↑
Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Ed. Legis. Segunda Edición. 2016. Pág. 7. ↑
Corte Constitucional. Sentencia C- 826 del 13 de noviembre de 2013. MP: Luis Ernesto Vargas Silva. ↑