EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA, PROTOCOLOS DE BIOSEGURIDAD

Texto del concepto

CCE-DES-FM-17

EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA – Emergencia sanitaria – Diferencias

El 17 de marzo de marzo de 2020, el presidente de la república decretó el Estado de emergencia económica, social y ecológica mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución. Este primer estado de excepción estuvo vigente por treinta (30) días calendario. Posteriormente se ordenó un segundo estado de emergencia económica, social y ecológica, a través del Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, el cual rigió por otros treinta (30) días calendario. Esto nos permite concluir que el estado de excepción mencionado tuvo vigencia hasta el 4 de junio de 2020.

Ahora bien, no se puede confundir el estado de emergencia económica, social y ecológica que rigió por dos períodos que ya finalizaron en el año 2020, con el estado de emergencia sanitaria que aún continúa. En efecto, la emergencia sanitaria –que no es un estado de excepción–, sino una medida administrativa para mitigar y atender una situación sanitaria, fue declarada en la Resolución 385 del 2020, expedida por el Ministerio de Salud, para regir entre el 12 de marzo y el 30 de mayo de 2020 –obsérvese que esta emergencia sanitaria se declaró antes de que se decretara el estado de excepción–. Dicha emergencia sanitaria se ha venido prorrogando a través de otros actos administrativos: la Resolución 844 del 2020 la mantuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2020, la Resolución 1462 hasta el 30 de noviembre de 2020 y la Resolución 2230 de 2020 la prorrogó hasta el 28 de febrero de 2021. Esto quiere decir que actualmente nos hallamos ante un estado de emergencia sanitaria, pero no ante un estado de emergencia económica, social y ecológica.

DOCUMENTOS TIPO – Fundamento normativo – Ley 2022 de 2020

[…], debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio, por lo que su expedición es reciente. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión». Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigencia la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte». Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico», la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano» y la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».

INALTERABILIDAD – Documentos tipo – Regla vigente – Contenido

Todas las resoluciones expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los pliegos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad de los Documentos Tipo. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Por vía reglamentaria, también quedó consignado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.

PROTOCOLOS DE BIOSEGURIDAD – Obligación – Elemento de la naturaleza – Pliego tipo – Inalterabilidad

[…], cabe aclarar que las Resoluciones 666 y 000679 de 2020 no establecen que las entidades contratantes deban exigir el protocolo de bioseguridad como un requisito habilitante dentro del proceso de selección. Lo que señalan es que el protocolo de bioseguridad se debe adoptar, adaptar e implementar por parte del contratante, y que los contratistas deben cumplirlo durante la ejecución del contrato. Las entidades estatales deben entonces brindar acompañamiento al contratista en la implementación de los lineamientos del protocolo de bioseguridad y cerciorarse de que lo cumplan, pero para ello no es necesario que el proponente presente dicho protocolo como requisito habilitante del proceso de selección.

Lo anterior permite colegir que la obligación de implementar el protocolo de bioseguridad contenido en las Resoluciones 666 y 000679 de 2020 es un deber normativo que se incorpora como elemento de la naturaleza al contrato estatal. En efecto, el artículo 1.501 del Código Civil establece que «[…] son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial». Es decir que para que la entidad estatal contratante y el contratista cumplan los deberes previstos en dichas Resoluciones no es necesario que lo diga el contrato y tampoco el pliego de condiciones, ya que se trata de normas de orden público que se adhieren al clausulado contractual, como obligaciones para las partes.

Bogotá D.C., 19/02/2021 09:17:37

Señora

Nubia Estela Basto Carvajal

Concepción, Santander

Concepto C ‒ 022 de 2021

Estimada señora Basto:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de enero del 2021.

1. Problema planteado

Usted formula la siguiente pregunta:

«[…], se hace menester se nos aclare si:

»Según la jerarquía normativa establecida por nuestra carta magna, la entidad puede solicitar como requisito habilitante la presentación del protocolo de bioseguridad del que trata la resolución 666 de 2020 expedida por el Ministerio de la Salud y de la Protección Social, toda vez que nos encontramos en Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante DECRETO LEGISLATIVO 417 de 17 de marzo de 2020, Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional; la cual ha sido prorrogada y a la fecha nos encontramos bajo el mismo Estado de Emergencia».

En su comunicación, usted comenta que el Decreto 539 de 2020 estableció en el artículo 1 que el Ministerio de Salud y Protección Social es la autoridad encargada de adoptar los protocolos de bioseguridad frente al COVID-19, a los cuales también se deben sujetar las autoridades. Dice que, en cumplimiento de dicho Decreto, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 666 de 2020, en el que se implementaron estas medidas, así como la Resolución 000679 de 2020 mediante la cual adoptó un protocolo de seguridad especial «[…] para el manejo y control del riesgo del COVID -19 en el sector de infraestructura de transporte».

Por otra parte, usted considera que la Ley 1882 de 2018, que fundamentó en su momento la expedición de los pliegos tipo, es una ley ordinaria, y que el Decreto 342 de 2019 es un decreto reglamentario. A continuación, indica que la Corte Constitucional, en las sentencias C-439 de 2016 y C-451 de 2015, explicó las modalidades de derogatoria de las leyes –expresa, tácita y orgánica–, al igual que las antinomias entre disposiciones jurídicas. A partir de dicho análisis, usted concluye que a pesar de que el Decreto 342 de 2019 consagra la inalterabilidad de los pliegos tipo, el Decreto Legislativo 539 de 2020 establece que es obligatorio adoptar el protocolo de bioseguridad previsto en la Resolución 666 de 2020. Para usted, debe primar el Decreto Legislativo, porque: i) es jerárquicamente superior al Decreto reglamentario, ii) «lex superior derogat inferiori» –ley superior deroga la inferior–, iii) el Decreto Legislativo 539 de 2020 es una ley especial, mientras que la Ley 1882 de 2018 es una ley general, entonces «lex specialis derogat generali» –ley especial prevalece sobre general– y iv) el Decreto Legislativo 539 de 2020 se expidió con posterioridad al Decreto 342 de 2019 y a la Ley 1882 de 2018, con lo cual «lex posterior derogat priori» –ley posterior deroga la anterior–. Con fundamento en estas consideraciones, reitera la pregunta en el siguiente sentido:

«Entonces según lo anterior la entidad puede ajustar los pliegos tipo en cuanto a la solicitud del protocolo de bioseguridad del que trata la resolución 666 de 2020 como requisito habilitante toda vez que la normatividad expedida para mitigar, controlar y evitar la propagación del COVID-19, no establece en que momento se debe solicitar el protocolo de bioseguridad, ante lo cual la entidad podria solicitarlo como requisito habilitante? (sic)».

1. Consideraciones

Para responder la consulta, se analizarán los siguientes temas: i) disposiciones expedidas para mitigar los efectos de la pandemia en el marco de la «emergencia económica social y ecológica» y de la «emergencia sanitaria» ocasionadas por el COVID-19, ii) fundamento normativo de los pliegos de condiciones tipo obligatorios adoptados hasta la actualidad y iii) vigencia de la regla de inalterabilidad de los pliegos tipo durante la emergencia sanitaria respecto del deber de adoptar los protocolos de bioseguridad del Ministerio de Salud.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre las disposiciones expedidas para mitigar los efectos de la pandemia en el ámbito de la contratación estatal, entre otros, en los conceptos con radicado C-138, C-005, C-006 y C-018 del 11 de mayo de 2020; C-175, C-320, C-053, C-255, C-282, C-293 del 12 de mayo de 2020 y C-345 del 13 de mayo de 2020. Igualmente, analizó el fundamento normativo de los pliegos de condiciones tipo en la contratación estatal, así como su inalterabilidad, entre otros, en los siguientes conceptos: C-294 del 18 de mayo de 2020, C-276 y C-277 del 26 de mayo de 2020; C–380 y C–381 del 1 de junio de 2020; C-404 del 12 de junio de 2020, C-352 del 30 de junio de 2020, C-430 del 7 de julio de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-502 del 29 de julio de 2020, C-500 del 3 de agosto de 2020, C-563 del 26 de agosto de 2020, C-570 del 27 de agosto de 2020, C-713 del 2 de diciembre de 2020, C-744 del 22 de diciembre de 2020. Asimismo, estudió el tránsito normativo y la vigencia de las normas en el tiempo, en los conceptos: C-536 del 24 de agosto de 2020, C-549 del 28 de agosto de 2020 y CU-606 del 2 de octubre de 2020. Las ideas expuestas en dichas oportunidades se reiterarán a continuación y se complementarán en lo pertinente.

2.1. Disposiciones expedidas para mitigar los efectos de la pandemia en el marco de la «emergencia económica social y ecológica» y de la «emergencia sanitaria» ocasionadas por el COVID-19

El mundo –y particularmente Colombia– atraviesa una situación delicada en materia de salud, causada por la pandemia del virus COVID-19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020^[1]. Desde que se conoció la posibilidad de que el virus llegara al país, el gobierno nacional inició un plan de preparación para atender la contingencia. El 6 de marzo se conoció el primer caso de COVID-19 en Colombia, razón por la cual el Ministerio de Salud declaró la terminación de la fase de preparación y activó la fase de contención en el territorio nacional^[2]. A partir de esa fecha, el Ministerio, y otras autoridades, han expedido muchos actos administrativos que establecen directrices para las autoridades y los particulares, orientados a prevenir el contagio o, por lo menos, a disminuir la velocidad y el incremento del brote.

El 17 de marzo de 2020, el presidente de la república decretó el Estado de emergencia económica, social y ecológica mediante el Decreto Legislativo 417 de 2020, con fundamento en el artículo 215 de la Constitución^[3]. Este primer estado de excepción estuvo vigente por treinta (30) días calendario. Posteriormente se ordenó un segundo estado de emergencia económica, social y ecológica, mediante el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020, el cual rigió por otros treinta (30) días calendario. Esto nos permite concluir que el estado de excepción mencionado tuvo vigencia hasta el 4 de junio de 2020.

Ahora bien, no se puede confundir el estado de emergencia económica, social y ecológica que rigió por dos períodos que ya finalizaron en el año 2020, con el estado de emergencia sanitaria que aún continúa. En efecto, la emergencia sanitaria –que no es un estado de excepción–, sino una medida administrativa para mitigar y atender una situación sanitaria, fue declarada en la Resolución 385 del 2020, expedida por el Ministerio de Salud, para regir entre el 12 de marzo y el 30 de mayo de 2020 –obsérvese que esta emergencia sanitaria se declaró antes de que se decretara el estado de excepción–.

Esta emergencia sanitaria se ha venido prorrogando a través de otros actos administrativos: la Resolución 844 del 2020 la mantuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2020, la Resolución 1462 hasta el 30 de noviembre de 2020 y la Resolución 2230 de 2020 la prorrogó hasta el 28 de febrero de 2021. Esto quiere decir que actualmente nos hallamos ante un estado de emergencia sanitaria, pero no ante un estado de emergencia económica, social y ecológica. Esta precisión reviste importancia porque en la consulta usted indica que «nos encontramos en Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante DECRETO LEGISLATIVO 417 de 17 de marzo de 2020, Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional; la cual ha sido prorrogada y a la fecha nos encontramos bajo el mismo Estado de Emergencia», afirmación que no es correcta, conforme lo explicado.

Adicionalmente, el gobierno nacional, mediante el Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, ordenó el «aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de marzo de 2020 y hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 13 de abril de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19». El Decreto 531 del 8 de abril de 2020 prorrogó la medida hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 27 de abril. Luego, el Decreto 593 del 24 de abril de 2020 lo hizo hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 11 de mayo. Después, el Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 lo hizo hasta las cero horas (00:00 a.m.) del 25 de mayo. Con posterioridad, el Decreto 749 del 28 de mayo de 2020 lo ordenó hasta las cero horas (00:00) del día 1 de julio y fue prorrogado hasta el 15 del mismo mes. La medida continuó, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 990 del 9 de julio de 2020 hasta las cero horas (00:00) del día 1 de agosto. El Decreto 1076 del 28 de julio de 2020 prorrogó la medida hasta las cero horas (00:00) del día 1 de septiembre de 2020.

Luego de la fase de aislamiento preventivo obligatorio, el gobierno nacional ordenó la medida de distanciamiento social responsable, mediante el Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de septiembre de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de octubre de 2020. Los Decretos 1297 del 29 de septiembre de 2020, 1408 del 30 de octubre de 2020 y 1550 del 2020 prorrogaron la medida hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 16 de enero de 2021. Finalmente, este año se expidió el Decreto 039 del 14 de enero, para regular la fase de aislamiento selectivo y distanciamiento individual responsable hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 1 de marzo de 2021.

Adicionalmente, de las disposiciones que se han expedido durante la pandemia, y que han incidido en la contratación pública, hay que destacar las contenidas en los Decretos 440 del 20 de marzo de 2020 y 537 del 12 de abril de 2020, que adoptaron medidas excepcionales para evitar el aumento de los contagios y permitir que se continúen cumpliendo los fines del Estado social de derecho a través de la actividad contractual. El gobierno nacional también expidió el Decreto 499 del 31 de marzo de 2020, reiterado en el Decreto 544 del 13 de abril de 2020, por los cuales se adoptan medidas en materia de contratación estatal para la adquisición en el mercado internacional de dispositivos médicos y elementos de protección personal. Finalmente, en este recuento normativo conviene hacer referencia al Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, que incluyó algunas disposiciones adicionales relevantes para la contratación estatal. Sin embargo, como la consulta no se relaciona con el contenido de estos decretos, no serán objeto de análisis en esta oportunidad.

2.2. Fundamento normativo de los pliegos de condiciones tipo obligatorios adoptados hasta la actualidad

La adopción de los documentos tipo obligatorios en el ordenamiento jurídico colombiano se incluyó por primera vez en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007^[4], que facultó al gobierno nacional para expedirlos, pero solo cuando se tratara de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Sin embargo, esta facultad no ha sido ejercida hasta la actualidad.

Debido a lo anterior, el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 se convierte en el antecedente más relevante respecto a los documentos tipo. A partir de esta norma se determinó la obligatoriedad por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de aplicar los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional. Ahora bien, en virtud de la Ley 1882 de 2018 se expidieron varios documentos tipo para el sector de infraestructura de transporte y, por tanto, es importante explicar el proceso previsto en dicho cuerpo normativo.

La Ley 1882 de 2018, en el artículo 4, establecía que el gobierno nacional adoptaría los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas y consultoría en ingeniería para obras, los cuales debían ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelantaran^[5].

Asimismo, señalaba que, dentro de los documentos tipo, el gobierno adoptaría de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Finalmente, para la adopción de esta reglamentación el gobierno tendría en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local. Por último, se facultaba al gobierno para adoptar los documentos tipo cuando lo considerara necesario en relación con otros contratos o procesos de selección.

De la norma descrita se concluía lo siguiente: i) la adopción de los documentos tipo estaba en cabeza del gobierno nacional. ii) Adicionalmente, estos debían relacionarse con procesos de obra públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños y, finalmente, consultoría en ingeniería para obras. iii) Por otro lado, eran de obligatorio cumplimiento por parte de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. iv) Además, en los documentos tipo se indicarían las condiciones generales de los requisitos habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según correspondiera para cada modalidad de selección. v) Por otra parte, el gobierno nacional tenía la facultad de adoptar documentos tipo en otros contratos o procesos de selección y, por último, vi) los documentos tipo serían adoptados por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación.

Esta norma fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C-119 de 2020. Al respecto, indicó que la adopción de los documentos tipo no afectaba la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto la estandarización se predicaba únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección del contratista, materia en la que existe reserva de ley y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. De igual manera, se establece que esta autonomía se garantiza con la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato^[6].

De este modo, los documentos tipo no afectan la autonomía de las entidades territoriales. Lo anterior, debido a que la definición de los requisitos habilitantes y de aspectos técnicos de la selección del contratista en los procesos de selección, son aspectos en los que el legislador tiene amplia libertad de configuración legislativa y, por tanto, puede atribuir dicha regulación al gobierno nacional. Ahora, dicha autonomía se materializa cuando las entidades territoriales deciden abrir un proceso de convocatoria para satisfacer sus necesidades para la adquisición de un bien o servicio y además se incluyen en la minuta del contrato las condiciones particulares del negocio jurídico a celebrar.

Explicado el proceso para adoptar los documentos tipo en virtud de la Ley 1882 de 2018 y estudiada su exequibilidad, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, a continuación, se identificarán los documentos tipo adoptados por el gobierno nacional en virtud de esta ley. Dada la relevancia económica y el impacto que tienen en el nivel territorial los proyectos de obra en el sector transporte, el gobierno nacional, en vigencia del artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, por el cual se adicionó el parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, inició la implementación gradual mediante el Decreto 342 del 5 de marzo de 2019, relacionado con los documentos tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte. Luego se expidió el Decreto 2096 del 21 de noviembre de 2019, que permitió el desarrollo de los documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de obras públicas de infraestructura de transporte que se adelantaran por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía. Finalmente, se profirió el Decreto 594 del 25 de abril de 2020, frente a los documentos tipo para los contratos de obra pública de infraestructura de transporte que se surtieran por la modalidad de mínima cuantía. Estos documentos fueron implementados y desarrollados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, por medio de la Resolución 1798 de 1 de abril de 2019 –derogada por la Resolución 045 del 14 de febrero de 2020–, la Resolución 044 del 14 de febrero de 2020 y la Resolución 094 del 21 de mayo de 2020.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la Ley 2022 de 2020 fue sancionada por el Presidente de la República el 22 de julio, por lo que su expedición es reciente. En este sentido, con la finalidad de realizar un desarrollo armónico y ajustado a la ley que otorga esta competencia, la Agencia Nacional de Contratación Pública expidió la Resolución 160 del 15 de septiembre de 2020 «Por la cual se adopta el procedimiento para implementar los documentos tipo y se define el sistema para su revisión».

Asimismo, con fundamento en dicha Ley, se profirió la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección de licitación de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0045 de 2020». De igual manera, se expidió la Resolución 241 del 27 de noviembre de 2020, «Por la cual se actualizan los Documentos Tipo para los procesos de selección abreviada de menor cuantía de obra pública de infraestructura de transporte y se deroga la Resolución 0044 de 2020». Adicionalmente, entró en vigencia la Resolución 256 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de selección de concursos de méritos, para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte». Por otra parte, se expidió la Resolución 248 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico», la Resolución 249 de 2020, «Por la cual se adoptan los documentos tipo para los procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano» y la Resolución 269 de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos».

En síntesis, hasta el momento se han expedido los siguientes documentos tipo que son obligatorios para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública:

i) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de abril de 2019.

ii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 10 de marzo de 2020.

iii) Documentos tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte –versión 3–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.

iv) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 1–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 17 de febrero de 2020.

v) Documentos tipo para procesos de selección abreviada de menor cuantía de infraestructura de transporte –versión 2–, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.

vi) Documentos tipo para procesos de mínima cuantía de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuya invitación pública se haya publicado a partir del 10 de junio de 2020.

vii) Documentos tipo para procesos de concurso de méritos para contratar la interventoría de obras públicas de infraestructura de transporte, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 1 de enero de 2021.

viii) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.

ix) Documentos tipo para procesos de licitación pública para obras de infraestructura de agua potable y saneamiento básico en la modalidad llave en mano, obligatorios para los procesos cuyo aviso de convocatoria se haya publicado desde el 11 de diciembre de 2020.

x) Documentos tipo para procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos, a partir del 1 de febrero de 2021.

Cabe aclarar que la Agencia Nacional de Contratación Pública sigue avanzando en la expedición de nuevos documentos tipo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos exigen un minucioso desarrollo en el cual se consideran las observaciones de las entidades técnicas y especializadas, con la finalidad de expedir documentos tipo que contengan las mejores prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de los principios que rigen la contratación pública.

2.3. Vigencia de la regla de inalterabilidad de los pliegos tipo durante la emergencia sanitaria respecto del deber de adoptar los protocolos de bioseguridad del Ministerio de Salud

Todas las resoluciones^[7] expedidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante las cuales se han adoptado los pliegos tipo, consagran la regla de la inalterabilidad de los Documentos Tipo. Esta prohibición consiste en que las entidades estatales no pueden incluir o modificar en los Documentos del Proceso las condiciones habilitantes, los factores técnicos y económicos de escogencia y los sistemas de ponderación distintos a los señalados en los Documentos Tipo. En consecuencia, las condiciones establecidas en los documentos tipo son de obligatorio cumplimiento para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten procesos que deban regirse por su contenido, y no pueden variarse los requisitos fijados en ellos. Por lo tanto, las entidades estatales, al realizar sus procedimientos de selección, solo podrán modificarlos en los aspectos en que los documentos tipo lo permitan.

El fundamento legal vigente de la regla de la inalterabilidad se encuentra en el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, según el cual «[…] serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública». Pero eso no significa que antes no rigiera, pues así también lo disponía el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018. Por vía reglamentaria, también quedó regulado en su momento el carácter inmodificable de los pliegos tipo en el artículo 1 de los Decretos 342 de 2019 y 594 de 2020, que adicionaron, respectivamente, los artículos 2.2.1.2.6.1.4. y 2.2.1.2.6.3.4 al Decreto 1082 de 2015.

En este orden de ideas, no cabe duda de que así el país se encuentre afrontando un estado de emergencia sanitaria, está vigente la regla de la inalterabilidad de los documentos tipo. Lo anterior, por cuanto las disposiciones normativas que se han expedido durante el tiempo de la emergencia sanitaria no han derogado dicha regla, sino que, por el contrario, la han ratificado, como ha sucedido con el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 y con las resoluciones que ha expedido la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.

Ahora bien, en la consulta se indica que el Decreto Legislativo 539 del 13 de abril de 2020 establece, en el artículo 1, que el Ministerio de Salud debe expedir protocolos de bioseguridad para todas las actividades económicas y sectores de la administración pública, con la finalidad de prevenir el contagio por el COVID-19^[8]. Es importante destacar que la competencia asignada a dicho Ministerio para expedir los protocolos de bioseguridad es, según el mencionado artículo, «Durante el término de la emergencia sanitaria […]», es decir que permanece vigente, por lo menos hasta el 28 de febrero de 2021, como lo determina la Resolución 2230 de 2020, según se explicó en el numeral 2.1. de este concepto.

Como lo señala la consulta, en desarrollo de la potestad conferida por el artículo 1 del Decreto Legislativo 539 de 2020, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, «Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19». El artículo 1 de dicha Resolución dispuso que el protocolo, contenido en el anexo técnico, aplica «[…] para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública» y «deberá ser implementado por los destinatarios de este acto administrativo en el ámbito de sus competencias». De otro lado, el artículo 2 dispone que el protocolo está dirigido, entre otros sujetos, a «[…] los contratantes públicos […]». Por consiguiente, las entidades estatales contratantes están obligadas a adoptar las acciones contenidas en la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, en lo que respecta a la ejecución del contrato.

Adicionalmente, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 000679 del 24 de abril de 2020, «Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo del coronavirus COVID-19 en el sector de infraestructura de transporte». Para ello, los sujetos obligados –dentro de los cuales se encuentran las entidades estatales contratantes– deben cumplir los deberes establecidos en el anexo de la Resolución^[9], que son complementarios a los del anexo de la Resolución 666 del 24 de abril de 2020.

Sin embargo, cabe aclarar que las Resoluciones 666 y 000679 de 2020 no establecen que las entidades contratantes deban exigir el protocolo de bioseguridad como un requisito habilitante dentro del proceso de selección. Lo que señalan es que el protocolo de bioseguridad se debe adoptar, adaptar e implementar por parte del contratante, y que los contratistas deben cumplirlo durante la ejecución del contrato. Las entidades estatales deben entonces brindar acompañamiento al contratista en la implementación de los lineamientos del protocolo de bioseguridad y cerciorarse de que lo cumplan, pero para ello no es necesario que el proponente presente dicho protocolo como requisito habilitante del proceso de selección.

Lo anterior permite concluir que la obligación de implementar el protocolo de bioseguridad contenido en las Resoluciones 666 y 000679 de 2020 es un deber normativo que se incorpora como elemento de la naturaleza al contrato estatal. En efecto, el artículo 1.501 del Código Civil establece que «[…] son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial». Es decir que para que la entidad estatal contratante y el contratista cumplan los deberes previstos en dichas Resoluciones no es necesario que lo diga el contrato y tampoco el pliego de condiciones, ya que se trata de normas de orden público que se adhieren al clausulado contractual, como obligaciones para las partes.

Además, el numeral 2.3. del pliego tipo establece que «La presentación de la propuesta implica la aceptación y conocimiento de la legislación colombiana acerca de los temas objeto del presente proceso y de todas las condiciones y obligaciones contenidas en el mismo». Igualmente, la cláusula 9 de la minuta del contrato –Anexo 5–, indica:

Además de las derivadas de la esencia y naturaleza del presente Contrato, la ley, las obligaciones y condiciones señaladas en el pliego de condiciones y demás Documentos del Proceso y de las establecidas en [documento adicional aplicable al proceso de contratación], vigente durante la ejecución del contrato, el Contratista se obliga a:

[…]

Opción 1:

12. Durante la ejecución del contrato deberá observar las leyes y los reglamentos relativos a Salud Ocupacional y Seguridad Industrial y tomar todas aquellas precauciones necesarias para evitar que se produzcan en las zonas de sus campamentos de trabajo, accidentes o condiciones insalubres; así como dotar a su personal y asegurar el uso adecuado de los elementos de protección personal (EPP).

[…]

Opción 2:

8. Cumplir con las normas de gestión ambiental, así como con las normas de seguridad y salud en el trabajo que rijan durante la vigencia del presente contrato y atender las acciones y evidencias que deben presentarse de conformidad con los anexos del contrato.

Por tanto, las entidades estatales no deben alterar los requisitos habilitantes establecidos en los documentos tipo, para implementar las medidas contenidas en los protocolos de bioseguridad adoptados en las Resoluciones 666 y 000679 de 2020. Es por eso que la regla de la inalterabilidad de los pliegos tipo –que, como se explicó, está vigente– no es óbice para que se cumpla lo ordenado en estos reglamentos. Como se observa, no se presenta un evento de prevalencia de disposiciones normativas en el tiempo, en el que una norma superior, posterior o especial derogue una inferior, anterior o general, respectivamente, sino de coexistencia de dos deberes complementarios, aunque en ámbitos diferentes: el de no alterar los documentos tipo y el de cumplir los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud. Ambos deberes se encuentran vigentes. Ninguno de los dos tiene la potencialidad de derogar al otro.

3. Respuesta

«[…], se hace menester se nos aclare si:

»Según la jerarquía normativa establecida por nuestra carta magna, la entidad puede solicitar como requisito habilitante la presentación del protocolo de bioseguridad del que trata la resolución 666 de 2020 expedida por el Ministerio de la Salud y de la Protección Social, toda vez que nos encontramos en Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada mediante DECRETO LEGISLATIVO 417 de 17 de marzo de 2020, Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional; la cual ha sido prorrogada y a la fecha nos encontramos bajo el mismo Estado de Emergencia.

»[…]

«Entonces según lo anterior la entidad puede ajustar los pliegos tipo en cuanto a la solicitud del protocolo de bioseguridad del que trata la resolución 666 de 2020 como requisito habilitante toda vez que la normatividad expedida para mitigar, controlar y evitar la propagación del COVID-19, no establece en que momento se debe solicitar el protocolo de bioseguridad, ante lo cual la entidad podria solicitarlo como requisito habilitante? (sic)».

Las Resoluciones 666 y 000679 de 2020 no establecen que las entidades contratantes deban exigir el protocolo de bioseguridad como un requisito habilitante dentro del proceso de selección. Lo que señalan es que el protocolo de bioseguridad se debe adoptar, adaptar e implementar por parte del contratante, y que los contratistas deben cumplirlo durante la ejecución del contrato. Las entidades estatales deben entonces brindar acompañamiento al contratista en la implementación de los lineamientos del protocolo de bioseguridad y cerciorarse de que lo cumplan, pero para ello no es necesario que el proponente presente dicho protocolo como requisito habilitante del proceso de selección.

Por tanto, las entidades estatales no deben alterar los requisitos habilitantes establecidos en los documentos tipo, para implementar las medidas contenidas en los protocolos de bioseguridad adoptados en las Resoluciones 666 y 000679 de 2020. Es por ello que la regla de la inalterabilidad de los pliegos tipo –que, como se explicó, está vigente– no es óbice para que se cumpla lo ordenado en dichos reglamentos. Como se observa, no se presenta un evento de prevalencia de disposiciones normativas en el tiempo, en el que una norma superior, posterior o especial derogue una inferior, anterior o general, respectivamente, sino de coexistencia de dos deberes complementarios, aunque en ámbitos diferentes: el de no alterar los documentos tipo y el de cumplir los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud. Ambos deberes se encuentran vigentes. Ninguno de los dos deroga al otro.

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

1. En sitio web: https://www.who.int/es/news-room/detail/16-03-2020-icc-who-joint-statement-an-unprecedented-private-sector-call-to-action-to-tackle-covid-19. ↑

2. En sitio web: https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Colombia-confirma-su-primer-caso-de-COVID-19.aspx. ↑

3. Artículo 215: «Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

   […]». ↑

4. «Parágrafo 3. El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades». ↑

5. Ley 1882 de 2018: «Artículo 4. El Gobierno nacional adoptará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas, interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en ingeniería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los procesos de selección que adelanten. Dentro de los documentos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, que deberán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.

   »La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Gobierno nacional, cuando lo considere necesario, en relación con otros contratos o procesos de selección.

   »Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamentación que expida el Gobierno nacional». ↑

6. Corte Constitucional. Sentencia C-119 de 2020. M.P. Alejandro Linares Cantillo. «Encontró la Corte en el control abstracto de constitucionalidad, que de la norma no surge vulneración alguna de la autonomía de los entes territoriales, en cuanto que la estandarización se predica únicamente de los requisitos habilitantes y los criterios de escogencia, elementos propios del procedimiento de selección de contratistas, materia en la que existe reserva de ley, el Legislador goza de un amplio margen de configuración normativa y que no se encuentra atribuida a la regulación de las entidades territoriales. Resaltó que la norma cuestionada no interfiere en la facultad de las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, la que, en materia contractual, se predica particularmente de la identificación autónoma de sus necesidades y la configuración de los elementos del contrato». ↑

7. En cuanto a las resoluciones vigentes, dicha regla se observa en el artículo 3 de las Resoluciones 240, 241, 248, 249, 256 y 269 de 2020, así como en el artículo 2 de la Resolución 094 de 2020. ↑

8. En efecto, el artículo 1 del Decreto 539 de 2020, «Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», establece: «Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19».

   ↑

9. Este se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%20No.%20679%20de%202020.pdf ↑