La Capacidad Residual o K de Contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente el objeto de un contrato de obra, sin que otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder. La Ley 1150 de 2007 la regula como condición en procesos de contratación de obra pública, y el Decreto 1082 de 2015 indica la información que debe aportar el proponente para acreditarla. La capacidad residual solo se exige para contratos de obra pública y, como no es acreditable a través del RUP, la Entidad Estatal debe fijar en los documentos del proceso la forma de acreditar los indicadores exigidos y los términos para que la entidad calcule y verifique el cumplimiento. En Empresas Sociales del Estado (ESE), aunque no estarían obligadas por el estatuto general por su régimen exceptuado, su exigencia es recomendable para salvaguardar los principios de función administrativa y gestión fiscal y asegurar una adecuada ejecución de contratos de obra.
CAPACIDAD RESIDUAL – Definición
Es importante señalar que la Capacidad Residual o K de Contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación. Al respecto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 reguló la capacidad residual del proponente o K de contratación como condición para participar en los Procesos de Contratación de obra pública y demás que señala el reglamento. A su vez, el Decreto 1082 de 2015 señala la información que debe entregar el proponente interesado en un proceso de contratación para acreditar su Capacidad Residual.
CAPACIDAD RESIDUAL – Documentos requeridos – Cálculo
(..) Es importante indicar que, la Capacidad Residual de contratación únicamente es exigido para los contratos de obra pública; por lo tanto, en los Documentos del Proceso de obra pública, la Entidad Estatal debe establecer un requisito adicional a los requisitos habilitantes como lo es la Capacidad Residual o K de Contratación, la cual deben cumplir los interesados en participar en un Proceso de Contratación.
De esta manera las entidades estatales deberán establecer en los documentos del proceso la forma en la cual los proponentes deben acreditar los indicadores exigidos que no están incluidos en el RUP, así como lo dispone la Guía para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. La capacidad residual de contratación es uno de aquellos requisitos no acreditables a través del RUP, de tal manera que la entidad estatal fijará las condiciones y requisitos en el pliego de condiciones o en los documentos del proceso a través del cual el proponente deberá ceñirse al cumplimiento y allegar toda información ordenada, en los términos y la forma en que hayan sido señalados, con el fin de que la entidad pueda calcular la Capacidad Residual del proponente y verificar si cumple o no con la requerida en el Proceso de Contratación que adelanta (…)
CAPACIDAD RESIDUAL – Empresas sociales del Estado – Aplicación
En ese sentido, teniendo en cuenta que las normas mencionadas hacen parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que rige los procesos de contratación de las entidades sometidas a este, las Empresas Sociales del Estado se encuentran exceptuadas de dicho estatuto, ya que de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 su régimen jurídico en materia contractual es el derecho privado. Por tanto, la capacidad residual no sería aplicable para los procesos de contratación de las Empresas Sociales del Estado.
No obstante, si bien las Empresas Sociales del Estado se rigen de manera predominante por normas de derecho privado y cuentan con un régimen contractual exceptuado, las disposiciones de derecho público que irradian su régimen jurídico les imponen el deber de cumplir los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal que orientan su actividad contractual. De esta forma, la capacidad residual debe ser entendida como un requisito que salvaguarda los citados principios ya que asegura una adecuada ejecución de los contratos en la medida en que busca que el proponente que ejecuta un contrato de obra pueda hacerlo de forma eficiente, sin que los contratos de obra adicionales que se encuentre ejecutando, le impidan cumplir la prestación para la satisfacción del interés general.
Así pues, a pesar de que la capacidad residual no es un requisito que de forma obligatoria deban exigir las Empresas Sociales del Estado, el mismo sí resulta recomendable en cumplimiento de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, para asegurar la adecuada ejecución de los contratos de obra por parte del contratista.
Texto del concepto
CAPACIDAD RESIDUAL – Definición
Es importante señalar que la Capacidad Residual o K de Contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación. Al respecto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 reguló la capacidad residual del proponente o K de contratación como condición para participar en los Procesos de Contratación de obra pública y demás que señala el reglamento. A su vez, el Decreto 1082 de 2015 señala la información que debe entregar el proponente interesado en un proceso de contratación para acreditar su Capacidad Residual.
CAPACIDAD RESIDUAL – Documentos requeridos – Cálculo
(..) Es importante indicar que, la Capacidad Residual de contratación únicamente es exigido para los contratos de obra pública; por lo tanto, en los Documentos del Proceso de obra pública, la Entidad Estatal debe establecer un requisito adicional a los requisitos habilitantes como lo es la Capacidad Residual o K de Contratación, la cual deben cumplir los interesados en participar en un Proceso de Contratación.
De esta manera las entidades estatales deberán establecer en los documentos del proceso la forma en la cual los proponentes deben acreditar los indicadores exigidos que no están incluidos en el RUP, así como lo dispone la Guía para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de contratación expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. La capacidad residual de contratación es uno de aquellos requisitos no acreditables a través del RUP, de tal manera que la entidad estatal fijará las condiciones y requisitos en el pliego de condiciones o en los documentos del proceso a través del cual el proponente deberá ceñirse al cumplimiento y allegar toda información ordenada, en los términos y la forma en que hayan sido señalados, con el fin de que la entidad pueda calcular la Capacidad Residual del proponente y verificar si cumple o no con la requerida en el Proceso de Contratación que adelanta (…)
CAPACIDAD RESIDUAL – Empresas sociales del Estado – Aplicación
En ese sentido, teniendo en cuenta que las normas mencionadas hacen parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que rige los procesos de contratación de las entidades sometidas a este, las Empresas Sociales del Estado se encuentran exceptuadas de dicho estatuto, ya que de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 su régimen jurídico en materia contractual es el derecho privado. Por tanto, la capacidad residual no sería aplicable para los procesos de contratación de las Empresas Sociales del Estado.
No obstante, si bien las Empresas Sociales del Estado se rigen de manera predominante por normas de derecho privado y cuentan con un régimen contractual exceptuado, las disposiciones de derecho público que irradian su régimen jurídico les imponen el deber de cumplir los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal que orientan su actividad contractual. De esta forma, la capacidad residual debe ser entendida como un requisito que salvaguarda los citados principios ya que asegura una adecuada ejecución de los contratos en la medida en que busca que el proponente que ejecuta un contrato de obra pueda hacerlo de forma eficiente, sin que los contratos de obra adicionales que se encuentre ejecutando, le impidan cumplir la prestación para la satisfacción del interés general.
Así pues, a pesar de que la capacidad residual no es un requisito que de forma obligatoria deban exigir las Empresas Sociales del Estado, el mismo sí resulta recomendable en cumplimiento de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, para asegurar la adecuada ejecución de los contratos de obra por parte del contratista.
Bogotá D.C., 11 de febrero de 2026
Señor
Carlos Andrés Pérez Chacón
Mocoa, Putumayo
Concepto C – 023 de 2026 | |
Temas: | CAPACIDAD RESIDUAL – Definición / CAPACIDAD RESIDUAL – Documentos requeridos – Cálculo / CAPACIDAD RESIDUAL – Empresas sociales del Estado – Aplicación |
Radicación: | Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2026_01_08_000188 |
Estimado Señor Pérez,
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de radicada por usted el 8 de enero de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:
“[…]¿Es jurídicamente obligatorio que, en los estudios previos y documentos del proceso contractual, se evalúe y exija la Capacidad Residual de Contratación (K) cuando una ESE adelanta un contrato de obra pública bajo la modalidad de contratación directa por mínima cuantía, conforme a su régimen especial, o dicha exigencia resulta aplicable únicamente a procesos de convocatoria pública o selección competitiva?
[…]En los contratos de obra financiados total o parcialmente con recursos del Presupuesto General de la Nación, para los cuales la normativa sectorial del Ministerio de Salud y Protección Social exige la realización de convocatoria pública sin consideración a la cuantía, ¿es obligatorio exigir y evaluar la Capacidad Residual de Contratación (K) como requisito habilitante, en aplicación del Decreto 1082 de 2015 y de las reglas generales de la contratación estatal?
[…]¿La obligación de exigir la Capacidad Residual (K) en contratos de obra celebrados por las ESE depende principalmente de la modalidad de selección del contratista (contratación directa vs. convocatoria pública), o de la fuente de financiación de los recursos (recursos propios de la ESE vs. recursos del Presupuesto General de la Nación), o de la concurrencia de ambos factores?”
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición, se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
- Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es aplicable la capacidad residual en los procesos de contratación adelantados por las Empresas Sociales del Estado, cuyo régimen de contratación es exceptuado?
- Respuesta:
De acuerdo con el problema jurídico, objeto de consulta, se expresa: Es importante señalar que la Capacidad Residual o K de Contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación. Al respecto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 reguló la capacidad residual del proponente o K de contratación como condición para participar en los Procesos de Contratación de obra pública y demás que señala el reglamento. A su vez, el Decreto 1082 de 2015 señala la información que debe entregar el proponente interesado en un proceso de contratación para acreditar su Capacidad Residual. En ese sentido, teniendo en cuenta que las normas mencionadas hacen parte del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que rige los procesos de contratación de las entidades sometidas a este, las Empresas Sociales del Estado se encuentran exceptuadas de dicho estatuto, ya que de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 su régimen jurídico en materia contractual es el derecho privado. Por tanto, la capacidad residual no sería aplicable para los procesos de contratación de las Empresas Sociales del Estado. No obstante, si bien las Empresas Sociales del Estado se rigen de manera predominante por normas de derecho privado y cuentan con un régimen contractual exceptuado, las disposiciones de derecho público que irradian su régimen jurídico les imponen el deber de cumplir los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal que orientan su actividad contractual. De esta forma, la capacidad residual debe ser entendida como un requisito que salvaguarda los citados principios ya que asegura una adecuada ejecución de los contratos en la medida en que busca que el proponente que ejecuta un contrato de obra pueda hacerlo de forma eficiente, sin que los contratos de obra adicionales que se encuentre ejecutando, le impidan cumplir la prestación para la satisfacción del interés general. Así pues, a pesar de que la capacidad residual no es un requisito que de forma obligatoria deban exigir las Empresas Sociales del Estado, el mismo sí resulta recomendable en cumplimiento de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, para asegurar la adecuada ejecución de los contratos de obra por parte del contratista. Finalmente, es pertinente indicar que Colombia Compra Eficiente, por vía consultiva, no puede definir un criterio universal y absoluto, sino que brinda elementos hermenéuticos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Por ello, es a las entidades públicas que desarrollan la gestión contractual, a quienes les corresponde determinar en cada caso particular y concreto, con los principios básicos y las normas que rigen el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP-. |
- Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
i. La Capacidad Residual o K de Contratación es la aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de responder con el contrato objeto del Proceso de Contratación. Al respecto, el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 reguló la capacidad residual del proponente o K de contratación como condición para participar en los Procesos de Contratación de obra pública y demás que señala el reglamento. En torno a esta condición o requisito habilitante, el parágrafo 1 ibidem, determinó que esta debe ser igual o superior a la establecida en los pliegos de condiciones. Al respecto prescribió:
“Parágrafo 1°. Para poder participar en los procesos de selección de los contratos de obra y demás que señale el reglamento, la capacidad residual del proponente o K de contratación deberá ser igual o superior al que la entidad haya establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
Para establecer la capacidad residual del proponente o K de contratación, se deberán considerar todos los contratos que tenga en ejecución el proponente al momento de presentar la oferta. El desarrollo y ejecución del contrato podrá dar lugar a que los valores que sean cancelados al contratista se consideren para establecer el real K de contratación, en cada oportunidad. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.
De acuerdo con el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013, la “capacidad residual de contratación cuando se realicen contratos de obra pública se obtendrá de sustraer de la capacidad de contratación, el saldo del valor de los contratos en ejecución”. La “capacidad de contratación”, según se infiere de la misma disposición, “[…] se deberá calcular mediante la evaluación de los siguientes factores: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), y Capacidad de Organización (CO)”.
El artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define la capacidad residual como: “Aptitud de un oferente para cumplir oportuna y cabalmente con el objeto de un contrato de obra, sin que sus otros compromisos contractuales afecten su habilidad de cumplir con el contrato que está en proceso de selección”. Por su parte, el artículo 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015 señala la información que debe entregar el proponente interesado en un proceso de contratación para acreditar su Capacidad Residual, de la siguiente forma:
“El interesado en celebrar contratos de obra pública con Entidades Estatales debe acreditar su Capacidad Residual o K de Contratación con los siguientes documentos:
1. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución suscritos con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios.
2. La lista de los contratos de obras civiles en ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, con Entidades Estatales y con entidades privadas, así como el valor y plazo de tales contratos, incluyendo los contratos de concesión y los contratos de obra suscritos con concesionarios. […]”.
3. Balance general auditado del año inmediatamente anterior y estado de resultados auditado del año en que haya obtenido el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años. Los estados financieros deben estar suscritos por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados del año en que el proponente obtuvo el mayor ingreso operacional en los últimos cinco (5) años.
La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del Proceso de Contratación de acuerdo con la siguiente fórmula:
Capacidad Residual del Proceso de Contratación = Presupuesto oficial estimado - Anticipo
Si el plazo estimado del contrato es superior a doce (12) meses, la Capacidad Residual del Proceso de Contratación equivale a la proporción lineal de doce (12) meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo cuando haya lugar.
La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la siguiente fórmula:
A cada uno de los factores se le asigna el siguiente puntaje máximo:
FACTOR | PUNTAJE MÁXIMO |
Experiencia (E) | 120 |
Capacidad financiera (CF) | 40 |
Capacidad técnica (CT) | 40 |
Total | 200 |
La Capacidad de Organización no tiene asignación de puntaje en la fórmula porque su unidad de medida es en pesos colombianos y constituye un factor multiplicador de los demás factores.
El proponente debe acreditar una Capacidad Residual superior o igual a la Capacidad Residual establecida en los Documentos del Proceso para el Proceso de Contratación.
Por consiguiente, la Capacidad Residual del proponente es suficiente si:
Capacidad Residual del proponente ≥ Capacidad Residual del Proceso de Contratación
La Entidad Estatal debe calcular la Capacidad Residual del proponente de acuerdo con la metodología que defina Colombia Compra Eficiente, teniendo en cuenta los factores de: Experiencia (E), Capacidad Financiera (CF), Capacidad Técnica (CT), Capacidad de Organización (CO), y los saldos de los contratos en ejecución (SCE).
De acuerdo con lo anterior, el proponente que participe en un proceso de selección de una obra pública deberá acreditar la capacidad residual de contratación allegando para el efecto los documentos indicados en el 2.2.1.1.1.6.4. del Decreto 1082 de 2015 antes descritos.
De conformidad con lo anterior, esta Agencia expidió la “Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública”. En este documento se establece, entre otras cuestiones, que a la entidad contratante le corresponde, primero, establecer la capacidad residual del proceso de contratación “CRPC” y, segundo, determinar si los proponentes cumplen con la capacidad residual del proceso de contratación, claro está, teniendo en cuenta la siguiente información aportada por el proponente: i) La lista de los Contratos en Ejecución, así como el valor y plazo de tales contratos. ii) La lista de los Contratos en Ejecución, suscritos por sociedades, consorcios o uniones temporales, en los cuales el proponente tenga participación, así como el valor y plazo de tales contratos. iii) El estado de resultados auditado que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años y el balance general auditado del último año, suscrito por el interesado o su representante legal y el revisor fiscal si está obligado a tenerlo, o el auditor o contador si no está obligado a tener revisor fiscal. Si se trata de proponentes obligados a tener RUP, las Entidades Estatales solo deben solicitar como documento adicional el estado de resultados que contiene el mejor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años puesto que la información de la liquidez se encuentra en el RUP.
Ahora bien, para lo primero, esto es, para establecer la capacidad residual del proceso de contratación “CRPC”, debe determinarse si el plazo del contrato es superior a doce meses. Si no lo es, la CRPC equivale al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación menos el anticipo o pago anticipado cuando haya lugar. Si lo es, equivale a la proporción lineal de 12 meses del presupuesto oficial estimado menos el anticipo o pago anticipado.
Para lo segundo, es decir, para verificar que cada proponente cumple con la CRPC, la entidad pública debe verificar que la capacidad residual del proponente “CRP” sea igual o superior a la capacidad referida en el párrafo precedente. De todas formas, previamente debe establecer la CRP, con fundamento en los siguientes factores: i) experiencia “E”; ii) capacidad financiera “CF”; iii) capacidad técnica “CT”, iv) capacidad de organización “CO”; y v) los saldos de los contratos en ejecución “SCE”, según la siguiente fórmula:
A cada uno de estos factores se les debe asignar el siguiente puntaje máximo: i) “E” 120; ii) “CF” 40; y iii) “CT” 40. La “CO” no tiene asignación de puntaje en la fórmula, por un lado, porque su unidad de medida es en pesos colombianos “COP” y, por el otro, debido a que el mismo constituye un factor multiplicador de los demás factores en la fórmula. A continuación, se explicará, en términos generales, cómo calcular cada factor:
i) Capacidad financiera. Se mide por el “índice de liquidez” y este, a su vez, corresponde al resultado de dividir el “activo corriente” sobre el “pasivo corriente”. El resultado puede ser calificado entre 20 y cuarenta puntos, según se explica en la Guía.
ii) Capacidad técnica. Se determina teniendo en cuenta el número de socios y profesionales de la arquitectura, ingeniería y geología vinculados mediante una relación laboral o contractual. El puntaje a asignar, según la Guía, oscila entre 20 y 40 puntos. Para tales fines, se aclara que el proponente debe diligenciar el Anexo 2 de la “Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública”.
iii) Capacidad de organización. Corresponde a los ingresos operacionales, según el siguiente cuadro:
Años de información financiera | Capacidad de Organización (CO) |
Cinco (5) años o más | Mayor ingreso operacional de los últimos cinco (5) años. |
Entre uno (1) y cinco (5) años | Mayor ingreso operacional de los años de vida del oferente |
Menos de un (1) año | USD 125.000 (Liquidados a la tasa de cambio determinada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo cada 2 años para efectos del umbral del beneficio de las Mipyme.) |
iv) Saldos de los contratos en ejecución. Debe hacerse linealmente y calculando una “ejecución diaria equivalente al valor del contrato dividido por el plazo del contrato expresado en días”. El resultado obtenido se debe multiplicar por el número de días pendientes para cumplir el plazo del contrato. Si el número de días por ejecutar un contrato es superior a 360 días, solo se tendrá en cuenta la proporción lineal de 12 meses.
v) Experiencia. Para los efectos de la capacidad residual −no para la experiencia general que debe acreditar el contratista según la Matriz 1−, corresponde de un lado, a la relación entre “el valor total en pesos de los contratos relacionados con la actividad de la construcción inscritos por el proponente en el Registro Único de Proponentes “RUP” en el segmento 72 […] del Clasificador de Bienes y Servicios”, y del otro, al presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación. La relación indica el número de veces que el proponente ha ejecutado contratos equivalentes a la cuantía del proceso de contratación.
ii. Finalmente, para resolver su consulta, esta Subdirección se ha pronunciado sobre los regímenes especiales de contratación, incluido el de las Empresas Sociales del Estado. Lo primero es decir que ordenamiento jurídico colombiano contempla como categoría única la noción de “contratos estatales”, pero acepta la posibilidad de que dichos contratos tengan regímenes jurídicos diferenciados. En virtud de ello se afirma que hay contratos estatales sometidos al EGCAP (Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y disposiciones complementarias) y contratos estatales sometidos a reglas especiales, usualmente al derecho privado.
La decisión hito-fundadora[1] en este sentido, de acuerdo con lo señalado por la doctrina[2], es un auto del 20 de agosto de 1998 del Consejo de Estado, donde se señaló[3]:
“A juicio de la Sala es preciso reconocer que, en las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:
1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.
2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del C.C.A. antes referido”.
El Consejo de Estado identificó la existencia de un único tipo de contrato: el contrato estatal; pero dos grandes categorías que responden a su régimen jurídico: contrato estatal con un régimen jurídico de derecho público-administrativo y contrato estatal con un régimen jurídico especial, por regla general de derecho privado.
En este punto vale la pena resaltar que, en el ordenamiento jurídico colombiano, cuando se piensa en los regímenes especiales de contratación, se suele hacer referencia al régimen de determinadas entidades estatales. Tal sería el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de las entidades indicadas en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, de las universidades estatales u oficiales, según el artículo 93 de la Ley 30 de 1993, etc. Esta afirmación, sin embargo, no pretende desconocer que dicho régimen especial se otorga justamente en consideración al especial tipo de actividades desplegadas por estas entidades.
Ahora bien, los regímenes especiales de contratación en el ordenamiento colombiano no se dan exclusivamente en atención a cierto tipo de sujetos –empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), sociedades de economía mixta (SEM), empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), empresas sociales del estado (ESE), etc.–, sino también para cierto tipo de objetos contractuales. Este es el caso del régimen jurídico establecido en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012[4], que establece un régimen especial de derecho privado debido a la consideración que merece el objeto a contratar.
Con base en lo indicado, se podría hacer una clasificación general entre regímenes especiales que atienden principalmente al sujeto, y regímenes especiales que atienden principalmente al objeto. Esta clasificación conceptual tiene como efecto práctico resaltar que unos y otros son regímenes especiales. Así, por ejemplo, tanto el régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado en competencia o mercados regulados, como el régimen del artículo 66 de la Ley 1562 de 2012, son regímenes especiales a la luz del derecho de la contratación estatal. Por lo mismo, tanto uno como otro régimen están sometidos, en principio, al derecho privado, pero con algunas particularidades propias del derecho público.
El régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no significa que no existan “dosis” de derecho público administrativo que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estas “dosis” de derecho administrativo encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por antonomasia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que preceptúa lo siguiente:
“Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al estatuto general de contratación de la administración pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
De conformidad con lo establecido en este artículo, las entidades estatales que cuenten con un régimen contractual excepcional al del EGCAP, esto es, regímenes especiales, “aplicarán en desarrollo de su actividad contractual […] los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal […] y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. La interpretación más adecuada de esta disposición implica admitir que su ámbito de aplicación ampara los supuestos de las entidades que tienen, como regla general, un régimen especial de contratación –como es el caso de las Empresas de Servicios Públicos o las Empresas Sociales del Estado–, como cuando la entidad tenga un régimen especial solamente para cierto tipo de contratos, como es el supuesto del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012.
Ahora bien, dentro de la estructura de la Administración pública se encuentran las entidades descentralizadas por servicios, y dentro de dicha categoría se ubican las Entidades Sociales del Estado, a las que se refiere en su consulta, las cuales, sin perjuicio del control de tutela, tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Estas entidades, de acuerdo con lo que establece el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, son “creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud”. Su régimen jurídico lo conforman las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, así como también la Ley 489 de 1998, pero esta última únicamente en relación con los asuntos no regulados en las dos leyes mencionadas o en las normas que las reglamentan y complementan o en las que pudieran llegar a hacerlo.
El artículo 194 de la Ley 100 de 1993 señala:
“Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.
Por otro lado, el artículo 195 ibidem establece que dichas entidades estatales se someterán al régimen jurídico establecido en sus numerales. Particularmente, en materia contractual, en su numeral 6 dicha disposición consagra que se regirán por el derecho privado, pero tendrán la facultad de incorporar en el texto contractual las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. A continuación, se cita el contenido del numeral 6:
“Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
[…]
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.
La justificación de que las Empresas Sociales del Estado tengan un régimen excepcional fue explicada por la Corte Constitucional cuando indicó en la Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000 lo siguiente:
“es claro que las empresas sociales del Estado son entes que no pueden confundirse con los establecimientos públicos y que constituyen una nueva categoría de entidad descentralizada concebida con un objeto específico que la propia legislación ha señalado y que justifica, por razón de los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el legislador, unas ciertas reglas y normatividad también especial […]”[5]
Conforme a la sentencia citada, a juicio de la Corte Constitucional, en virtud de que las Empresas Sociales del Estado prestan el servicio público de salud, se requiere de un tratamiento diferencial para que dichas entidades estatales prestadoras del servicio logren el cumplimiento de sus fines, sin que los contratos suscritos por aquellas escapen de en un mínimo de derecho público, limitando de forma significativa la excepción al régimen general.
Considerando la actividad desarrollada, se itera, la prestación de los servicios de salud, el régimen jurídico aplicable a estas empresas difiere del que corresponde a otras entidades descentralizadas funcionalmente o por servicios, como las superintendencias con personería jurídica, los establecimientos públicos o las unidades administrativas especiales, pues la regla general es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP, como lo prevé el citado artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993.
En esta medida, las Empresas Sociales del Estado deberán aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial disposición de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan usarlas. Con todo, tales entidades deben tener en cuenta y aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, contenidos, respectivamente, en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.
Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de la Protección Social, que en Concepto No. 201942301304712 de 2019, en reiteración de lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[6], expresó que “[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines”[7].
Al referirse al régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”[8].
Ahora bien, en relación con el interrogante planteado, y con fundamento en el régimen aplicable a las Empresas Sociales del Estado (ESE), debe precisarse que, independientemente del régimen contractual que les sea aplicable, si bien las Empresas Sociales del Estado se rigen de manera predominante por normas de derecho privado y cuentan con un régimen contractual exceptuado, las disposiciones de derecho público que irradian su régimen jurídico les imponen el deber de cumplir los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal que orientan su actividad contractual. De esta forma, la capacidad residual debe ser entendida como un requisito que salvaguarda los citados principios ya que asegura una adecuada ejecución de los contratos en la medida en que busca que el proponente que ejecuta un contrato de obra pueda hacerlo de forma eficiente, sin que los contratos de obra adicionales que se encuentre ejecutando, le impidan cumplir la prestación para la satisfacción del interés general.
Así pues, a pesar de que la capacidad residual no es un requisito que de forma obligatoria deban exigir las Empresas Sociales del Estado, el mismo sí resulta recomendable en cumplimiento de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, para asegurar la adecuada ejecución de los contratos de obra por parte del contratista.
Lo anterior se explica en que, si bien las Empresas Sociales del Estado cuentan con un régimen contractual exceptuado y se rigen predominantemente por normas de derecho privado, no dejan de ser entidades estatales que integran la Rama Ejecutiva del poder público y administran recursos públicos. En consecuencia, su actividad contractual permanece sujeta a los límites, principios y controles propios del derecho público, los cuales informan e integran su régimen especial y condicionan la validez de los contratos que celebren.
Así, las ESE no se encuentran exentas del cumplimiento de los principios constitucionales que rigen la función administrativa y la gestión fiscal, ni del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado.
iii. Al margen de la explicación procedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos para procesos de contratación de obra pública debe realizarse por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
- Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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- Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
Esta Subdirección se ha pronunciado sobre la capacidad residual en los conceptos C-438 de 2025, C-486 de 2025, C-619 de 2025, C-1228 de 2025, C-1349 del 28 de octubre de 2025, C-1409 del 13 de noviembre de 2025, C-1795 del 30 de diciembre de 2025, C-1809 del 21 de enero de 2026, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:
https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos
También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Ximena Ríos López Gestor T1 ‒ 11 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Alejandro Sarmiento Cantillo Gestor T1 ‒ 15 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
MEDINA LÓPEZ, Diego Eduardo. El derecho de los jueces: obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial. Bogotá: Legis, 2006. ↑
EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. Definición de los “Contratos Estatales”. Contratos Estatales propiamente dichos y Contratos Estatales Especiales. Regulación del Contrato suscrito con entidades estatales. Jurisdicción Competente. En: Andrés Fernando Ospina Garzón. Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa Colombiana. Universidad Externado de Colombia, 2013. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 20 de agosto de 1998. Exp. 14.202. C.P. Juan de Dios Montes Bermúdez. ↑
“Artículo 66. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.” PARÁGRAFO. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen”. ↑
Corte Constitucional, Sentencia C-665 del 8 de junio de 2000. Expediente D-2705. Dr. José Gregorio Hernández Galindo ↑
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, radicación No. 1.127, M.P. Javier Henao Hidrón; y concepto del 6 de abril de 2000. Radicación No. 1.263, M.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce ↑
Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712. ↑
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “C”. Providencia del 8 de abril de 2014. Expediente No. 25801. M.P. Enrique Gil Botero. ↑