URGENCIA MANIFIESTA, CALAMIDAD Y DESASTRE, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, GARANTÍAS

Texto del concepto

URGENCIA MANIFIESTA – Situación de calamidad o desastre

De esta manera, una vez se declara la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás Entidades Estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.

Lo anterior significa que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad. Es decir, se necesitan dos (2) actos administrativos concurrentes para que pueda contratarse directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración de “urgencia manifiesta” de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.

CALAMIDAD Y DESASTRE – Fondo Nacional de Gestión de Riesgo – Régimen especial

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, una vez declarada la situación de desastre o la situación de calamidad pública, los sujetos expresamente señaladas allí son las únicos excluidos de la aplicación de la Ley 80 de 1993 en materia de la contratación por urgencia manifiesta. Las demás, como es el caso de los ministerios, las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público y los órganos autónomos quedarán sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Además, según el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, sólo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos. En otras palabras, la pura y simple declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las autoridades mencionadas atrás se excluyan del EGCAP y pasen a formar parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, podrán pactar poderes excepcionales.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Declaratoria de Incumplimiento – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales

Para el ejercicio de las potestades exorbitantes, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para esto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, las entidades de régimen especial en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este.

[…] es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral y fijando los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos sino contractuales […]

GARANTÍAS – Régimen especial – Aplicación Código de Comercio

Al respecto, es importante tener en cuenta que la implementación de mecanismos de cobertura del riesgo como el contrato de seguro por parte de entidades de régimen especial implica ciertas distinciones en comparación con el régimen de contratación general. Las Entidades Estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con la prerrogativa, reconocida en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, de declarar la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo […] De este modo, el procedimiento para declarar el siniestro, regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es distinto del trámite ordinario previsto en los artículos 1075 y siguientes del Código de Comercio, que es el que aplica a las pólizas de seguro entre particulares.

[…] En efecto, bajo la postura actual del Consejo de Estado, los contratos sometido a un régimen especial, en los cuales no se pacten cláusulas excepcionales, se rigen por el derecho privado, de modo que las entidades deben recurrir al procedimiento señalado en el Código de Comercio para la declaratoria del siniestro.

Bogotá D.C., 08 Septiembre 2025

Señor

Luis Daniel Fernando Díaz Albarán

contactojuridicoldfda@gmail.com

Ibagué, Tolima

Estimado señor Díaz:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta de fecha 29 de julio de 2025, en la que pregunta lo siguiente:

“[…] 1. Concepto jurídico-técnico sobre si procede la aplicación del procedimiento sancionatorio contractual del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 respecto de obras contratadas bajo el régimen especial de la Ley 1523 de 2012.

2. Precisión sobre la competencia funcional para adelantar dicho procedimiento, declarar el siniestro y exigir el pago de la garantía de estabilidad.

3. En su defecto, indicación de algún procedimiento especial o alternativo aplicable, con sustento normativo.

4. Recomendaciones para evitar litigios con la aseguradora o con el contratista ante la jurisdicción contencioso-administrativa”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias específicas que la hayan motivado, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el procedimiento que deben adelantar las entidades que contraten bajo un régimen especial para declarar el siniestro de un amparo de estabilidad y calidad de la obra?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone que una de las circunstancias por las cuales las entidades pueden declarar la urgencia manifiesta es para “[…] conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas […]”. Para delimitar estas expresiones, el artículo 28 del Código Civil dispone que “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”. Con base en lo anterior, en la medida en que la norma utiliza la conjunción “o”, en principio, asimilaría la calamidad y el desastre con la fuerza mayor o el caso fortuito.

Al respecto, el artículo 64 del Código Civil define la fuerza mayor o caso fortuito como “[…] el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”^[3]. Cuando provienen de fenómenos de la naturaleza, estas características confluyen con los conceptos de desastre y calamidad, los cuales –conforme al Diccionario de la Real Academia Española– constituyen una “Desgracia grande, suceso infeliz y lamentable” o “Desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas”, respectivamente. Por su parte, el artículo 4, numerales 5 y 8 de la Ley 1523 de 2012 definió estos dos conceptos así:

“Art. 4. Para efectos de la presente ley se entenderá por:

[…]

5. Calamidad pública: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al municipio, distrito o departamento ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción.

[…]

8. Desastre: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, que exige del Estado y del sistema nacional ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción”.

Esta norma debe armonizarse con los artículos 56 y 57 de la Ley 1523 de 2012, que asignan la competencia para declarar la ocurrencia de una situación de desastre o de calamidad pública. Particularmente, disponen que corresponde al Presidente de la República declarar la situación de desastre, tanto en el orden nacional, departamental, como en el municipal y distrital^[4], facultad que no pueden ejercer los gobernadores y alcaldes, porque la norma no les asignó esta competencia. No obstante, corresponde a los gobernadores y alcaldes declarar la situación de calamidad pública, en los respectivos ámbitos, facultad que, en cambio, no puede ejercer el Presidente de la República^[5].

De esta manera, una vez se declara la situación de calamidad o la situación de desastre bajo los criterios señalados en el artículo 59 de la Ley 1523 de 2012, por parte de la autoridad competente, las demás Entidades Estatales –de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993– quedan facultadas para declarar, a continuación, la causal de contratación directa denominada “urgencia manifiesta”, mediante un acto administrativo propio, autónomo, que tiene como fundamento fáctico y jurídico la declaración de situación de calamidad o la situación de desastre.

Lo anterior significa que para contratar directamente no basta con la declaración de desastre o de calamidad. Es decir, se necesitan dos (2) actos administrativos concurrentes para que pueda contratarse directamente por urgencia manifiesta: i) el primero en el tiempo, la declaración de la situación de calamidad pública o la declaración de la situación de desastre, de conformidad con lo establecido en el Capítulo VI de la Ley 1523 de 2012; y ii) el segundo, la declaración de “urgencia manifiesta” de que trata el artículo 42 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, amparado o fundamentado en la declaración previa del desastre o calamidad.

Sin el primer acto administrativo no es posible expedir el segundo, es decir, para declarar la urgencia manifiesta es imprescindible que el presidente de la república, el gobernador o el alcalde, según el caso, hayan declarado la situación de desastre o la declaración de calamidad. Lo anterior, porque la situación de calamidad pública o la situación de desastre dependen tanto de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a las mismas como de la declaración del órgano competente, de manera que ninguna se configura a falta de alguna de estas condiciones.

Por lo tanto, autoridades diferentes al presidente de la república, o al gobernador y el alcalde, según el caso, por ejemplo, los ministros, directores o presidentes de agencias, directores de establecimientos públicos, de sociedades de economía mixta, etc., carecen de competencia para declarar la situación de desastre o calamidad y deben esperar a que se dicten los actos respectivos para fundamentar la declaración de urgencia manifiesta. Por lo anterior, cuando el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dispone que la urgencia manifiesta se declara –entre otras tres (3) causales– para “[…] conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas […]”, las circunstancias de calamidad y desastre deben entenderse en los términos de la Ley 1523 de 2012, en la medida que forman una unidad jurídica completa.

ii) Si bien la necesidad de contar con los dos actos administrativos anteriormente mencionados es un principio general para el común de las entidades estatales, es necesario considerar el matiz introducido por el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012^[6]. Según esta norma, los contratos que celebren: a) la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo; b) las entidades ejecutoras que reciban recursos de este fondo; o c) las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, que se encuentren relacionados directamente con actividades de respuesta, rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares.

De esta manera, el artículo crea un régimen de contratación exceptuado del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En cualquier caso, la norma aclara que este régimen especial se rige por lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, es decir, que las entidades contratantes deberán cumplir con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. Adicionalmente, el legislador otorgó a las entidades allí señaladas la capacidad de incorporar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

Con base en lo anterior, en estos casos basta la declaración de la situación de desastre o de calamidad pública para que las entidades señaladas en la norma queden autorizadas para aplicar el régimen especial de contratación. En cualquier caso, los contratos que las entidades territoriales suscriban bajo este régimen estarán sometidos al control fiscal dispuesto para los contratos que celebran las entidades estatales en el marco de declaratorias de urgencia manifiesta, a los cuales se refieren los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993.

En este sentido, aunque el parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 1523 de 2012 dispone que, por regla general, los contratos del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres se someterán al régimen aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 66 referido establece una excepción con respecto al “[…] régimen de contratación previsto para las situaciones de desastres o de similar naturaleza y a evitar la extensión de los efectos”.

Respecto al Fondo Nacional de Gestión del Riesgo, esta norma es congruente con el artículo 3 del Decreto Ley 4702 de 2010, el cual está vigente conforme al inciso segundo del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012^[7]. Este modificó el Decreto Ley 919 de 1989, el cual organizaba anteriormente el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. Asimismo, el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 concuerda con el artículo 54 ibidem, pues este último establece que las entidades territoriales deben constituir sus propios fondos de gestión del riesgo, bajo el mismo esquema del Fondo Nacional, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción en situaciones de desastre o calamidad pública^[8].

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, una vez declarada la situación de desastre o la situación de calamidad pública, los sujetos expresamente señaladas allí son las únicos excluidos de la aplicación de la Ley 80 de 1993 en materia de la contratación por urgencia manifiesta. Las demás, como es el caso de los ministerios, las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional y territorial, las demás ramas del poder público y los órganos autónomos quedarán sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Además, según el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1523 de 2012, sólo los contratos celebrados por las entidades territoriales se someten al control fiscal, con independencia de que sean producto de la contratación directa; razón por la cual también recae sobre aquellos que son resultado de procesos de selección competitivos. En otras palabras, la pura y simple declaración de desastre o de calamidad pública conduce a que las autoridades mencionadas atrás se excluyan del EGCAP y pasen a formar parte del régimen especial de contratación, siempre que los contratos estén relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción para superar la situación de calamidad o desastre declarados, caso en el cual, podrán pactar poderes excepcionales.

iii) En torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales a las entidades que adelanten procesos de contratación sometidos a un régimen especial, se debe tener en cuenta que éstas no se encuentran contempladas en el derecho común; se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es que su norma de creación lo establezca, como ocurre con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1523. Cuando este no es el caso, si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente^[9].

Para el ejercicio de las potestades exorbitantes, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007^[10]. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para esto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, las entidades de régimen especial en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[11], sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este.

Desde hace cierto tiempo se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de que las entidades con régimen especial de contratación pacten cláusulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato^[12]. No obstante, dicho debate se ha ido zanjando en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 expedida por la Sección Tercera de la referida corporación judicial, en la que se realizaron las siguientes consideraciones:

“52. Tan precisa, directa y reveladora es la voluntad contractual como fuente de las obligaciones, que el legislador la revistió de carácter normativo al asignar efectos de ley al contrato; de esa manera las partes definen en unión y de común acuerdo todo el negocio jurídico incluyendo, si así lo convienen, la liquidación por parte de una de ellas, sin que se advierta en el ordenamiento jurídico algún impedimento para llegar a un pacto en tal sentido. Este tipo de acuerdos entre sujetos de derecho privado es válido, de manera que cuando la Administración funge como tal, es decir, cuando su actividad se sujeta a las normas de derecho civil o comercial, está en posibilidad de estipular estas cláusulas y las demás que autoriza el ejercicio de la autonomía de la voluntad, como cualquier otro sujeto que actúa en el ámbito de la lex privata.

53. Aunque este entendimiento es pacífico en la actual jurisprudencia, ello no siempre fue así. En lo que atañe al pacto de este tipo de cláusulas en contratos sometidos al derecho privado, esta Colegiatura sostuvo que las entidades estatales exceptuadas del estatuto de contratación pública no podían convenir tales estipulaciones, porque no contaban con la habilitación legal para hacerlo; sin embargo, la jurisprudencia recondujo esa postura para precisar que en tales casos, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público”

54. De manera que cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos”^[13].

De acuerdo con el criterio establecido en la providencia en cita, resulta claro que las entidades sometidas regímenes especiales de contratación, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, tienen la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de estas potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, conforme lo precisa la providencia de unificación en cita al indicar que:

“55. En esta línea, conviene enfatizar que “[l]o que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo … [l]a liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente”.

56. Como fruto de tal entendimiento, esta Corporación puntualizó que “cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos”^[14]; postura que ha venido siendo reiterada^[15] y bajo la cual es posible indicar que la naturaleza de los actos unilaterales que emite una entidad estatal en desarrollo de contratos regidos por el derecho privado, se afilia a la categoría de actos contractuales y no a la de actos administrativos^[16]39. En estos términos, cuando una entidad pública está sometida al régimen de derecho común debe “actuar en las mismas condiciones que un particular, por lo cual no estaba habilitada para expedir un acto administrativo”^[17], ni puede adjudicarse, por sí misma, competencias que son de rango legal^[18] -sin perjuicio de aquellas hipótesis en que el legislador ha autorizado de manera excepcional la posibilidad de que las ESP puedan expedir actos administrativos-“.

Según con lo anterior, es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral y fijando los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos sino contractuales, lo cual tiene distintas consecuencias, como por ejemplo, la inviabilidad de ser cuestionados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de la procedencia del de controversias contractuales contemplado en el artículo 141 de dicho cuerpo normativo, que, como lo ha indicado la jurisprudencia, es un medio de control “pluripretensional”^[19], pues admite canalizar a través de él múltiples pretensiones, como la solicitud de declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente la imposición de las sanciones estipuladas en el contrato. En efecto, dicho artículo establece que en la demanda se puede pedir “que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

Esto resulta coherente con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirma la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado, como expresión de la capacidad negocial de las partes amparada su autonomía de la voluntad, que se materializa a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado^[20].

En ese orden, cuando el régimen especial no prevea la posibilidad de pactar cláusulas excepcionales, las entidades pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a este tipo de facultades unilaterales. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.

iv) En cuanto a las garantías en la contratación estatal, es importante tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por regla general, requiere de la constitución de las mismas para seleccionar los contratistas y para ejecutar los contratos. Por ello, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.

Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, cuyos artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 se refieren a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que deben cumplir las garantías constituidas por los contratistas. Por su parte, el artículo 2.2.1.3.1.7 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) el cumplimiento del contrato; iv) el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) la estabilidad y calidad de la obra; vi) la calidad del servicio; vii) la calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados^[21].

De acuerdo a con esto, los proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la Entidad Estatal beneficiaria^[22]; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by, que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero^[23]. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015.

Con todo, en respuesta a su consulta, es necesario aclarar que este régimen de garantías aplica respecto de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esto significa que estas regulaciones no resultan per se aplicables a las entidades que contratan mediante regímenes especiales, dado que están llamadas a aplicar los mecanismos de cobertura del riesgo que resulten pertinentes de acuerdo con lo establecido en su estatuto interno o manual de contratación.

Al respecto, es importante tener en cuenta que la implementación de mecanismos de cobertura del riesgo como el contrato de seguro por parte de entidades de régimen especial implica ciertas distinciones en comparación con el régimen de contratación general. Las Entidades Estatales que se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuentan con la prerrogativa, reconocida en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, de declarar la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo. Es esto lo que dispone el inciso cuarto de dicho artículo, al establecer que “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”. Lo anterior también lo ratifica el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015^[24].

De este modo, el procedimiento para declarar el siniestro, regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es distinto del trámite ordinario previsto en los artículos 1075 y siguientes del Código de Comercio, que es el que aplica a las pólizas de seguro entre particulares. Esta distinción ha sido explicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos:

“La principal diferencia que se advierte entre los contratos de seguro regidos íntegramente por las normas del Código de Comercio y aquellos que fungen como garantías de un contrato estatal, radica en la competencia legal que tiene la entidad contratante para declarar la ocurrencia del siniestro mediante un acto administrativo debidamente motivado, que, como tal, está investido de la presunción de legalidad, y es ejecutivo y ejecutorio.

Al contrario, los particulares asegurados y/o beneficiarios, una vez se produce el siniestro, deben formular una reclamación ante la aseguradora, que puede ser objetada de manera seria y fundada por esta última, caso en el cual la respectiva póliza carecerá de carácter ejecutivo y deberá el interesado proceder a demandar, para probar ante el juez la existencia del siniestro y la extensión de los perjuicios reclamados”^[25].

Así, las Entidades Estatales indicadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 cuentan con el beneficio de la decisión previa, que es expresión de la auto-tutela declarativa, para verificar la ocurrencia del siniestro –es decir, para constatar la materialización del riesgo asegurado– y para expedir el acto administrativo que establezca: i) que el siniestro efectivamente ocurrió y ii) que, por ende, el garante debe reconocer el valor amparado en el instrumento de cobertura del riesgo. En tal sentido, la notificación del acto administrativo que declara el siniestro contiene la orden proferida por la Entidad Estatal, dirigida al garante, para que reconozca el valor amparado y afectado por dicha declaratoria. No es una reclamación que queda sujeta a la discrecionalidad del garante, sino una obligación que debe cumplir una vez el acto administrativo quede en firme, en los términos del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011.

Con respecto a la declaratoria unilateral del siniestro, esta Agencia sostuvo en los conceptos C–062 del 21 de febrero de 2025 y C–993 del 4 de agosto de 2025, que las entidades, frente a los contratos de régimen especial objeto de consulta, contaban con la facultad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado derivó inicialmente esta competencia de los numerales 3 y 4 del artículo 99 de la Ley 1437 de 2011, a pesar de no contar con una norma equivalente al inciso cuarto del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. De acuerdo con el artículo 99, para efectos de la jurisdicción coactiva, prestan mérito ejecutivo tanto “Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual” como “Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas, se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”.

Esta primera posición de la Agencia sostuvo que el contenido del citado artículo 99 era equivalente a los numerales 4 y 5 del derogado artículo 68 del Decreto Ley 01 de 1984. Lo anterior, dado que la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo inicialmente que “[...] las entidades estatales no están obligadas a acudir al juez del contrato para que declare los siniestros, ya que gozan de potestad para hacerlo unilateralmente. Para el caso concreto, el art. 68 CCA. contemplaba, para la fecha de los hechos, este privilegio administrativo […]”^[26]. Incluso, agregó que “[…] Esta posibilidad se reforzó con la expedición de la ley 1.150 de 2007, que reiteró esta potestad en manos de la administración […]”^[27].

Según esta posición, antes del inciso cuarto del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 para las entidades sometidas al EGCAP, todas las entidades estatales –incluidas las de régimen especial– contaban con la facultad de declarar unilateralmente el siniestro, primero al amparo del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo y luego bajo el artículo 99 del CPACA. De esta forma, la jurisprudencia consideró previamente que la declaración del siniestro no era producto del ejercicio de los poderes exorbitantes, sino un privilegio administrativo de naturaleza diferente, pues su origen no se fundamentaba en la ley de contratación estatal, sino en el Código Contencioso Administrativo^[28].

Con base en lo anterior, el Consejo de Estado señaló que “[…] la declaratoria de siniestro es una facultad administrativa otorgada en forma amplia a las entidades públicas, sin que el régimen jurídico de la relación contractual que se asegure afecte su aplicación, en tanto la ley no lo distingue así, razón por la cual al intérprete tampoco le es admisible hacerlo y, además, se derivan de la naturaleza jurídica pública de la entidad contratante y de los poderes de que la ley le otorga […]”^[29]. En consecuencia, esta Agencia consideró que las entidades exceptuadas del EGCAP contaban con la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro, sin necesidad de reproducir esta competencia en una cláusula negocial.

Sin embargo, el Consejo de Estado ha cambiado esta postura. La alta corporación ha considerado que las entidades de régimen especial no cuentan con la facultad de declarar unilateralmente el siniestro, pues sus actos y contratos se rigen por el derecho privado. Con base en lo anterior, la Sección Tercera accedió a la pretensión de declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual una entidad de régimen especial declaró de manera unilateral la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo. En esta ocasión consideró que la entidad no contaba con la autorización legal para expedir actos administrativos, de modo que estos fueron adoptados sin competencia y en desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió^[30].

En efecto, bajo la postura actual del Consejo de Estado, los contratos sometido a un régimen especial, en los cuales no se pacten cláusulas excepcionales, se rigen por el derecho privado, de modo que las entidades deben recurrir al procedimiento señalado en el Código de Comercio para la declaratoria del siniestro. Al respecto el Consejo de Estado señala que:

“Se observa entonces cómo, la propia jurisdicción, había identificado en la declaratoria del siniestro una facultad que no tienen los particulares en desarrollo de su actividad contractual, lo que obliga a razonar, en pro de un examen de igualdad, que cuando la Administración actué como un sujeto de derecho privado, la misma consideración debería de serle aplicable, pues lo contrario implicaría que, en espacios donde se le ha dado a la Administración el mismo derecho que rige a los particulares (lo que obedece, las más de las veces, a las consideraciones del mercado en el que debe actuar la Administración, como en los mercados competidos o de libre acceso), el que se mantengan privilegios, como la declaratoria unilateral del siniestro, representa una clara situación de desigualdad frente al resto de actores, que, en algunos casos, son sus propios competidores, lo que supondría una flagrante violación del artículo 365 constitucional, en concordancia con los artículos 333 y 13 de la misma Carta Política.

Un sujeto de derecho privado debe acudir a las disposiciones especiales sobre el contrato de seguros, contenidas en el Código de Comercio, en especial, al artículo 1077, que indica que le “corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”. Así mismo, tal y como lo indicó el demandante en su recurso de apelación, la entidad demandada “debía demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida”, y no ampararse en un acto administrativo, para derivar de allí, entre otras consideraciones, su presunción de legalidad, y declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de buen manejo y correcta inversión del anticipo.

[…]

En conclusión, una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de sujetos de derecho privado; así, para el caso del contrato de seguros, deberá acudir a la aseguradora a demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios”^[31].

Con base en lo expuesto por el Consejo de Estado, esta Agencia modifica su postura inicial y aclara que las entidades que contraten mediante un régimen especial deben seguir las normas del Código de Comercio para la declaratoria del siniestro que da lugar al cobro de la póliza de cumplimiento, incluyendo el amparo de calidad y estabilidad de la obra. De esta forma, no podrán declarar de manera unilateral el siniestro salvo que (i) la ley les haya otorgado la facultad de pactar potestades excepcionales y la entidad haya optado por esta opción; o (ii) las partes pacten la declaratoria unilateral del siniestro en el contrato en ejercicio de la autonomía de la voluntad, caso en cual las actuaciones de la entidad constituirán actos contractuales y no actos administrativos.

En el marco del procedimiento establecido en el Código de Comercio para la declaratoria del siniestro, las entidades deberán considerar especialmente el artículo 1077, según el cual corresponde al asegurado demostrar su ocurrencia, así como la cuantía de la pérdida. Esto resulta particularmente relevante, considerando que, de acuerdo con lo antes explicado, las entidades estatales de régimen especial no tienen la posibilidad de expedir actos administrativos tendientes declarar el incumplimiento, materializar el siniestro y hacer efectivo el amparo de la póliza del seguro de cumplimiento. Por lo tanto, una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, y que no haya pactado cláusulas excepcionales cuando la ley le haya concedido esta facultad, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de los sujetos de derecho privado; para el caso del contrato de seguro, deberá acudir a la aseguradora con el fin de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios^[32].

Conforme lo establece el artículo 1075 de Código de Comercio, el asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer. La compañía aseguradora podrá tomar a su cargo el cumplimiento del contrato sustituyendo al contratista por otro que dé cumplimiento a los derechos y obligaciones derivados del contrato asegurado. En caso de que la reclamación sea objetada por parte de la compañía de seguros, la entidad deberá acudir al juez del contrato mediante la acción de responsabilidad civil contractual contra la contratista, vinculando como tercero civilmente responsable a la aseguradora. De esta manera, en caso de que el contratista sea condenado, el juez podrá ordenar a la aseguradora el pago de los perjuicios hasta el monto pactado como valor asegurado.

Sin perjuicio de lo anterior, en el marco de la discrecionalidad que les asiste para configurar el contenido en sus manuales de contratación, los órganos de decisión que al interior de dichas entidades tengan la competencia para establecer el estatuto interno o manual de contratación, pueden optar por establecer mecanismos de cobertura de los riesgos similares a los establecidos por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 o incorporar los consideren adecuados a los negocios jurídicos que suscriben. De cualquier modo, los mecanismos que adopten deberán necesariamente enmarcarse en el derecho privado y actuar como particular, lo anterior enmarcado en la autonomía de la voluntad que imprime las cláusulas pactadas en los contratos o convenios a celebrar. De cualquier modo, las entidades deben adoptar las medidas que resulten pertinentes para garantizar el cumplimiento del debido proceso en las actuaciones que adelanten para la declaratoria del siniestro.

Por otra parte, es importante aclarar que cuando se trate de un contrato sometido a régimen especial en el cual se pacten, por autorización legal, las facultades excepcionales establecidas en la Ley 80 de 1993, y teniendo en cuenta que el artículo 29 superior prohíbe decisiones de plano, las entidades podrán adelantar el trámite de la declaratoria del siniestro del amparo de estabilidad y calidad de la obra mediante el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Esta norma prescribe que “Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales […]”, disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993^[33]. Para estos efectos, el Código de Procedimiento Administrativo exige que cuando las entidades procedan de oficio la actuación comience con un escrito que debe comunicarse al interesado para que ejerza el derecho de defensa –art. 35, inc. 2–. Lo anterior, sin perjuicio de informar a terceros cuando la Administración advierta la posibilidad de que otras personas resulten afectadas con la decisión –art. 37–. Dicho procedimiento concreta el respeto a las formalidades propias de cada juicio de que trata el artículo 29 superior, garantizando que el contratista y la aseguradora sean escuchados antes de que la entidad declare el siniestro de la garantía.

1. Referencias normativas:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha referido al régimen contractual para la gestión del riesgo en el Concepto C-062 del 21 de febrero de 2025. También se ha referido a la aplicación de potestades excepcionales y del procedimiento administrativo sancionatorio por entidades de régimen especial en los conceptos C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C- 365 del 8 de junio de 2022, C- 492 del 9 de octubre de 2024, C-1005 de 2024, emitido el 13 de enero del 2025, C-055 del 30 de enero de 2025, C-332 del 28 de abril de 2025 y C-997 del 23 de agosto de 2025. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Además, informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. En efecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal (…). ↑

2. Debe recordarse que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son las que se señalan en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Esta disposición establece: “Para los solos efectos de esta ley:

   1o. Se denominan entidades estatales:

   a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. ↑

3. La jurisprudencia delimita su sentido y alcance de la siguiente manera –CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia 20 de noviembre de 1989. MP. Alberto Ospina Botero. Publicada en la Gaceta Judicial. Tomo CXCVI. N° 2435. p. 93–:

   “6. […] la fuerza mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores:

   a) Que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia. Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura el elemento imprevisible, y

   b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias.

   En este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo. Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto inicialmente.

   7. Según el verdadero sentido o inteligencia […] los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse

   […]

   8. Si, sólo puede calificarse como caso fortuito o fuerza mayor el hecho que concurrentemente contemple los caracteres de imprevisible e irresistible, no resulta propio elaborar un listado de los acontecimientos que constituyen tal fenómeno, ni de los que no lo constituyen. Por tal virtud, ha sostenido la doctrina nacional y foránea que un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho”. ↑

4. “Artículo 56. Declaratoria de situación de desastre. Previa recomendación del Consejo Nacional, el Presidente de la República declarará mediante decreto la existencia de una situación de desastre y, en el mismo acto, la clasificará según su magnitud y efectos como de carácter nacional, regional, departamental, distrital o municipal, y pondrá en vigor las normas pertinentes propias del régimen especial para situaciones de desastre.

   1. Nacional. Existirá una situación de desastre nacional:

   a). Cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de las personas, de la colectividad nacional y de las instituciones de la Administración Pública Nacional, en todo el territorio nacional o en parte considerable del mismo.

   b). Cuando se hayan producido efectos adversos en uno (1) o más departamentos y su impacto rebase la capacidad técnica y los recursos de las administraciones departamentales y municipales involucradas.

   c). Cuando la emergencia tenga la capacidad de impactar de manera desfavorable y grave la economía nacional, las redes de servicios nacionales en su totalidad o en parte significativa de las mismas, el distrito capital y otros centros urbanos de importancia regional en la red de ciudades.

   2. Departamental. Existirá una situación de desastre departamental cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes de un (1) departamento y de la administración pública departamental. El desastre de orden departamental puede presentarse en todo el departamento o en parte sustancial de su territorio rebasando la capacidad técnica y de recursos de los municipios afectados.

   3. Distrital o Municipal. Existirá una situación de desastre municipal o distrital cuando la materialización del riesgo afecte de manera desfavorable y grave los bienes jurídicos protegidos de los habitantes del municipio o distrito impactado y de la administración pública distrital. El desastre de orden distrital o municipal puede presentarse en todo el distrito o municipio o en parte sustancial del territorio de su jurisdicción, rebasando su capacidad técnica y de recursos […]”. ↑

5. “Artículo 57. Declaratoria de situación de calamidad pública. Los gobernadores y alcaldes, previo concepto favorable del Consejo Departamental, Distrital o Municipal de Gestión del Riesgo, podrán declararla situación de calamidad pública en su respectiva jurisdicción. Las declaratorias de situación de calamidad pública se producirán y aplicarán, en lo pertinente, de conformidad con las reglas de la declaratoria de la situación de desastre”. ↑

6. El artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 dispone lo siguiente: “Art. 66. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993.

   Parágrafo. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la declaratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y demás normas que la modifiquen”. ↑

7. La norma citada prescribe que “Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades se someterán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007”. Por lo demás, el el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 1523 de 2012 indica que “[…] mantendrán plena vigencia los artículos 2°, 3°, 4°, 9° y 10 del Decreto-ley 4702 de 2010 […]”. ↑

8. “Artículo 54. Fondos territoriales. Las administraciones departamentales, distritales y municipales, en un plazo no mayor a noventa (90) días posteriores a la fecha en que se sancione la presente ley, constituirán sus propios fondos de gestión del riesgo bajo el esquema del Fondo Nacional, como cuentas especiales con autonomía técnica y financiera, con el propósito de invertir, destinar y ejecutar sus recursos en la adopción de medidas de conocimiento y reducción del riesgo de desastre, preparación, respuesta, rehabilitación y reconstrucción. Podrá establecer mecanismos de financiación dirigidos a las entidades involucradas en los procesos y a la población afectada por la ocurrencia de desastres o calamidad. El Fondo podrá crear subcuentas para los diferentes procesos de la gestión del riesgo. 

   Parágrafo. Los recursos destinados a los fondos de los que habla este artículo, serán de carácter acumulativo y no podrán en ningún caso ser retirados del mismo, por motivos diferentes a la gestión del riesgo. En todo caso el monto de los recursos deberá guardar coherencia con los niveles de riesgo de desastre que enfrenta el departamento, distrito o municipio”. ↑

9. Sobre las entidades de régimen especial, se puede consultar su definición y un listado aproximado de este tipo de entidades en: BARRETO MORENO, Antonio A. El derecho de la compra pública. Legis - Universidad de la Sabana, primera edición, Bogotá, 2019. ↑

10. En efecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal (…). ↑

11. Debe recordarse que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son las que se señalan en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Esta disposición establece: “Para los solos efectos de esta ley:

    1o. Se denominan entidades estatales:

    a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

    b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. ↑

12. Providencias que avalaron dicha tesis fueron las siguientes: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 20 de febrero de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expedientes: 56939 y 56562. En cambio, la consideración de que las entidades de régimen especial, por regla general, no pueden ejercer esta potestad sancionatoria, se plantea en las sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. 1 de agosto de 2018. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente: 39277. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B sentencia del 14 de febrero de 2019. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 38937. ↑

13. Consejo de Estado. Sala Plena. Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. No. 53.962. ↑

14. Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, Exp. No. 39.800. ↑

15. Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera. Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, Exp. No. 66.700. ↑

16. Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de octubre de 2021, Exp. No. 36697. ↑

17. Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Exp. No. 44707. ↑

18. Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Exp. No. 57822. ↑

19. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto del 12 de diciembre de 2017. Exp. 60.477. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

20. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, expediente 11001-3103-012-1999-01957-01. ↑

21. “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

    1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo

    2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

    3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

    3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

    3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

    4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

    La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

    5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

    6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado.

    7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

    8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑

22. Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–. Guía de garantías en procesos de contratación. p. 12. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias. ↑

23. Ibidem., p. 17. La guía además señala en relación con las garantías bancarias y cartas de crédito stand by, que “El compromiso del emisor es pagar al primer requerimiento del beneficiario de la garantía, por lo cual no es necesario que la Entidad Estatal demuestre que el incumplimiento efectivamente ha ocurrido, pero antes de cobrar este tipo de garantías, la Entidad Estatal debe llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para declarar el incumplimiento respecto del oferente o contratista”. ↑

24. La norma dispone lo siguiente: “La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:

    1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.

    2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.

    3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros”. ↑

25. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 28 de noviembre de 2019. Exp. 36600. C.P. María Adriana Marín. ↑

26. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 23 de junio de 2010. Exp. 16494. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

27. Ibidem. ↑

28. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 21 de marzo de 2007. Exp. 29102. C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. ↑

29. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subseccieon B. Sentencia del 11 de diciembre de 2015. Exp. 29471. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. ↑

30. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subseccieon B. Sentencia del 19 de junio de 2019. Exp. 39800. C.P. Alberto Montaña Plata ↑

31. Ibidem. ↑

32. Así se sostuvo en la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 19 de junio de 2019. Radicado: 85001-23-31-001-2008-00076-01(39800). C.P. Alberto Montaña Plata. ↑

33. Allí se dispone lo siguiente: “Artículo 77. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”. ↑