PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL, FACULTAD SANCIONATORIA, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL

Texto del concepto

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Citación a audiencia – Contenido – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86 

Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, debe acompañarse de las iii) pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, y, finalmente, vii) deben indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos.  

FACULTAD SANCIONATORIA – Procesos sancionatorios contractuales – competencia temporal

[…] el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la potestad sancionatoria al plazo del contrato, y, por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden “[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”, la Administración podrá hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de vencido su plazo de ejecución, siempre que las obligaciones estén pendientes de cumplirse. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, precisamente cuando advierta su incumplimiento y con la finalidad de sancionar el incumplimiento, incluso después de la liquidación del contrato, pues con esta tan sólo se definió la situación en la que quedan los contratantes, luego de la ejecución del contrato, y en la respectiva acta de liquidación se pueden consagrar salvedades, en el sentido de disponer cuánto se adeudan las partes, de qué manera y en qué plazos se han de efectuar los pagos pendientes y las condiciones para el establecimiento del respectivo paz y salvo, por lo que después de la liquidación, si en ella se consignaron las respectivas salvedades o aclaraciones en donde de forma clara y concreta se relacionen las obligaciones que, a su juicio, quedaron pendientes durante la ejecución del contrato.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Declaratoria de Incumplimiento – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales

vale la pena precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De ahí que las entidades de régimen especial^[1] en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. (…)

Desde hace cierto tiempo se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de que las entidades con régimen especial de contratación pacten clausulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato. No obstante, dicho debate se ha ido zanjando en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 expedida por la Sección Tercera de la referida corporación judicial (…)

De acuerdo con el criterio establecido en dicha providencia, resulta claro que las entidades estatales sometidas regímenes especiales de contratación, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, tienen la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilateral. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos (…)

Bogotá D.C., 13 de enero de 2025

Señor

Hanner Palacio Cañizalez

hannerpcanizalez@gmail.com

Apartadó, Antioquia

Estimado señor Palacio Cañizalez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta del 17 de diciembre de 2024, en la cual pregunta sobre lo siguiente:

“El Articulo 86 de la Ley 1474 del 2011, establece la competencia y el procedimiento a seguir para la declaratoria de incumplimiento contractual de su contratista, no obstante, surgen a partir de su lectura, los siguientes interrogantes:

1. ¿De acuerdo a la competencia establecida en el artículo 86 de la ley 1474 del 2011, existen limitaciones temporales para declarar el incumplimiento contractual por parte de entidades públicas? Si existiese, ¿A partir de que cuando o de que hecho empiezan a correr esos términos? ¿Y hasta cuando tendría la entidad competencia para realizar tal declaratoria?

2. ¿Pierden competencia las entidades públicas por el pasar del tiempo o por la ocurrencia de alguna circunstancia, para declarar el incumplimiento de sus contratistas de conformidad al artículo 86 de la Ley 1474 del 2011?

3. ¿Existe procedimiento especial además del establecido en el artículo 86 de la ley 1474 del 2011, en el que las entidades públicas deban basar sus actuaciones para declarar el incumplimiento contractual de sus proveedores o contratistas?

4. ¿Pueden las entidades exceptuadas del estatuto general de contratación de la ley 80 de 1993, pactar en sus contratos, la facultad de adelantar procesos de incumplimiento en virtud del artículo 86 de la ley 1474 del 2011?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Cuál es la competencia temporal y el procedimiento para la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal? y ii) ¿Pueden las entidades exceptuadas del EGCAP, pactar en sus contratos la facultad de adelantar procesos de incumplimiento con base en el artículo 86 de la ley 1474 del 2011?

1. Respuestas:

1. Razones de las respuestas:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al EGCAP usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales y otras unilaterales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que - además del sometimiento a las leyes nacionales - incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem, ii) Otras disposiciones también establecen algunas potestades, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentra iii) la imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–.

Para el ejercicio de estas potestades exorbitantes en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. (…)”.

Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, durante o posterior a la terminación del contrato e independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”^[2]. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo ordena el artículo 29 superior.

De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma esquemática, así: i) citación a audiencia. Es necesario remitir una citación a audiencia al contratista y al garante –cuando proceda–, cuyo contenido de señalará más adelante. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que llegue a efectuarse.

En este contexto, vale la pena precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[3]. De ahí que las entidades de régimen especial^[4] en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Esto sin perjuicio de que, cuando estas entidades pacten el ejercicio de potestades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad, determinen el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas.

En efecto, desde hace cierto tiempo se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de que las entidades con régimen especial de contratación pacten clausulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato^[5]. No obstante, dicho debate se ha ido zanjando en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 expedida por la Sección Tercera de la referida corporación judicial, en la que se realizaron las siguientes consideraciones:

“52. Tan precisa, directa y reveladora es la voluntad contractual como fuente de las obligaciones, que el legislador la revistió de carácter normativo al asignar efectos de ley al contrato; de esa manera las partes definen en unión y de común acuerdo todo el negocio jurídico incluyendo, si así lo convienen, la liquidación por parte de una de ellas, sin que se advierta en el ordenamiento jurídico algún impedimento para llegar a un pacto en tal sentido. Este tipo de acuerdos entre sujetos de derecho privado es válido, de manera que cuando la Administración funge como tal, es decir, cuando su actividad se sujeta a las normas de derecho civil o comercial, está en posibilidad de estipular estas cláusulas y las demás que autoriza el ejercicio de la autonomía de la voluntad, como cualquier otro sujeto que actúa en el ámbito de la lex privata.

53. Aunque este entendimiento es pacífico en la actual jurisprudencia, ello no siempre fue así. En lo que atañe al pacto de este tipo de cláusulas en contratos sometidos al derecho privado, esta Colegiatura sostuvo que las entidades estatales exceptuadas del estatuto de contratación pública no podían convenir tales estipulaciones, porque no contaban con la habilitación legal para hacerlo; sin embargo, la jurisprudencia recondujo esa postura para precisar que en tales casos, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público”

54. De manera que cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos”^[6].

De acuerdo con el criterio establecido en dicha providencia, resulta claro que las entidades estatales sometidas regímenes especiales de contratación, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, tienen la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilateral. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, conforme lo precisa la sentencia de unificación citada al indicar que:

“55. En esta línea, conviene enfatizar que “[l]o que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo … [l]a liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente”.

56. Como fruto de tal entendimiento, esta Corporación puntualizó que “cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos”^[7]; postura que ha venido siendo reiterada^[8] y bajo la cual es posible indicar que la naturaleza de los actos unilaterales que emite una entidad estatal en desarrollo de contratos regidos por el derecho privado, se afilia a la categoría de actos contractuales y no a la de actos administrativos^[9]39. En estos términos, cuando una entidad pública está sometida al régimen de derecho común debe “actuar en las mismas condiciones que un particular, por lo cual no estaba habilitada para expedir un acto administrativo”^[10], ni puede adjudicarse, por sí misma, competencias que son de rango legal^[11] -sin perjuicio de aquellas hipótesis en que el legislador ha autorizado de manera excepcional la posibilidad de que las ESP puedan expedir actos administrativos-“^[12].

Conforme a lo anterior, es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, determinando los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos sino contractuales, lo cual tiene distintas consecuencia, como por ejemplo, la inviabilidad de ser cuestionados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de la procedencia del de controversias contractuales contemplado en el artículo 141 de dicha Ley.

Lo expuesto, resulta coherente con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirma la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado, como expresión de la capacidad negocial de las partes amparada su autonomía de la voluntad, que se materializa a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado^[13].

En ese orden de ideas, las entidades exceptuadas del EGCAP pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.

ii) Ahora bien, en relación con la competencia temporal para declarar el incumplimiento y ejercer la potestad unilateral de imposición de multa y cláusula penal pecuniaria, es importante precisar que esta Agencia en reiteradas ocasiones ha señalado que el límite temporal debe definirse con fundamento en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que es la norma vigente que actualmente asigna esta potestad a las entidades estatales y define los límites frente a su aplicación. En este sentido, la Ley 1150 de 2007 determinó de manera expresa que las entidades sometidas al EGCAP pueden imponer las multas pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal, siempre que “se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”. En lo pertinente, el artículo 17 prescribe lo siguiente:

“El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato” [Énfasis fuera de texto].

Lo anterior quiere decir, como se desprende de su literalidad, que la entidad puede imponer las multas y cláusula penal pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo que define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. En primer lugar, existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede verificarse después del plazo pactado para la ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido. En segundo lugar, si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido. Por tanto, la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto implica^[14]. No obstante, la entidad deberá determinar si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden “[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”, la Administración podrá imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de vencido su plazo de ejecución, siempre que las obligaciones estén pendientes de cumplirse. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, precisamente cuando advierta su incumplimiento y con la finalidad de conminarlo a su efectivo acatamiento.

En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado, al estudiar casos bajo la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, e inclusive de la Ley 80 de 1993, indicó –a manera de obiter dictum– que la posición adoptada frente a la competencia temporal para imponer sanciones cambió, no por una decisión judicial nueva sino por la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007. Así, el artículo 17 de esa Ley prescribe, de manera expresa, que la competencia para imponer sanciones –multas y cláusula penal, especialmente– procede mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, coincidiendo con la postura indicada anteriormente, que es la que ha reiterado esta Subdirección:

“No obstante, en vigencia de la Ley 1150 de 2007 este mismo problema –competencia temporal para imponer sanciones–, en relación con las multas y la cláusula penal pecuniaria, cambió de sentido, esta vez no por una variación introducida por la jurisprudencia a sus propias tesis, sino porque la ley 1150 reguló expresamente el tema, señalando que la competencia sancionatoria se conserva “mientras esté pendiente la ejecución” del contrato, así es que de ninguna manera quedó limitado a que se haga sólo “durante el plazo” del contrato. En este sentido, el inciso primero del art. 17 de esta ley expresa categóricamente: “… Esta decisión … procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”.

En los términos indicados, dependiendo del régimen jurídico que rija cada contrato (Decreto-ley 222 de 1983, Ley 80 de 1993 o ley 1150 de 2007), el problema de la temporalidad para ejercer el poder de declaración unilateral del incumplimiento tiene diversas respuestas, según se sea: la caducidad, las multas o la cláusula penal pecuniaria.

[…]

Esta postura, inclusive, la conserva esta Corporación en la actualidad. Es decir, que hoy admite la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, una vez vencido el contrato. Esto no se discute ni siquiera en vigencia de la ley 1150 de 2007; menos tratándose de un contrato regido por el Decreto 222 de 1983 y algunas normas especiales que regulan el juego del chance –como en el caso concreto^[15].” (Cursiva fuera del original).

Así las cosas, con el vencimiento del plazo de ejecución, solo es posible imponer las multas y la cláusula penal mientras esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones. Cabe aclarar que esta competencia temporal del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no se extiende a la declaratoria de caducidad, pues –además que la norma citada no contempla expresamente este último supuesto y que esta disposición es de interpretación restrictiva– el Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial, indicó que dicha sanción solo puede declararse durante el plazo de ejecución, porque de acuerdo con la naturaleza de esta potestad exorbitante, el incumplimiento al que se refiere debe valorarse durante este término^[16]. Esta tesis unificada en la sentencia citada es la vigente de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que empezó a formarse desde el 2008, la cual expresa que la caducidad del contrato se declara durante la ejecución y mientras esté vigente el contrato y no durante la etapa de liquidación.

Aunque este asunto aún no ha sido pacífico en la jurisprudencia, y tampoco en la doctrina, ante la falta de una decisión que defina el debate con fuerza de precedente judicial vinculante, como sería una sentencia de unificación jurisprudencial, esta Subdirección ha reiterado la tesis que el asunto debe resolverse conforme con la interpretación más adecuada del contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y acorde con el régimen general de las obligaciones. Así, a partir de lo regulado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, la competencia temporal para la imposición de la multa o cláusula penal pecuniaria por parte de la entidad está condicionada a la existencia de obligaciones que no se hayan ejecutado cabalmente y, por tanto, esté pendiente su ejecución, lo que deberá definirse en cada caso en concreto. En tal sentido, no es posible establecer un término general para el ejercicio de la competencia para la imposición de la multa o cláusula penal pecuniaria, lo cual obedecerá a las circunstancias de cada contrato, valoración que corresponderá realizar a cada entidad estatal.

Sin perjuicio de lo señalado respecto al límite temporal para la imposición de las multas y la cláusula penal, de acuerdo con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, a las entidades estatales les corresponde adelantar el procedimiento administrativo sancionador de forma expedita. De hecho, el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 –Estatuto Anticorrupción– dispone que «Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido […]», la cual «[…] podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales […]». Estas reglas marcan el inicio del plazo de caducidad de la potestad sancionadora del Estado, el cual comienza a contarse desde la ocurrencia del presunto incumplimiento contractual en cualquiera de las tres (3) modalidades consagradas en el artículo 1613 del Código Civil^[17]. En cada una de estas situaciones, dependiendo de las particularidades del caso concreto, la entidad determinará si el incumplimiento tiene naturaleza continuada o no, citando la audiencia a la mayor brevedad con el fin de expedir y notificar la decisión en el plazo perentorio e improrrogable del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011^[18].

1. Referencias normativas y jurisprudenciales:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió la potestad sancionatoria de las Entidades Estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la necesidad de garantizar el debido proceso, en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-085 del 29 de abril de 2022 C-125 del 23 de marzo de 2022, C-195 del 12 de abril de 2022, C-208 del 26 de abril de 2022, C-238 del 27 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-227 del 07 de julio del 2023 y C-047 del 25 de abril de 2024. Asimismo, en el concepto C-492 del 9 de octubre de 2024 se analizó el régimen sancionatorio en entidades de régimen especial con fundamento en la autonomía de la voluntad a propósito de las sentencias recientes del Consejo de Estado. Este y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.   

Nos complace informarte que ya están disponibles las nuevas versiones de los Documentos Tipo para Infraestructura de Transporte, recuerda que es de obligatoria observancia por TODAS las entidades sometidas al EGCAP y entidades de régimen especial, con las excepciones de ley:

• Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3: 03. Documentos tipo para los procesos de selección de interventoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3 | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública
• Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2: 02. Documentos tipo para los procesos de selección de consultoría de obra pública de infraestructura de transporte – versión 2. | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

También, te contamos que ya publicamos la nueva Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable. Esta guía es un instrumento clave para integrar buenas prácticas en la contratación estatal, promoviendo los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) a través de criterios y obligaciones ambientales y sociales en todas las etapas del proceso. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable | Colombia Compra Eficiente | Agencia Nacional de Contratación Pública

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen por el derecho privado. ↑

2. Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

3. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]». ↑

4. Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen por el derecho privado. ↑

5. Providencias que avalaron dicha tesis fueron las siguientes: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 20 de febrero de 2017. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expedientes: 56939 y 56562. En cambio, la consideración de que las entidades de régimen especial, por regla general, no pueden ejercer esta potestad sancionatoria, se plantea en las sentencias del Consejo de Estado. Sección Tercera. 1 de agosto de 2018. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Expediente: 39277 y del 14 de febrero de 2019. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 38937. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. No. 53.962. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, Exp. No. 39.800. ↑

8. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 23 de noviembre de 2022, Exp. No. 66.700. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de octubre de 2021, Exp. No. 36697.. ↑

10. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020, Exp. No. 44707. ↑

11. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Exp. No. 57822. ↑

12. ↑

13. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, expediente 11001-3103-012-1999-01957-01 ↑

14. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Auto del 13 de septiembre de 1999. Rad. 10.264. C.P. Ricardo Hoyos Duque. No en vano, explica lo siguiente: “[…] cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento”. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de octubre de 2013. Rad. 24.697. C.P. Enrique Gil Botero. ↑

16. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Rad. 15.024. C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta medida, “[…] la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario: las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará la caducidad”. ↑

17. El artículo 1613 del Código Civil dispone que «La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.

    Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente» (Cursiva fuera de texto). ↑

18. “Artículo 52. Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

    Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución.

    La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria”. ↑