CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, CLÁUSULAS EXCEPCIONALES, INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO– Naturaleza – régimen especial

De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen especial – EGCAP – Cláusulas excepcionales

Ahora bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y las empresas sociales del Estado, entre otras. En torno a las empresas sociales del Estado la regla aplicable es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP, como lo prevé el citado artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Remisión Especial – Empresas Sociales del Estado

En esta medida, las ESE deben aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial regulación de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan aplicarlas. Para entender este ejercicio, se acude a la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024, mediante la cual se fijan los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. Este acto administrativo, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, contiene varios criterios que deberán tenerse cuenta en el momento de adoptar los manuales de contratación. En tal sentido, puede destacarse que, en la fase de planeación, las ESE deben contemplar: “[…] La aplicación o no de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de la Administración Pública” –artículo 9.17 de la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024–; así como en la fase de ejecución se establece: “[…] La obligación de hacer efectivas las cláusulas excepcionales, en caso de haberlas pactado en los contratos, cuando haya lugar a ello, dentro del plazo del contrato” –artículo 12.4. de la Resolución No 5185 de 2013-. Ante este escenario, las ESE deben tener en cuenta en la estipulación de cláusulas excepcionales, así como en la aplicación de los contratos que suscribe.

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Noción

Teniendo en cuentas estas precisiones, se hace necesario entender el incumplimiento del contrato. Para ello, se acude al Diccionario al Español Jurídico que la define así: “1. Gral. Vulneración de lo estipulado en un contrato por una o ambas partes. En derecho civil, el incumplimiento por una de las partes da lugar a la facultad de resolver el contrato por la otra sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda dar lugar”. El supuesto más evidente del incumplimiento contractual es la ausencia de la prestación. Al respecto, la doctrina expresa: “[…] cuando un contratista se obliga a prestar un servicio, dar un bien o construir una obra y, al momento de la exigibilidad de estas, no existe ejecución material de aquello que satisface las necesidades de la entidad. En este punto es necesario verificar que el incumplimiento no sea producto de una fuerza mayor o un caso fortuito, pues las obligaciones se extinguen por la imposibilidad de la prestación debida bajo este supuesto”. En este escenario, se está ante un incumplimiento absoluto, que es el resultado de la actuación culposa del deudor, sin una causa justificada, no está cumpliendo con los compromisos. De igual manera, la doctrina señala otro tipo de incumplimientos:

A partir de lo expuesto, el incumplimiento contractual en un sentido práctico es la no sujeción total o parcial de las obligaciones pactadas en el contrato. En efecto, puede evidenciarse un incumplimiento total, así como incumplimientos imparciales, derivado de ejecuciones imperfectas, ya sea cuantitativas o cualitativas, o el incumplimiento tardío, esto es, la tardanza en ejecutar sus prestaciones. Bajo este panorama, cada entidad debe revisar si las obligaciones estipuladas en el contrato se están incumpliendo, ya sea de forma total o parcial, a fin de que tome las medidas pertinentes, que consistan en el ejercicio de potestades exorbitantes si fueron incluidas por parte de las Empresas Sociales del Estado. Sin perjuicio, de otras medidas que busquen que se cumpla a cabalidad las obligaciones contractuales.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Incumplimiento - Procedimiento Aplicable

[…]las ESE deben aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial disposición de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan pactarlas. Esto implica que le serán aplicables las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 cuando sea en ejercicio de potestades sancionadoras, pues en este escenario se entienden entidades sometidas al EGCAP. En otras palabras, cuando el legislador les brindó la autorización para pactar cláusulas excepcionales dispuestas en la Ley 80 de 1993, implica que se someten a las condiciones sustanciales, como procedimentales, sujetándose a la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en lo referente a potestades sancionatorias –caducidad e imposición unilateral de multas y cláusula penal pecuniaria-.

En referencia a esta variable, se resalta que el artículo 86 precitado regula el procedimiento especial sancionatorio con que deben regirse las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando se presenten posibles incumplimientos. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]” (énfasis fuera de texto). En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Procedimiento administrativo electrónico - reglas.

Ahora bien, este procedimiento de carácter sancionatorio es compatible con el artículo 53 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- dispone que los procedimientos y trámites administrativos pueden realizarse por medios electrónicos, que se aplicarán de acuerdo a su concordancia con la Ley 527 de 1999. A partir de lo anterior, el CPACA establece reglas básicas para el uso de los medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en las que se destaca: i) los documentos públicos en medios electrónicos que tienen la validez y fuerza probatoria que le confiere el Código General del Proceso –artículo 55–; ii) la expedición de actos administrativos electrónicos –artículo 57–; iii) el archivo electrónico de documentos –artículo 58–; iv) la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades –artículo 61, entre otros.

Así mismo, podrían utilizarse los medios electrónicos, para las diferentes actuaciones de trámite en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, como son los traslados, los asuntos de carácter probatorio, comunicaciones, y lo relacionado con la gestión documental y demás temas que surjan de dicho proceso. En esta línea, deben tenerse en cuenta, las reglas y lineamientos que establece el Archivo General de la Nación como entidad encargada de liderar la Política de archivo y gestión documental a nivel nacional, la cual expidió el Acuerdo 001 de 2024 “Por el cual se establece el Acuerdo Único de la Función Archivística, se definen los criterios técnicos y jurídicos para su implementación en el Estado Colombiano y se fijan otras disposiciones”. En dicho Acuerdo se establecen reglas y criterios para el manejo de expedientes electrónicos, que en su artículo 4.3.2.1. dispone, entre otras, que los expedientes electrónicos se conforman con todos los documentos de archivo que se generan en desarrollo de un mismo trámite, actuación o procedimiento, independiente del tipo de información y formato, sujetándose al principio de orden original y deben agruparse conforme a las series y subseries documentales.

Bogotá D.C., 7 de octubre de 2025

Señora

Diana Marcela Pachón Medina

diana.sarapachon2@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimada Señora Pachón Medina:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud del 27 de agosto de 2025, en la cual manifiesta:

“1. ¿Es procedente que una ESE (Empresa Social del Estado) Red de Servicios de Salud adelante procedimiento sancionatorio contractual con fundamento en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, considerando que dicha entidad tiene un régimen especial de contratación regido por el derecho privado? Sumado a lo anterior, la ESE no cuenta con un acto administrativo en donde se haya adoptado el procedimiento o proceso dispeusto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011

2. ¿Puede una ESE surtir un proceso de incumplimiento sin contar con un acto administrativo en donde se haya adoptado el procedimiento o proceso para tal efecto?

3. Si bien es cierto las ESE pueden aplicar las clausulas excepcionales o exorbitantes, a las que alude el numeral 6° del artículo 185 de la ley 100 de 1993, ¿el procedimiento para tal fin debe estar previamente dispuesto, es decir, debe existir un acto administrativo que indique como se llevaría el proceso, términos, etapas, etc?

4. ¿Las sesiones de la audiencia de incumpimiento realizadas por la ESE con fundamento en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que se realizan de forma virtual deben ser grabadas?

5. ¿Que sucede si las actas de las sesiones de la audiencia de incumpimiento adelantada por una ESE con fundamento en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no contienen lo que las partes expusieron durante la diligencia, y la entidad no grabó la diligencia?

6. ¿Que sucede si no existe un procedimiento que permita establecer las reglas bajo las cuales una ESE realizará una audiencia de incumplimiento con fundamento en el artículo 86 de la Ley 1474?

7. ¿Que sucede si una ESE impulsa un proceso de incumplimiento con fundamento en el artículo 86 de la Ley 1474, pero el mismo es contrario a lo dispuesto en el manual de contratación?

8. ¿Que sucede si una ESE no cuenta con un manual de contratacion en donde se establezca el proceso y procedimiento de la audiencia de incumplimiento, pero en el contrato determino en términos generales la potestad de acudir a las clausulas exorbitantes ante un incumplimiento? ¿Que procedimiento se debería seguir y bajo que reglas?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Puede una ESE adelantar el procedimiento administrativo del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, considerando que su régimen contractual es de derecho privado y sin que se haya establecido en su manual de contratación?; ii) ¿Qué lineamientos deben tenerse en cuenta en las audiencias virtuales de incumplimiento en el marco de un procedimiento sancionatorio?; iii) ¿Qué ocurre si el procedimiento aplicado contradice el manual de contratación o no está previsto en ningún documento institucional?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Respecto al régimen jurídico de las Entidades Estatales, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–^[3]. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos^[4].

ii. Una de las Entidades Estatales con régimen especial son las Empresas Sociales del Estado – ESE, sobre las que redunda el objeto de su concepto. Estas empresas han sido entendidas como Entidades Públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, constituyen una categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa^[5]. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, en relación con la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó:

“[…] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]”^[6].

De la cita precedente puede concluirse entonces que, las Empresas Sociales del Estado –ESE– son una categoría especial de Entidades Públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.

Por su parte, en lo que a materia contractual se refiere, de conformidad con el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el régimen de contratación de las –ESE– es el de derecho privado, es decir, se rige por las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil, aplicables en lo que resulten pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas por el derecho público. La norma referida prescribe que: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública” (énfasis fuera de texto).

En consecuencia, las –ESE– no están sometidas al EGCAP ni a las normas que lo reglamentan o complementan, ya que, por disposición expresa de la norma transcrita, sus contratos se rigen por el derecho privado. Sin embargo, esta circunstancia no implica la inobservancia de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, teniendo en cuenta que su objeto, conforme a la Sentencia C-665 de 2000 de la Corte Constitucional, corresponde a la prestación del servicio de salud a cargo del Estado o como parte del servicio de seguridad social^[7]. En esta misma línea, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, dispuso lo siguiente:

“Artículo 83. Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.”

Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de Salud y Protección Social, que en el Concepto No. 201942301304712 de 2019, reiterando lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[8], expresó que “[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines”^[9].

En consecuencia, por mandato del legislador, el régimen jurídico de los contratos de las –ESE– constituye una de las excepciones legales existentes para la aplicación del EGCAP. Esta excepción permite que dichas empresas se sustraigan de las normas que regulan la actividad contractual de las Entidades Estatales a que hace referencia el artículo 2° de la Ley 80 de 1993. Sin perjuicio de lo anterior, la exclusión de las –ESE–, frente al régimen jurídico contractual general de las Entidades Estatales, no ha sido absoluta, toda vez que intervienen en la prestación de servicios de salud, como actores dentro de un servicio público bajo responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 49 de la Constitución Política. Además, de tiempo atrás en el ordenamiento jurídico colombiano se reconoció que las entidades exceptuadas del EGCAP debían respetar los principios de la función administrativa, tesis que luego fue acogida por el legislador con la expedición de la Ley 1150 de 2007.

Como se señaló anteriormente, el régimen de derecho privado que, por regla general, caracteriza a los regímenes especiales no implica la ausencia de elementos de derecho público que tienen como fin último garantizar que los regímenes especiales de contratación también se ordenen hacia la consecución de los fines del Estado. Estos elementos de derecho público encuentran su manifestación tanto en forma de reglas como de principios. En relación con este segundo tipo, esto es, principios de derecho público aplicables a regímenes especiales de contratación, la norma por excelencia es el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

Al referirse al régimen contractual de las –ESE–, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “la entidad estatal debe observar en su actuación, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone, en desarrollo de lo cual le asiste la obligación de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal”. De esta forma, aunque los contratos suscritos por las –ESE– están excluidos del EGCAP, lo cierto es que no se rigen exclusivamente por el derecho civil y comercial, pues, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, a estos les aplican tanto los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, temáticas tratadas y reguladas en el referido estatuto, así como el deber de publicar en la plataforma transaccional SECOP II. Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022:

“Artículo 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.

A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, se establecerá un periodo de transición de seis (6) meses, para que las entidades den cumplimiento efectivo a lo aquí establecido”. (Cursiva fuera del original).

De la disposición transcrita, se deriva la interpretación de que a pesar que el régimen que aplican sea el derecho privado, tiene limitaciones dentro del derecho público como son los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal y reglas del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como el deber de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II– o la plataforma transaccional que haga sus veces, sin perjuicio de las demás reglas que les aplique a la sociedad de economía exceptuada del EGCAP.

Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado en el caso particular de los manuales de contratación, que contiene algunas reglas que deben seguir las entidades con régimen especial en su actividad contractual:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar, pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones”^[10].

Ahora bien, puede decirse que una de las reglas para las –ESE–, derivada de las normas de derecho público estudiadas, consiste en el deber de expedir un manual de contratación. En este documento deben concretarse los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, así como determinarse la manera concreta como dichos principios orientarán el derecho privado en el ejercicio de la actividad contractual. De esta manera, los potenciales oferentes podrán identificar las reglas que aplica la entidad en sus procesos contractuales.

Sobre este punto particular es preciso destacar que, las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación. Esta libertad se deriva del principio de autonomía de la voluntad reconocida a estas entidades, que les permite establecer la manera en que adelantarán sus procesos de contratación^[11]. Ahora bien, dicha libertad es similar a la reconocida a los particulares por el derecho privado, pero no es idéntica a aquella, en la medida en que encuentra importantes limitantes.

La elaboración de esos manuales debe contemplar procedimientos de selección públicos, en los cuales se garantice la imparcialidad de la entidad contratante, la igualdad entre los oferentes, y en los cuales se respeten los principios constitucionales relevantes, como la eficacia, economía, celeridad, moralidad, entre otros. Es decir, deben reflejar los principios de la función administrativa y, también, los de la gestión fiscal. La forma precisa en que se concretan estos principios, así como la manera como se armonizan con su régimen de derecho privado, es un asunto que debe decidir la entidad en el ejercicio de la discrecionalidad concedida por el ordenamiento jurídico. No obstante, se considera que, como mínimo, los manuales diseñados por la entidad se deben indicar cuáles son sus procedimientos de selección y una descripción de cada uno de ellos, al igual que las etapas que los componen, los cuales deben estar alineados con la garantía de los principios de la función administrativa^[12].

De esta forma, las reglas establecidas en los manuales o reglamentos internos de contratación son muy importantes, toda vez que las entidades se obligan a cumplir su contenido. Además, tratándose de un acto administrativo, concretamente de un reglamento, le aplican los atributos propios de estos tipos de actos, entre otras cosas, la presunción de legalidad y la regla de inderogabilidad singular del reglamento^[13]. En tal sentido, su contenido vincula a la propia entidad que lo expidió y no puede desconocerlo a su capricho en casos específicos; sin perjuicio de la posibilidad de expedir un nuevo manual o de modificar el existente.

Además, los procedimientos de selección que creen las entidades de régimen especial en sus manuales de contratación deben estar acordes, en cuanto a sus etapas, publicidad, duración, requisitos y demás aspectos con los acuerdos comerciales suscritos por Colombia, en caso de que la entidad se encuentre dentro del ámbito de cobertura de algún acuerdo comercial.

De otro lado, existen ciertos contenidos determinados por el ordenamiento jurídico que no pueden ser modificados por los manuales internos, por tratarse de asuntos con reserva de ley. En este sentido, estos reglamentos internos de las entidades con régimen especial no pueden crear causales de inhabilidad o incompatibilidad, prescribir requisitos de perfeccionamiento, tipologías contractuales, limitar la capacidad contractual establecida en la ley. En efecto, estos contenidos no pueden ser regulados o modificados por los manuales de contratación, ya que se trata de aspectos con reserva de ley o con congelación en el rango de nivel legal, por lo que un acto administrativo no podría alterarlos^[14].

Sin perjuicio de lo anterior, existen múltiples contenidos que pueden ser objeto de regulación en el manual de contratación, por hacer parte del ámbito de configuración en desarrollo de su autonomía contractual, siempre que no contravengan la Constitución ni la ley. Por ejemplo, la definición de algunos requisitos de ejecución del contrato, con excepción de los que la ley imponga, la definición de si cierta actuación de la actividad contractual la debe realizar cierta dependencia de la entidad, establecer límites en cuanto a posibilidad de realizar adiciones, detallar los trámites internos que se surten al interior de la entidad y demás aspectos que hagan parte de su ámbito de configuración.

iii. En torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, debe tenerse en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente.

El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, a pesar que se ha discutido sobre su naturaleza o no exorbitante.

Este último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– cuenta con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^[15]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

Para el ejercicio de estas potestades exorbitantes en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007^[16]. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, sea fácil concluir que las entidades de régimen especial en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[17], sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este.

Ahora bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, son las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios^[18] y las empresas sociales del Estado^[19], entre otras. En torno a las empresas sociales del Estado la regla aplicable es el derecho privado, salvo lo relacionado con cláusulas exorbitantes, materia en relación con la cual están habilitadas para aplicar las disposiciones del EGCAP, como lo prevé el citado artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresa:

En principio, por ser las empresas sociales del estado entidades estatales y constituir la ley 80 un estatuto denominado "general de contratación de la administración pública", pudiera concluirse que su aplicación es universal para toda clase de entes públicos; sin embargo, tal apreciación no se compadece con la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de estas empresas.

El carácter excepcional de la regulación, se refleja inequívocamente en la locución "discrecionalmente", ya que mientras los demás contratos estatales deben, de manera general, contener tales cláusulas, en los sometidos al régimen de las empresas sociales sólo se pactarán cuando así estas lo dispongan. Además, si con dicha expresión al Estado se le otorga la facultad para pactar o imponer las referidas cláusulas, sin distinguir su razón, es porque a él se reserva el privilegio de incluirlas cuando lo estime conveniente, esto es, cuando las reglas de derecho privado no le otorguen la garantía para la prestación del servicio público correspondiente.

Por lo demás, dicha discrecionalidad encuentra su fundamento en la multiplicidad de objetos contractuales que pueden incidir o no en la prestación del servicio público, circunstancia que la administración deberá tener presente al momento de determinar si incluye o no las cláusulas excepcionales^[20].

En esta medida, las ESE deben aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial regulación de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan aplicarlas. Para entender este ejercicio, se acude a la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024^[21], mediante la cual se fijan los lineamientos para que tales entidades adopten los manuales de contratación que regirán su actividad contractual. Este acto administrativo, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011^[22], contiene varios criterios que deberán tenerse cuenta en el momento de adoptar los manuales de contratación. En tal sentido, puede destacarse que, en la fase de planeación, las ESE deben contemplar: “[…] La aplicación o no de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de la Administración Pública” –artículo 9.17 de la Resolución No. 5185 de 2013, modificada por la Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024–; así como en la fase de ejecución se establece: “[…] La obligación de hacer efectivas las cláusulas excepcionales, en caso de haberlas pactado en los contratos, cuando haya lugar a ello, dentro del plazo del contrato” –artículo 12.4. de la Resolución No 5185 de 2013-. Ante este escenario, las ESE deben tener en cuenta en la estipulación de cláusulas excepcionales, así como en la aplicación de los contratos que suscribe.

Esta también ha sido la interpretación del Ministerio de la Protección Social, que en Concepto No. 201942301304712 de 2019, en reiteración de lo expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[23], expresó que “[…] el régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, está sometido al derecho privado por disposición legal y la facultad discrecional de pactar las cláusulas excepcionales dota a las mentadas entidades de herramientas especiales para garantizar ciertos fines”^[24].

iv. En torno a la posibilidad de declarar el incumplimiento contractual procede a destacarse la potestad excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal. Particularmente, se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento de sus obligaciones, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito consiste en sancionar al contratista y, a su vez, permitirle a la entidad continuar con la ejecución por otros medios, regulados en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993^[25].

Las consecuencias jurídicas que se generan con la caducidad son: i) terminación del contrato, ii) iniciación del trámite de liquidación, iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años, iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento, y v) reporte al SECOP, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes.

Ahora bien, existen otras cláusulas excepcionales del derecho común que no son ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, como son la interpretación unilateral, terminación unilateral y modificación unilateral. Al respecto, se destaca que la cláusula excepcional de interpretación unilateral está consagrada en el artículo 15 de la Ley 80 de 1993. Esta procede si durante la ejecución del contrato surgen discrepancias entre la entidad estatal y el contratista sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones, que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado. En ese caso, si no se logra acuerdo con el contratista, la entidad estatal realizará la interpretación unilateral de las estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia, mediante acto administrativo debidamente motivado.

Por su parte, la cláusula excepcional de modificación unilateral está prescrita en el artículo 16, y “procede si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”^[26].

La cláusula excepcional de terminación unilateral se regula en el artículo 17 y procede frente a los eventos expresamente allí señalados, estos son: i) cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga; ii) por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista; iii) por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista; iv) por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.

Las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilaterales no parten del supuesto de incumplimiento del contratista. La aplicación de estas cláusulas se deriva de varias razones: posibles discrepancias que puedan surgir entre las partes en la interpretación de las cláusulas y documentos del contrato; la necesidad de suprimir o adicionar obras, trabajos, suministros o servicios; o por circunstancias como la disolución de la persona jurídica, una situación de orden público, entre otras causas. En todos estos eventos, el contratista no ha incurrido en incumplimiento de sus obligaciones, sino que la entidad estatal, para evitar la paralización o la afectación grave de los servicios, tiene el deber de proceder con su interpretación, modificación o terminación de manera unilateral.

En consecuencia, las cláusulas excepcionales de interpretación, modificación y terminación unilaterales no se encuentran dentro del régimen sancionatorio en materia de contratación estatal. Esto, por cuanto su aplicación no obedece a circunstancias de incumplimiento del contrato, como sí ocurre con la caducidad, de manera que aquellas son el resultado del deber de dirección, control y vigilancia del contrato estatal, con miras a evitar la paralización o la afectación grave de los servicios por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De igual modo, se destaca como cláusulas excepcionales la imposición unilateral de multas y cláusula penal reguladas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, en las que la entidad declara el incumplimiento parcial o total de las obligaciones estipuladas en el contrato. Al respecto, la doctrina expresa:

El hecho de que la Administración pueda imponer las multas y declarar el incumplimiento aun cuando se requiera de una audiencia previa, de manera unilateral y sin recurrir al juez del contrato, todo con el fin de dirigir y controlar los contratos que celebra, hace pensar que las multas y de la declaratoria de incumplimiento , son una cláusula exorbitante aun cuando se encuentra condicionada, pues cumple con los requisitos de fondo de la naturaleza de este tipo de cláusulas: i) otorgan un poder, un privilegio a favor de la Entidad pública, ii) que la dejan en una situación de superioridad sobre el contratista, iii) se pueden imponer unilateralmente mediante acto administrativo; iv) gozan del privilegio de la presunción de validez , v) gozan del privilegio de ejecutividad y ejecutoriedad , vi) pueden ser cobradas por vía de jurisdicción coactiva, vii) provienen de mandato legal, no de convención entre las partes^[27].

Teniendo en cuentas estas precisiones, se hace necesario entender el incumplimiento del contrato. Para ello, se acude al Diccionario al Español Jurídico que la define así: “1. Gral. Vulneración de lo estipulado en un contrato por una o ambas partes. En derecho civil, el incumplimiento por una de las partes da lugar a la facultad de resolver el contrato por la otra sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda dar lugar”^[28]. El supuesto más evidente del incumplimiento contractual es la ausencia de la prestación. Al respecto, la doctrina expresa: “[…] cuando un contratista se obliga a prestar un servicio, dar un bien o construir una obra y, al momento de la exigibilidad de estas, no existe ejecución material de aquello que satisface las necesidades de la entidad. En este punto es necesario verificar que el incumplimiento no sea producto de una fuerza mayor o un caso fortuito, pues las obligaciones se extinguen por la imposibilidad de la prestación debida bajo este supuesto”^[29]. En este escenario, se está ante un incumplimiento absoluto, que es el resultado de la actuación culposa del deudor, sin una causa justificada, no está cumpliendo con los compromisos. De igual manera, la doctrina señala otro tipo de incumplimientos:

[…] también existen formas de incumplimiento impropio o relativo. En estos eventos no hay ausencia total de la prestación debida, ya sea porque se ejecutó imperfecta o tardíamente. La primera modalidad de incumplimiento impropio se presenta por incumplimientos cualitativos o cuantitativos. Por ejemplo, la primera surge cuando se contrata la ejecución de una obra y el deudor realiza la entrega con algunos defectos constructivos que impiden el goce satisfactorio; en contraste, la segunda se presenta cuando se requiere el suministro de determinados elementos y el contratista entrega un número menos a los inicialmente solicitados. En ambos casos se trata de incumplimientos parciales, lo cual está en contravía de los dispuesto en el inciso 1.° del artículo 1649 del Código Civil, ya que ‘El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales’. Por otro lado, la segunda modalidad de incumplimiento impropio surge de la tardanza del deudor en ejecutar sus prestaciones. Si bien no existe renuencia y es posible que satisfaga la prestación debida tanto en términos de calidad como de cantidad, el riesgo es que con el paso del tiempo el acreedor pierda interés en el contrato. En estos eventos, también resulta violentada regla del antecitado inciso 1.° del artículo 1627 del Código Civil, el cual no se solo se refiere al objeto de la obligación en si sino también a las modalidades que influyan en la existencia o la exigibilidad de las prestaciones^[30].

A partir de lo expuesto, el incumplimiento contractual en un sentido práctico es la no sujeción total o parcial de las obligaciones pactadas en el contrato. En efecto, puede evidenciarse un incumplimiento total, así como incumplimientos imparciales, derivado de ejecuciones imperfectas, ya sea cuantitativas o cualitativas, o el incumplimiento tardío, esto es, la tardanza en ejecutar sus prestaciones. Bajo este panorama, cada entidad debe revisar si las obligaciones estipuladas en el contrato se están incumpliendo, ya sea de forma total o parcial, a fin de que tome las medidas pertinentes, que consistan en el ejercicio de potestades exorbitantes si fueron incluidas por parte de las Empresas Sociales del Estado. Sin perjuicio, de otras medidas que busquen que se cumpla a cabalidad las obligaciones contractuales.

v. Como se expresó en los anteriores apartados, las ESE deben aplicar las disposiciones del EGCAP, por especial disposición de la Ley 100, que autoriza a estas empresas a incorporar las cláusulas excepcionales, siempre que decidan pactarlas. Esto implica que le serán aplicables las reglas del procedimiento administrativo sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 cuando sea en ejercicio de potestades sancionadoras, pues en este escenario se entienden entidades sometidas al EGCAP. En otras palabras, cuando el legislador les brindó la autorización para pactar cláusulas excepcionales dispuestas en la Ley 80 de 1993, implica que se someten a las condiciones sustanciales, como procedimentales, sujetándose a la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en lo referente a potestades sancionatorias –caducidad e imposición unilateral de multas y cláusula penal pecuniaria-.

En referencia a esta variable, se resalta que el artículo 86 precitado regula el procedimiento especial sancionatorio con que deben regirse las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública cuando se presenten posibles incumplimientos. Al respecto, el inciso primero del mencionado artículo dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal […]” (énfasis fuera de texto). En tal sentido, este es el procedimiento establecido para hacer efectivas las sanciones contractuales, como es la caducidad del contrato y la imposición unilateral de multas y cláusula penal contractual que se derivan del incumplimiento contractual.

Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”^[31]. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo dispone el artículo 29 de la Constitución Política.

De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma esquemática, así: a) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como, también, adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación, citando a la aseguradora cuando la garantía de cumplimiento consista en una póliza. b) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y c) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse.

Ahora bien, este procedimiento de carácter sancionatorio es compatible con el artículo 53 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- dispone que los procedimientos y trámites administrativos pueden realizarse por medios electrónicos, que se aplicarán de acuerdo a su concordancia con la Ley 527 de 1999. A partir de lo anterior, el CPACA establece reglas básicas para el uso de los medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en las que se destaca: i) los documentos públicos en medios electrónicos que tienen la validez y fuerza probatoria que le confiere el Código General del Proceso –artículo 55–^[32]; ii) la expedición de actos administrativos electrónicos –artículo 57–^[33]; iii) el archivo electrónico de documentos –artículo 58–^[34]; iv) la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades –artículo 61^[35], entre otros.

Así mismo, podrían utilizarse los medios electrónicos, para las diferentes actuaciones de trámite en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, como son los traslados, los asuntos de carácter probatorio, comunicaciones, y lo relacionado con la gestión documental y demás temas que surjan de dicho proceso. En esta línea, deben tenerse en cuenta, las reglas y lineamientos que establece el Archivo General de la Nación como entidad encargada de liderar la Política de archivo y gestión documental a nivel nacional, la cual expidió el Acuerdo 001 de 2024 “Por el cual se establece el Acuerdo Único de la Función Archivística, se definen los criterios técnicos y jurídicos para su implementación en el Estado Colombiano y se fijan otras disposiciones”. En dicho Acuerdo se establecen reglas y criterios para el manejo de expedientes electrónicos, que en su artículo 4.3.2.1.^[36] dispone, entre otras, que los expedientes electrónicos se conforman con todos los documentos de archivo que se generan en desarrollo de un mismo trámite, actuación o procedimiento, independiente del tipo de información y formato, sujetándose al principio de orden original y deben agruparse conforme a las series y subseries documentales.

De esta manera, deben tenerse en cuenta las grabaciones, las actas de la audiencia y demás actuaciones de trámite como parte del expediente electrónico, las cuales deben incorporárseles mecanismos que salvaguarden la fiabilidad, autenticidad, integridad, veracidad, e inalterabilidad, durante todo el ciclo vital de los documentos, a fin de impedir la utilización no autorizada, la modificación, el traslado, el ocultamiento o su destrucción, como lo contempla el artículo 4.1.4. del Acuerdo 01 de 2024 del Archivo General de la Nación.

No hay que dejar de lado que, para salvaguardar la integridad y confidencialidad de los procedimientos sancionatorios, las actuaciones deben gestionarse mediante plataformas electrónicas seguras, teniendo en cuenta de las disposiciones vigentes en materia de seguridad informática y protección de datos personales. Estas plataformas deben establecer mecanismos de autenticación y trazabilidad que permitan registrar de manera confiable y en tiempo real cada actuación realizada durante el proceso. Ahora bien, si no llegase a cumplir estos criterios y lineamientos expuestos podría aludirse a un vicio de validez del acto administrativo que impone la sanción o declara el archivo, así como el procedimiento administrativo sancionatorio que lo ampara.

Concretamente, el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 es una manifestación de la legalidad de las formas de cada juicio en la contratación estatal, la cual no solo se aplica en virtud del artículo 29 de la Constitución Política sino también con fundamento en el artículo 3.1, inciso primero, de la Ley 1437 de 2011. Esto último en la medida que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.

De esta manera, las reglas y etapas que debe tener en cuenta una ESE, en ejercicio de potestades exorbitantes sancionadoras serán las del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Por tanto, no es posible mediante manuales de contratación establecer otro procedimiento de carácter sancionatorio, al ser un tema que tiene reserva legal, teniendo en cuenta que la ESE en materia de cláusulas excepcionales es una entidad que se somete a las reglas del EGCAP.

Este tipo de contenidos constituyen una reserva legal estricta, con fundamento en el artículo 29 constitucional que establece que nadie puede ser juzgado, sino mediante leyes preexistentes. Al respecto, el Consejo de Estado anuló un reglamento de INVIAS, que regulaba los supuestos fácticos y el procedimiento para la imposición de multas por incumplimiento de los contratistas, por considerar que debía regularse por ley especial, o acudir a las reglas generales del Código Contencioso Administrativo, manifestando:

En definitiva, según el artículo 29 constitucional, en todas las actuaciones administrativas debe garantizarse el debido proceso, regla general que también resulta aplicable en materia contractual, tanto por mandato constitucional como legal, pero siempre y cuando se hubiere garantizado a través de los senderos procesales establecidos por el legislador y ante las falencias de este, o su ausencia, como ocurre en el presente asunto aplicando de manera estricta las disposiciones de la primera parte del código contencioso administrativo^[37]

De este modo, estas entidades de régimen especial se sujetan a las reglas y procedimientos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por lo que no les son aplicables su discrecionalidad y autoorganización administrativa para regular otros procedimientos que tengan un carácter sancionatorio.

vi. Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno al clausulado contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió la potestad sancionatoria de las Entidades Estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la necesidad de garantizar el debido proceso, en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-085 del 29 de abril de 2022 C-125 del 23 de marzo de 2022, C-195 del 12 de abril de 2022, C-208 del 26 de abril de 2022, C-238 del 27 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-227 del 07 de julio del 2023 y C-047 del 25 de abril de 2024. Asimismo, en los conceptos C-492 del 9 de octubre de 2024 y C-1005 del 13 de enero de 2025, C-907 del 20 de agosto de 2025, C-1012 del 4 de septiembre de 2025, entre otros, se analizó el régimen sancionatorio en entidades de régimen especial con fundamento en la autonomía de la voluntad, en especial, de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, a propósito de las sentencias recientes del Consejo de Estado. Por otro lado, este concepto realiza un análisis de la potestad sancionatoria de las Empresas Sociales del Estado con fundamento en el artículo 195, numeral 6° de la Ley 100 de 1993. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89. ↑

4. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss. ↑

5. “Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 18 de febrero de 2010. CP, Enrique Gil Botero. Exp. 37004. ↑

7. En sentencia C-665 de 2000, la Corte Constitucional se pronunció, así: “En los términos del artículo 49 de la Constitución Política, la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado; al cual corresponde organizarlos, dirigirlos y reglamentarlos conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Igualmente es deber del Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control. Debe también el Estado señalar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley” (Corte Constitucional. Sentencia C-665 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo) ↑

8. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, Rad. 1.127, C.P. Javier Henao Hidrón. Rad. 1.127; y concepto del 6 de abril de 2000, C.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce. Rad. 1.263. ↑

9. Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712. ↑

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. 45.607. ↑

11. HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Vol. I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 116. ↑

12. Cfr. Colombia Compra Eficiente. Subdirección de Gestión Contractual. Concepto C-362 del 3 de julio de 2020. Pág. 9. ↑

13. “La fuerza vinculante de los reglamentos –tanto para los administrados como para la propia administración– surge del hecho de ser una norma jurídica, y de compartir la naturaleza del acto administrativo, luego, de allí también se desprende que se presuman legales y sean ejecutorios.

    Por esta misma razón, la doctrina española –con especial fuerza– ha señalado que su observancia no queda al capricho del órgano que la expidió, pues si quisiera él lo puede desconocer. De algún modo, como acontece con todo acto administrativo, el acto cobra vida propia, y autonomía en relación con su propio creador. A este último evento se le denomina la inderogabilidad singular del reglamento, que no es otra cosa que la prohibición de insertarlo en un caso particular.

    Esta tesis –de absoluta razonabilidad–, protege tanto al ciudadano como al ordenamiento jurídico en general, de la arbitrariedad de la administración, pues si se admitiera que pese a estar en vigencia un reglamento la propia administración que lo dictó lo pudiera inaplicar, aduciendo que si ella lo produjo entonces cuenta con la autoridad para desconocerlo, los abusos y la violación a sus propias reglas propiciaría el atropello y la corrupción”. (MARÍN CORTÉS, Fabián G. El reglamento como fuente del derecho administrativo. En: Las fuentes del derecho administrativo. Texto inédito. 2010. pp. 200-201). ↑

14. Ibíd. ↑

15. Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑

16. En efecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

    a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

    b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

    c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

    d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento” (cursivas fuera de texto). ↑

17. Debe recordarse que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son las que se señalan en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Esta disposición establece: “Para los solos efectos de esta ley:

    1o. Se denominan entidades estatales:

    a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

    b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. ↑

18. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, indica: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

    Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

    Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. ↑

19. El artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993 establece que las empresas sociales del Estado: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. ↑

20. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 6 de abril de 2000. C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. Rad. 1263. ↑

21. La Resolución 1440 del 14 de agosto de 2024 se encuentra disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Resoluci%C3%B3n%20No%201440%20de%202024.pdf ↑

22. Ley 1438 de 2011: “Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública. Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social.

    Igualmente, las Empresas Sociales del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema de control interno, de interventorías, gestión de calidad y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo.

    Estas instituciones podrán utilizar mecanismos de subasta inversa para lograr mayor eficiencia en sus adquisiciones” ↑

23. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de agosto de 1998, radicación No. 1.127, C.P. Javier Henao Hidrón; y Concepto del 6 de abril de 2000. Radicación No. 1.263, C.P. Flavio Augusto Rodriguez Arce. ↑

24. Ministerio de Salud y la Protección Social. Concepto del 16 de agosto de 2019. Expediente No. 201942301304712. ↑

25. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado ha precisado: “[…] al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que «la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista […]” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado” Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15.024 y ponencia de Danilo Rojas Betancourth. ↑

26. El artículo 16 también señala que “Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo” ↑

27. SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y CEDA, 2014. pp. 158-159. ↑

28. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Diccionario Panhispánico Jurídico. Disponible en línea: https://dpej.rae.es/lema/incumplimiento-de-contrato ↑

29. MONTOYA PENAGOS, Juan David. Terminación unilateral por incumplimiento. Medellín: Librería Jurídica Sánchez S.A.S. y CEDA, 2025. p. 255. ↑

30. Ibídem., p. 256. ↑

31. Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

32. “Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

    Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales”. ↑

33. “Las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley”. ↑

34. “Artículo 58. Archivo electrónico de documentos. Cuando el procedimiento administrativo se adelante utilizando medios electrónicos, los documentos deberán ser archivados en este mismo medio. Podrán almacenarse por medios electrónicos, todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas. 

    La conservación de los documentos electrónicos que contengan actos administrativos de carácter individual, deberá asegurar la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos, y registrar las fechas de expedición, notificación y archivo”. ↑

35. “ARTÍCULO 61. Recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades. Para la recepción de documentos electrónicos dentro de una actuación administrativa, las autoridades deberán contar con un registro electrónico de documentos, además de:

    1. Llevar un estricto control y relación de los documentos electrónicos enviados y recibidos en los sistemas de información, a través de los diversos canales, incluyendo la fecha y hora de recepción.

    2. Mantener los sistemas de información con capacidad suficiente y contar con las medidas adecuadas de protección de la información, de los datos y en general de seguridad digital.

    3. Emitir y enviar un mensaje acusando el recibo o salida de las comunicaciones indicando la fecha de esta y el número de radicado asignado” ↑

36. “Artículo 4.3.2.1. Conformación de expedientes electrónicos de archivo. Los sujetos obligados deben conformar los expedientes electrónicos de acuerdo con el Cuadro de Clasificación Documental – CCD y las Tablas de Retención Documental – TRD e incorporarlos al Sistema de Gestión de Documentos Electrónicos de Archivo – SGDEA, desde el inicio de un trámite, actuación o procedimiento hasta su finalización o disposición final.

    Parágrafo 1. Durante la conformación y gestión de los expedientes, conforme al ciclo vital de documento, deberá garantizarse el almacenamiento en repositorios digitales de confianza con criterios de seguridad de la información.

    Parágrafo 2. Los expedientes electrónicos de archivo se conformarán con la totalidad de los documentos de archivo generados en desarrollo de un mismo trámite, actuación o procedimiento, independientemente del tipo de información y formato, respetando el principio de orden original y deben agruparse conforme a las series y subseries documentales”. ↑

37. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 21 de marzo de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 39.477. ↑