El Concepto C-157 de 2026 explica que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece un procedimiento administrativo sancionatorio aplicable a entidades sometidas al EGCAP, para declarar el incumplimiento, cuantificar perjuicios, imponer multas/sanciones pactadas y hacer efectiva la cláusula penal. Por tanto, esa regla no se aplica a las entidades estatales con régimen especial de contratación. Para las entidades exceptuadas del EGCAP, el concepto señala que no tienen potestad sancionatoria “por mérito de la ley”, pero pueden pactar, mediante autonomía de la voluntad, potestades unilaterales y el mecanismo para hacerlas efectivas. Los actos que se expidan en ese marco no se equiparan a actos administrativos, sino a actos contractuales; por ello, para declarar incumplimiento y liquidar, debe estar acordado en el clausulado o, en su defecto, acudirse al juez competente.
FACULTAD SANCIONATORIA – Sujetos habilitados – Inaplicabilidad – Entidades con régimen especial
[…] el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece el procedimiento mediante el cual las entidades sometidas EGCAP, “podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”. De esta forma, dicha norma regula el procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos, esto es, a las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, donde no se encuentran las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que corresponden a aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública, y por ende, sus procesos contractuales tienen un marco normativo distinto para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual se encuentra determinado en su respectiva norma de creación y se desarrolla en los manuales de contratación.
ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Ejercicio – Potestades unilaterales – Naturaleza de sus actos
[…] resulta claro que las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de contratación, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, cuentan con la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, […]
[…]
[…] resulta viable que las Entidades Estatales exceptuadas del EGCAP, puedan hacer uso de la autonomía de la voluntad incorporando estipulaciones en las que, de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.
En ese sentido, si una Entidad Estatal sujeta a un régimen especial de contratación pretende declarar el incumplimiento del contrato y liquidarlo, deberá previamente acordarlo en el clausulado de los contratos que suscriba o, en su defecto, acudir al juez competente. Lo anterior, sin perjuicio de que la norma de creación de la entidad exceptuada del EGCAP le confiera tal facultad, […].
Texto del concepto
FACULTAD SANCIONATORIA – Sujetos habilitados – Inaplicabilidad – Entidades con régimen especial
[…] el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece el procedimiento mediante el cual las entidades sometidas EGCAP, “podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”. De esta forma, dicha norma regula el procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos, esto es, a las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, donde no se encuentran las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que corresponden a aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública, y por ende, sus procesos contractuales tienen un marco normativo distinto para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual se encuentra determinado en su respectiva norma de creación y se desarrolla en los manuales de contratación.
ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Ejercicio – Potestades unilaterales – Naturaleza de sus actos
[…] resulta claro que las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de contratación, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, cuentan con la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, […]
[…]
[…] resulta viable que las Entidades Estatales exceptuadas del EGCAP, puedan hacer uso de la autonomía de la voluntad incorporando estipulaciones en las que, de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.
En ese sentido, si una Entidad Estatal sujeta a un régimen especial de contratación pretende declarar el incumplimiento del contrato y liquidarlo, deberá previamente acordarlo en el clausulado de los contratos que suscriba o, en su defecto, acudir al juez competente. Lo anterior, sin perjuicio de que la norma de creación de la entidad exceptuada del EGCAP le confiera tal facultad, […].
Bogotá D.C., 13 de marzo de 2026
Señora
Heidy Johanna Silva Alfonso
Ciudad
Concepto C-157 de 2026 | |
Temas: | FACULTAD SANCIONATORIA – Sujetos habilitados -Inaplicabilidad – Entidades con régimen especial / ENTIDADES CON RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN – Ejercicio – Potestades unilaterales – Naturaleza de sus actos |
Radicación: | Respuesta a consulta con radicado No. 1_2026_02_04_001397 |
Estimada señora Silva:
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su petición del 04 de febrero de 2026, en la que realiza la siguiente consulta: “Cuando un contrato de adquisición de bienes y servicios de una entidad de régimen especial de contratación especial es incumplido por el contratista, debo culminar el proceso de incumplimiento para poder liquidar o se puede liquidar y luego efectuar el trámite de incumplimiento, ¿cuál es el deber ser?” [sic]
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, le informamos que la misma se resolverá desde el siguiente interrogante: ¿Las Entidades Estatales con régimen especial de contratación están facultadas para declarar incumplimientos contractuales y liquidar contratos?
2. Respuesta:
De acuerdo con lo indicado por el Consejo de Estado en la Sentencia SU del 9 de mayo de 2024, las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de contratación, si bien no tienen la potestad sancionatoria por mérito de la ley, cuentan con la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del Estatuto General de la Contratación Pública, en adelante EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, pues serán meramente contractuales por no tener origen en la ley. En ese sentido, si una Entidad Estatal sujeta a un régimen especial de contratación pretende declarar el incumplimiento del contrato y liquidarlo, deberá previamente acordarlo en el clausulado de los contratos que suscriba o, en su defecto, acudir al juez competente. Lo anterior, sin perjuicio de que la norma de creación de la entidad exceptuada del EGCAP le confiera tal facultad, pues recordemos que existen entidades con esta categoría que, por expresa disposición de sus normas de creación sí tienen competencia para hacer uso de las potestades excepcionales, como es el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios[1] y las empresas sociales del Estado. En línea con todo lo expuesto, se precisa que serán las partes las que definan el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas, teniendo en cuenta que sus actuaciones no son consideradas actos administrativos, sino actos contractuales propios del régimen jurídico privado. Finalmente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno al ejercicio o no de potestades unilaterales por parte de las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. |
3. Razones de la respuesta
Las respuestas anteriores se sustentan en las siguientes consideraciones:
Durante la ejecución de los contratos, las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en adelante EGCAP, usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato. Entre dichas potestades se encuentran i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en algunas disposiciones también se establecen otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.
En consecuencia, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece el procedimiento mediante el cual las entidades sometidas EGCAP, “podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”. De esta forma, dicha norma regula el procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos, esto es, a las Entidades Estatales sometidas al EGCAP, donde no se encuentran las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que corresponden a aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública, y por ende, sus procesos contractuales tienen un marco normativo distinto para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual se encuentra determinado en su respectiva norma de creación y se desarrolla en los manuales de contratación.
Ahora bien, y con el fin de atender el objeto bajo consulta, se tiene que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha debatido la posibilidad de que las Entidades Estatales con regímenes especiales de contratación pacten clausulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato[2]. No obstante, dicho debate se ha zanjado en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 09 de mayo de 2024, expedida por la referida corporación judicial, en la que se realizaron las siguientes consideraciones:
“52. Tan precisa, directa y reveladora es la voluntad contractual como fuente de las obligaciones, que el legislador la revistió de carácter normativo al asignar efectos de ley al contrato; de esa manera las partes definen en unión y de común acuerdo todo el negocio jurídico incluyendo, si así lo convienen, la liquidación por parte de una de ellas, sin que se advierta en el ordenamiento jurídico algún impedimento para llegar a un pacto en tal sentido. Este tipo de acuerdos entre sujetos de derecho privado es válido, de manera que cuando la Administración funge como tal, es decir, cuando su actividad se sujeta a las normas de derecho civil o comercial, está en posibilidad de estipular estas cláusulas y las demás que autoriza el ejercicio de la autonomía de la voluntad, como cualquier otro sujeto que actúa en el ámbito de la lex privata.
53. Aunque este entendimiento es pacífico en la actual jurisprudencia, ello no siempre fue así. En lo que atañe al pacto de este tipo de cláusulas en contratos sometidos al derecho privado, esta Colegiatura sostuvo que las entidades estatales exceptuadas del estatuto de contratación pública no podían convenir tales estipulaciones, porque no contaban con la habilitación legal para hacerlo; sin embargo, la jurisprudencia recondujo esa postura para precisar que en tales casos, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público”
54. De manera que cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos”[3]. [Énfasis fuera de texto]
De acuerdo con el criterio establecido en la providencia en cita, resulta claro que las Entidades Estatales sometidas a regímenes especiales de contratación, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, cuentan con la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, conforme lo precisa la referida sentencia de unificación, al indicar que:
“55. En esta línea, conviene enfatizar que “[l]o que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo … [l]a liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente”.
56. Como fruto de tal entendimiento, esta Corporación puntualizó que “cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos”[4]; postura que ha venido siendo reiterada[5] y bajo la cual es posible indicar que la naturaleza de los actos unilaterales que emite una entidad estatal en desarrollo de contratos regidos por el derecho privado, se afilia a la categoría de actos contractuales y no a la de actos administrativos[6]39. En estos términos, cuando una entidad pública está sometida al régimen de derecho común debe “actuar en las mismas condiciones que un particular, por lo cual no estaba habilitada para expedir un acto administrativo”[7], ni puede adjudicarse, por sí misma, competencias que son de rango legal[8] -sin perjuicio de aquellas hipótesis en que el legislador ha autorizado de manera excepcional la posibilidad de que las ESP puedan expedir actos administrativos “[9]. [Énfasis fuera de texto]
En virtud de lo anterior, resulta viable que las Entidades Estatales exceptuadas del EGCAP, puedan hacer uso de la autonomía de la voluntad incorporando estipulaciones en las que, de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.
En ese sentido, si una Entidad Estatal sujeta a un régimen especial de contratación pretende declarar el incumplimiento del contrato y liquidarlo, deberá previamente acordarlo en el clausulado de los contratos que suscriba o, en su defecto, acudir al juez competente. Lo anterior, sin perjuicio de que la norma de creación de la entidad exceptuada del EGCAP le confiera tal facultad, pues recordemos que existen entidades con esta categoría que, por expresa disposición de sus normas de creación sí tienen competencia para hacer uso de las potestades excepcionales, como es el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios[10] y las empresas sociales del Estado[11].
En línea con todo lo expuesto, se precisa que serán las partes las que definan el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas, teniendo en cuenta que sus actuaciones no son consideradas actos administrativos, sino actos contractuales propios del régimen jurídico privado.
Finalmente, debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno al ejercicio o no de potestades unilaterales por parte de las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, debe ser realizado por quienes tengan interés en ello. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados de adoptar la decisión y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse a un asunto particular y concreto, esta Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.
4.Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió la potestad sancionatoria de las Entidades Estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la necesidad de garantizar el debido proceso, en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-085 del 29 de abril de 2022 C-125 del 23 de marzo de 2022, C-195 del 12 de abril de 2022, C-208 del 26 de abril de 2022, C-238 del 27 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-227 del 07 de julio del 2023 y C-047 del 25 de abril de 2024. Asimismo, en los conceptos C-492 del 9 de octubre de 2024, C-1005 del 13 de enero de 2025, C-907 del 20 de agosto de 2025, entre otros, se analizó el régimen sancionatorio en entidades de régimen especial con fundamento en la autonomía de la voluntad, a propósito de las sentencias recientes del Consejo de Estado. En tal sentido, recoge los conceptos expuestos, sin perjuicio de otras consideraciones. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.
La sostenibilidad no es una opción, es una obligación. Por ello, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– te invita a realizar el Curso de Contratación Pública Sostenible y Socialmente Responsable, una herramienta clave para fortalecer las capacidades de todos los compradores públicos, proveedores, servidores públicos v para generar mayor valor público. Accede al curso y aprende como implementar criterios sociales y ambientales en las diferentes etapas del proceso de contratación:
https://formacionvirtual.colombiacompra.gov.co/mod/page/view.php?id=3718
De otro lado, te contamos que esta Agencia ha da un paso decisivo en la estandarización y modernización del sector social con la expedición de las Resoluciones 539, 540, 541, 952 y 953 de 2025, mediante las cuales adoptó Documentos Tipo para las modalidades de selección de licitación pública (versión 2), selección abreviada de menor cuantía, mínima cuantía, consultoría e interventoría, promoviendo procesos más transparentes, eficientes competitivos y sostenibles en sectores estratégicos como educación, salud, cultura, recreación, deporte, institucional y vivienda. Consulta y descarga los documentos aquí: https://www.colombiacompra.gov.co/normativa-y-relatoria/documentos-tipo
Si quieres conocer más sobre la aplicación de Documentos Tipo puedes consultar la última versión de la Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de obra pública de infraestructura de transporte. En esta actualización se incorporaron orientaciones prácticas dirigidas a entidades públicas, proveedores, organismos de control y demás interesados, con el propósito de facilitar la adecuada implementación de estos instrumentos en los procesos contractuales. Además se incluyeron lineamientos que orientan la implementación de los criterios ambientales y sociales incluidos en los documentos tipo: Consulta la guía aquí:
https://www.colombiacompra.gov.co/archivos/manual/guia-para-la-comprension-e-implementacion-de-los-documentos-tipo-de-obra-publica-de-infraestructura-de-transporte-bajo-las-diferentes-modalidades-de-contratacion-vigentes
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Nasly Yeana Mosquera Rivas Analista T2–06 de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Adriana Katherine López Rodríguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE |
El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, indica: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. ↑
Providencias que avalaron dicha tesis fueron las siguientes: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 20 de febrero de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expedientes: 56939 y 56562. En cambio, la consideración de que las entidades de régimen especial, por regla general, no pueden ejercer esta potestad sancionatoria, se plantea en las sentencias del Consejo de Estado. Sección Tercera. 1 de agosto de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Exp. 39277 y del 14 de febrero de 2019. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp. 38937. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. No. 53.962.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, Exp. No. 39.800. ↑
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 23 de noviembre de 2022. C.P. Alberto Montaña Plata. Exp. No. 66.700. ↑
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de octubre de 2021. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Exp. No. 36697. ↑
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. No. 44707. ↑
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. No. 57822. ↑
El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, indica: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. ↑
El artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993 establece que las empresas sociales del Estado: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. ↑