CONTRATO ESTATAL, RÉGIMEN EXCEPCIONAL, ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL, DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN UNILATERAL, LIQUIDACIÓN UNILATERAL, CLÁUSULAS EXCEPCIONALES

Texto del concepto

CONTRATO ESTATAL – Régimen jurídico

Respecto al régimen jurídico de las entidades sometidas, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

RÉGIMEN EXCEPCIONAL – Justificación – Criterios de clasificación

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos.

ENTIDADES DE RÉGIMEN ESPECIAL – Definición – Reglas aplicables – Cláusulas excepcionales

Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente.

El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral.

DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO – Derecho privado – Autonomía de la voluntad – Actos contractuales

Conforme a lo anterior, es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos contractuales que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos, sino contractuales. Esto resulta coherente con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirma la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado, como expresión de la capacidad negocial de las partes amparada su autonomía de la voluntad, que se materializa a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado.

En ese orden de ideas, las entidades exceptuadas del EGCAP pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.

TERMINACIÓN UNILATERAL –Procedencia – Autonomía de la voluntad – Postura del Consejo de Estado

Esta postura implica entender que la terminación unilateral por incumplimiento puede aplicarse a todos los tipos contractuales, sin necesidad de una habilitación legal, al fundarse bajo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Es decir, la posibilidad de estipular este tipo de cláusulas como elementos accidentales, y no propiamente depender de los dispuesto en los diferentes tipos contractuales, donde es una manifestación del poder de autotutela en el Derecho privado. Al respecto, el doctrinante italiano Massimo Bianca expresa que la resolución negocial es la extinción del contrato por un acto de autonomía, que se evidencia con la revocación o el desistimiento.

Esta segunda postura es la tesis predominante dentro del Consejo de Estado, que se ha terminado de consolidar con la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que se expresa que es válido que las empresas de servicios públicos domiciliarios que son entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. Por tanto, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos, sino contractuales, en el marco de la autonomía de la voluntad.

LIQUIDACIÓN UNILATERAL – Procedencia – Postura del Consejo de Estado

En torno a la liquidación unilateral para entidades de régimen especial, se encuentran dos posturas: i) la liquidación unilateral no procede en los contratos suscritos por entidades de régimen especial de contratación, al ser una facultad o potestad que debe estar conferida por la ley, es decir, las partes no pueden pactar una prerrogativa ni mucho menos imponerla; ii) la liquidación unilateral es válido porque no contiene el ejercicio de una facultad exorbitante, por el contrario, bajo el principio de autonomía de la voluntad es posible su estipulación.

CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Liquidación Unilateral – Terminación Unilateral – Procedimiento – autonomía de la voluntad.

[…] es importante revisar que el procedimiento administrativo aplicable en la terminación unilateral y la liquidación unilateral de entidades de régimen especial serán las partes las que definan el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas, teniendo en cuenta que sus actuaciones no son considerados actos administrativos, sino actos contractuales propios del régimen jurídico privado. Es decir, no es procedente aplicar las reglas del procedimiento administrativo de la Ley 1437 de 2011 cuando se evidencia que no se está ante actos administrativos, sino contractuales –propios del régimen jurídico privado-.

Ahora bien, es importante precisar que no hay una postura consolidada sobre la posibilidad de las entidades de régimen especial de contratación de pactar cláusulas excepcionales, salvo lo expresado en la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que permite que las Empresas de Servicios Públicos puedan pactarlo y ejercerlo, tal como se expuso en el Concepto 062 del 21 de febrero de 2025, en la que se detalló el alcance de dicha providencia: “[…] salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial: por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. Asimismo, en los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo: en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, debe adecuarse e interpretarse la demanda y reconducirla para fallarla de fondo”.

Bogotá D.C., 20 de agosto de 2025

Señor

Daniel Francisco Forero Zapata

abgjunior01@gmail.com

Bogotá D.C.

Estimado Señor Daniel:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud del 9 de julio, en la cual manifiesta:

“PRIMERO: ¿Es posible que las entidades públicas exceptuadas del regimen de contratación puedan declarar incumplimientos contractuales o siempre se debe acudir al juez del contrato?

SEGUNDA: Si un contrato estatal suscrito por una entidad no sometida a ley 80 de 1993, se pactan cláusulas de terminación y liquidación unilateral, es posible que se hagan efectivas? ¿Bajo qué procedimiento?

TERCERA: Si en un contrato estatal suscrito por una entidad no sometida a ley 80 de 1993, se pacta una cláusula de declaratoria de incumplimiento en la que se habilita a la entidad contratante para que declare el incumplimiento a través de un procedimiento sin acudir al juez del contrato ¿es posible que se surta ese trámite?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de sus solicitudes, esta Agencia procede a condensarlas en los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Es procedente que las entidades públicas exceptuadas del régimen de contratación puedan declarar incumplimientos contractuales?; ii) ¿Es válido pactar cláusulas de terminación y liquidación unilateral en los contratos de entidades de régimen especial?; iii) ¿cuál es el procedimiento aplicable a la terminación unilateral y la liquidación unilateral para contratos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Respecto al régimen jurídico de las Entidades Estatales, es necesario tener en cuenta que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública define los contratos de obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública. Sin embargo, se trata de un listado enunciativo, pues la Ley 80 de 1993 se integra con las tipologías contractuales previstas en el derecho privado. Por ello, el inciso primero del artículo 13 dispone que “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.

Dicha idea también se reitera en el EGCAP considerando que “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” –art. 32, inciso primero–. Asimismo, dispone que “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza” –art. 40, inciso primero–.

De esta manera, los contratos de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación se rigen generalmente por el derecho privado y excepcionalmente por el derecho público, pues las normas civiles y comerciales son el derecho común de los contratos estatales^[1]. Para la doctrina, la mixtura del régimen contractual:

“[…] no hace otra cosa que aprovechar ciertos principios rectores de la contratación general que aunque tengan su consagración en códigos de derecho privado como el civil o el comercial, no son propios y exclusivos de este derecho. Baste pensar en los requisitos de consentimiento válido, objeto y causa lícitos, capacidad, elementos esenciales según la naturaleza de cada contrato, responsabilidad, naturaleza de las obligaciones emanadas de los mismos, etc. etc. Extremos éstos que de derecho privado no tienen sino su presentación formal o el nombre y que la tradición, desde su origen romano, se acostumbró a calificarlos así y a no preocuparse por su cuestionamiento o definición.

En otras palabras, extremos como los indicados no son ni de derecho público ni de derecho privado, sino, simplemente, de derecho propio, aplicables a toda relación contractual, con prescindencia de la naturaleza de los sujetos involucrados en la misma”^[2].

Ello no implica una privatización absoluta del régimen contractual de las entidades públicas, pues la Ley 80 de 1993 –entre otros aspectos– regula especialmente la capacidad jurídica –inhabilidades, incompatibilidades, consorcios y uniones temporales y registro único de proponentes–, las reglas de selección objetiva –procedimientos de selección–, así como algunos aspectos de ejecución contractual –manejo del riesgo, cláusulas exorbitantes y tipologías contractuales–. Por ello, con excepción de las materias expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación, es posible la aplicación de las normas de derecho privado.

No obstante, aunque tenga una influencia limitada, las entidades del régimen exceptuado no se deslingan por completo de las normas de derecho público. Esto en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe lo siguiente: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

La existencia de entidades exceptuadas del EGCAP se ha justificado por alguna de las siguientes tres (3) circunstancias: i) facilitar la competencia económica –como ocurre actualmente respecto al régimen de los servicios públicos domiciliarios–, ii) flexibilizar el ejercicio de la función administrativa –como en los contratos del Banco de la República o los de ciencia y tecnología– o iii) establecer un régimen especial sin excluir por completo la aplicación de la Ley 80 de 1993 –como ocurre en la operaciones del crédito público–^[3]. Para estos efectos, la doctrina ha identificado 171 entidades y contratos que manejan un régimen excepcional, los cuales se clasifican de acuerdo i) al sector económico, ii) la asignación de un esquema legal especial, iii) el objeto del contrato celebrado y iv) la existencia de fondos que administran recursos públicos^[4].

ii. Las entidades de régimen especial son aquellas que, por expresa disposición legal y por su naturaleza o situación de competencia, tienen condiciones diferenciales respecto de la normativa de contratación pública. Esto quiere decir que no están sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y por ende, sus procedimientos contractuales tienen su normativa para su desarrollo, esto es, el derecho privado, lo cual está determinado en las normas de creación de las entidades de régimen especial y en sus manuales de contratación.

Teniendo en cuenta que las entidades de régimen especial están facultadas legalmente para aplicar reglas distintas a la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias, ello estará definido en la norma que crea el régimen especial y será desarrollado en el manual de contratación, con el fin de que se puedan identificar las reglas que aplican en la contratación. La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente expidió la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación, que las define como aquellas que contratan con un régimen distinto a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007^[5].

No obstante, las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y utilizan recursos públicos para lograrlo, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son trasversales a todas las entidades, sin importar su régimen legal, como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal. Lo anterior es reafirmado por el Consejo de Estado, que destaca las reglas que sigue la contratación de las entidades de régimen especial:

“[...] en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—, que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.

La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.

La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los demás valores propios de la gestión de lo público”^[6].

Visto lo anterior, se reitera que, toda vez que las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus manuales de contratación deben ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Dentro de estas reglas mínimas, deben indicar el contenido de las propuestas y los procedimientos de selección, llevar una descripción precisa del procedimiento, los plazos de las etapas y los criterios de evaluación y desempate, y todos los criterios necesarios para garantizar la selección objetiva, la protección del interés general y el valor por dinero.

Así mismo, estas entidades deben cumplir unas obligaciones transversales a la contratación pública, entre ellas la elaboración del Plan Anual de Adquisiciones, la publicación de sus procedimientos de selección a través de la herramienta SECOP —en la sección Régimen Especial—, hacer uso del clasificador de bienes y servicios de las Naciones Unidas, reportar las sanciones, multas, inhabilidades e incompatibilidades de los proveedores de la entidad y analizar el sector económico de los oferentes, entre otras.

Ahora bien, en torno a la aplicabilidad de las cláusulas excepcionales, se debe tener en cuenta que dichas cláusulas no están contempladas en el derecho común; estas se encuentran limitadas no solo al uso del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sino a algunos tipos de contratos específicos. En ese sentido, la única forma en que una entidad sujeta a un régimen especial pueda usar estas cláusulas es si su norma de creación lo establece. De modo que si una Entidad sujeta al régimen especial requiere sancionar o dar por terminado el contrato debe acudir al juez competente.

El hecho de que dichos entes tengan un régimen de contratación especial implica que en los contratos que celebren no resulta viable incorporar las cláusulas exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales la entidades sometidas al EGCAP ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control, entre las que se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, donde se encuentran la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión, las cuales se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en otras disposiciones también se encuentran establecidas otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro; y iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas, cuya exorbitancia se refiere a su imposición unilateral.

Este último grupo de potestades excepcionales –imposición unilateral de la multa o la cláusula penal– cuenta con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que uno u otro caso se hayan pactado en el contrato^[7]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones, en adelante EGCAP–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. Se reitera que la exorbitancia de las dos cláusulas transcritas –cláusula penal y multas– se refiere a su imposición unilateral; no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.

Para el ejercicio de estas potestades exorbitantes en particular, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007^[8]. Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. De ahí que, solo por esta razón, sea fácil concluir que las entidades de régimen especial en materia contractual –entre ellas las universidades públicas – no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública^[9], sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. Así pues, si bien, hay entidades de régimen especial que tienen la competencia para hacer uso de cláusulas excepcionales, como las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios^[10] y las empresas sociales del Estado^[11], no es este el caso de los entes universitarios autónomos, ya que la Ley 30 de 1992 no les otorga esta potestad.

Desde hace cierto tiempo se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de que las entidades con régimen especial de contratación pacten clausulas unilaterales y ejerzan autotutela declarativa, imponiendo las sanciones pactadas en el contrato^[12]. No obstante, dicho debate se ha ido zanjando en la jurisprudencia reciente, la cual ha reconocido la validez de pactar cláusulas de ejercicio unilateral, conforme indica la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024 expedida por la Sección Tercera de la referida corporación judicial, en la que se realizaron las siguientes consideraciones:

“52. Tan precisa, directa y reveladora es la voluntad contractual como fuente de las obligaciones, que el legislador la revistió de carácter normativo al asignar efectos de ley al contrato; de esa manera las partes definen en unión y de común acuerdo todo el negocio jurídico incluyendo, si así lo convienen, la liquidación por parte de una de ellas, sin que se advierta en el ordenamiento jurídico algún impedimento para llegar a un pacto en tal sentido. Este tipo de acuerdos entre sujetos de derecho privado es válido, de manera que cuando la Administración funge como tal, es decir, cuando su actividad se sujeta a las normas de derecho civil o comercial, está en posibilidad de estipular estas cláusulas y las demás que autoriza el ejercicio de la autonomía de la voluntad, como cualquier otro sujeto que actúa en el ámbito de la lex privata.

53. Aunque este entendimiento es pacífico en la actual jurisprudencia, ello no siempre fue así. En lo que atañe al pacto de este tipo de cláusulas en contratos sometidos al derecho privado, esta Colegiatura sostuvo que las entidades estatales exceptuadas del estatuto de contratación pública no podían convenir tales estipulaciones, porque no contaban con la habilitación legal para hacerlo; sin embargo, la jurisprudencia recondujo esa postura para precisar que en tales casos, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público”

54. De manera que cuando una entidad estatal celebra un contrato que se rige por las normas del derecho privado, es legalmente admisible que se pacten cláusulas cuya ejecución corresponda a una de ellas, aunque el ejercicio de tales facultades no tenga origen en una prerrogativa atribuida por ley a la contratante, sino en la libertad contractual en la que se fundamentó dicho acuerdo, de modo que si la entidad materializa las atribuciones unilaterales pactadas a través de éstos, se trata de actos contractuales y no administrativos”^[13].

De acuerdo con el criterio establecido en la providencia en cita, resulta claro que las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de contratación, como es el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, si bien no tienen potestad sancionatoria por mérito de la ley, tienen la posibilidad de acudir a la autonomía de la voluntad para pactar el ejercicio de potestades unilaterales. Sin embargo, los actos a través de los cuales se materialice el ejercicio de potestades unilaterales emanadas del ejercicio de la autonomía de la voluntad, en el marco de contratos estatales exceptuados del EGCAP, no pueden ser equiparados a actos administrativos, conforme lo precisa la providencia de unificación en cita al indicar que:

“55. En esta línea, conviene enfatizar que “[l]o que no puede pactarse es la facultad de proferir un acto administrativo … [l]a liquidación unilateral del contrato mediante acto administrativo comporta el establecimiento de una potestad prevista solo para las entidades estatales en los contratos sujetos al estatuto de contratación pública, en los cuales se pueden expedir actos administrativos con fuerza ejecutoria en los que se establezca el saldo del contrato y se creen, de ser el caso, obligaciones patrimoniales a cargo del contratista; en la medida en que tales actos gozan de presunción de legalidad, le incumbe al Contratista la carga de desvirtuarla judicialmente”.

56. Como fruto de tal entendimiento, esta Corporación puntualizó que “cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos”^[14]; postura que ha venido siendo reiterada^[15] y bajo la cual es posible indicar que la naturaleza de los actos unilaterales que emite una entidad estatal en desarrollo de contratos regidos por el derecho privado, se afilia a la categoría de actos contractuales y no a la de actos administrativos^[16]39. En estos términos, cuando una entidad pública está sometida al régimen de derecho común debe “actuar en las mismas condiciones que un particular, por lo cual no estaba habilitada para expedir un acto administrativo”^[17], ni puede adjudicarse, por sí misma, competencias que son de rango legal^[18] -sin perjuicio de aquellas hipótesis en que el legislador ha autorizado de manera excepcional la posibilidad de que las ESP puedan expedir actos administrativos-“^[19].

Conforme a lo anterior, es claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es viable que entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. No obstante, a diferencia de lo que sucede con los actos que se expiden como consecuencia del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, los actos contractuales que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos, sino contractuales. Esto resulta coherente con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirma la validez del pacto de poderes unilaterales en el marco de los contratos de derecho privado, como expresión de la capacidad negocial de las partes amparada su autonomía de la voluntad, que se materializa a través actos jurídicos unilaterales de derecho privado^[20].

En ese orden de ideas, las entidades exceptuadas del EGCAP pueden hacer uso de la autonomía de la voluntad estableciendo estipulaciones que de manera expresa reconozcan la posibilidad de acudir a potestades unilaterales y determinar el mecanismo o procedimiento para hacerlas efectivas. En todo caso, al no tener origen en la ley sino en la autonomía de la voluntad, los actos que se expidan en ejercicio de tales potestades no tendrían el carácter de actos administrativos sino de actos contractuales.

En todo caso, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta y teniendo en cuenta lo dispuesto en las normas previamente citadas. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de contratación pública adopten la decisión que corresponda, que sea acorde con el principio de juridicidad, sin que sea atribución de esta Agencia validar su gestión contractual.

iii. Respecto a la terminación unilateral, el artículo 1602 del Código Civil –aplicable a las relaciones mercantiles conforme al artículo 822 del Código de Comercio– dispone que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Dentro de estas últimas, algunos contratos típicos del derecho privado incorporan esta facultad de terminación unilateral como un elemento de la naturaleza^[21]. No obstante, la dificultad surge al momento de pactarla como elemento accidental fuera de las tipologías donde la terminación está prevista legalmente. Si bien ésta última no corresponde a una causa legal en los términos del artículo 1602 del Código Civil, la discusión se plantea en el ámbito del mutuo consentimiento como criterio para determinar la fuerza obligatoria del contrato.

Uno de los temas más debatidos dentro de la jurisprudencia del Consejo de Estado está relacionado con la atribución de la entidad de terminar unilateralmente el contrato en caso de incumplimiento grave o esencial del negocio jurídico. Al respecto, se han establecido dos posturas frente al tema: i) la terminación unilateral como una potestad exorbitante no autorizada por la ley; ii) la posibilidad de pactar la terminación unilateral, fundado en la autonomía de la voluntad.

La primera postura se funda en que la terminación unilateral es una cláusula excepcional del derecho privado, por lo que pactarla implicaría una nulidad absoluta del contrato estatal. Por tanto, dichas cláusulas deben ampararse bajo el principio de legalidad, esto es, “lo que está expresamente permitido, se entiendo de prohibido”. En su momento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado expresó:

“[…] como para dar por terminado unilateralmente el contrato, la Administración debe proferir un acto administrativo que así lo disponga, se sigue que si la cláusula que prevé la potestad de terminación unilateral es nula por haberse pactado contra expresa prohibición legal, también es nulo el acto administrativo que se fundamentó en ella como aquel acto administrativo que lo confirmó. Luego, no se puede aducir que la “autonomía de la voluntad” convalida semejante pacto y actuación, pues admitir esto, equivale a aceptar que la voluntad de los destinatarios de las normas prevalece sobre el querer imperativo de la ley^[22].

La segunda postura ha permitido que se pacte en el contrato la terminación unilateral por incumplimiento y su procedimiento en entidades de régimen especial bajo el principio de autonomía de la voluntad de las partes, salvo que viole el orden público y las buenas costumbres o cuando implique un abuso del derecho. En efecto, no debe analizarse desde la perspectiva de la competencia, del acto administrativo o de la nulidad, sino del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Al respecto, el Consejo de estado expresa:

“De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del Derecho privado para la estructuración de sus negocios jurídicos”^[23].

Esta postura implica entender que la terminación unilateral por incumplimiento puede aplicarse a todos los tipos contractuales, sin necesidad de una habilitación legal, al fundarse bajo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Es decir, la posibilidad de estipular este tipo de cláusulas como elementos accidentales, y no propiamente depender de los dispuesto en los diferentes tipos contractuales, donde es una manifestación del poder de autotutela en el Derecho privado. Al respecto, el doctrinante italiano Massimo Bianca expresa que la resolución negocial es la extinción del contrato por un acto de autonomía, que se evidencia con la revocación o el desistimiento^[24].

Esta segunda postura es la tesis predominante dentro del Consejo de Estado, que se ha terminado de consolidar con la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que se expresa que es válido que las empresas de servicios públicos domiciliarios que son entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. Por tanto, los actos que resultan del ejercicio de estas potestades no son considerados actos administrativos, sino contractuales, en el marco de la autonomía de la voluntad.

iv. La liquidación unilateral es una habilitación legal que no requiere una estipulación contractual para ejercerla en los contratos estatales sometidos al EGCAP en que sea procedente, es decir, en los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuyo cumplimiento o ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993. De esta manera, liquidación unilateral es subsidiria del intento de la liquidación bilateral, como manifestación de la garantía del debido proceso, puesto que la primera solo procede si el contratista particular no se presenta, previo requerimiento de la entidad, o si las partes no tienen un acuerdo sobre el contenido. En efecto, la entidad expedirá un acto administrativo previamente motivado, que contenga la liquidación del contrato.

En tal sentido, la liquidación unilateral es procedente cuando el contratista no concurre a la liquidación de común acuerdo o ésta no se intenta o fracasa, evento que le otorga a la entidad la facultad de liquidar en forma unilateral el contrato mediante acto administrativo con carácter ejecutivo y ejecutorio, disponiendo un término de dos (2) meses, contados a partir del vencimiento del plazo convenido por las partes para celebrar la liquidación bilateral o, en su defecto, el término supletivo de los cuatro (4) meses siguientes previstos en la ley para efectuar la liquidación voluntaria o de común acuerdo^[25].

De acuerdo a lo expuesto, es menester preguntarse si la liquidación unilateral pueda pactarse en pleno uso de la autonomía de la voluntad, en particular, en entidades de régimen especial. Al respecto, hay que señalar que el Consejo de Estado ha posibilitado la estipulación de la liquidación unilateral en convenios interadministrativo, a pesar que no le aplica el EGCAP, puede pactarse y deberá tenerse en cuenta para efectos de la caducidad judicial. En ese mismo criterio, la Agencia expidió el Concepto C-605 del 27 de junio de 2025, en la que estableció la posibilidad de pactar la liquidación unilateral en convenios interadministrativos, y que se tendrán en cuenta para el término de oportunidad judicial para la presentación de la demanda.

En torno a la liquidación unilateral para entidades de régimen especial, se encuentran dos posturas: i) la liquidación unilateral no procede en los contratos suscritos por entidades de régimen especial de contratación, al ser una facultad o potestad que debe estar conferida por la ley, es decir, las partes no pueden pactar una prerrogativa ni mucho menos imponerla^[26]; ii) la liquidación unilateral es válido porque no contiene el ejercicio de una facultad exorbitante, por el contrario, bajo el principio de autonomía de la voluntad es posible su estipulación^[27].

Esta segunda postura es la tesis predominante dentro del Consejo de Estado, que se ha terminado de consolidar con la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que se expresa que es válido que las empresas de servicios públicos domiciliarios como entidades estatales exceptuadas del EGCAP, ejerzan la autonomía de la voluntad estableciendo potestades de ejercicio unilateral, estableciendo los mecanismos para hacerlas efectivas. Así es que, los actos que se expidan en ejercicio de esta facultad son actos contractuales y no actos administrativos.

v. En torno al procedimiento administrativo aplicable para las entidades de régimen especial, hay que precisar que el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 está dirigido exclusivamente a las entidades estatales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, a efectos de garantizar el debido proceso en el marco de la declaratoria unilateral de incumplimiento, con arreglo a lo prescrito en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, las entidades exceptuadas de la aplicación del régimen general de contratación pública al no tener atribuida potestad sancionatoria para la declaratoria de incumplimientos contractuales no tienen la posibilidad de acudir al procedimiento reglado en el artículo 86 de Ley 1474 de 2011. Esto sin perjuicio de que, cuando estas entidades pacten el ejercicio de potestades unilaterales con fundamento en la autonomía de la voluntad, determinen el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas.

En efecto, teniendo en cuenta esta precisión, es importante revisar que el procedimiento administrativo aplicable en la terminación unilateral y la liquidación unilateral de entidades de régimen especial serán las partes las que definan el mecanismo o procedimiento para hacer efectivas dichas cláusulas, teniendo en cuenta que sus actuaciones no son considerados actos administrativos, sino actos contractuales propios del régimen jurídico privado. Es decir, no es procedente aplicar las reglas del procedimiento administrativo de la Ley 1437 de 2011 cuando se evidencia que no se está ante actos administrativos, sino contractuales –propios del régimen jurídico privado-.

vi. Ahora bien, es importante precisar que no hay una postura consolidada sobre la posibilidad de las entidades de régimen especial de contratación de pactar cláusulas excepcionales, salvo lo expresado en la Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, en la que permite que las Empresas de Servicios Públicos puedan pactarlo y ejercerlo, tal como se expuso en el Concepto 062 del 21 de febrero de 2025, en la que se detalló el alcance de dicha providencia: “[…] salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial: por tal razón, para controvertirlos a través del medio de control de controversias contractuales, el demandante no tiene la carga de solicitar su anulación. Asimismo, en los asuntos pendientes de solución bajo los que se hubiere solicitado la nulidad de tales actos por considerarlos actos administrativos, no podrá declararse la inepta demanda ni los jueces pueden inhibirse de emitir una decisión de fondo: en garantía del derecho de acceso a la administración de justicia y la aplicación del principio iura novit curia, debe adecuarse e interpretarse la demanda y reconducirla para fallarla de fondo”.

A partir de estas precisiones, puede afirmarse que hay una posición predominante dentro del Consejo de Estado que permite la estipulación y ejercicio de cláusulas excepcionales por parte de entidades de régimen especial. Esto, sin perjuicio de otra postura, en la que se afirma que pactar y ejercer dichas cláusulas contrarían el principio de legalidad, al no existir norma expresa que lo habilite, como si ocurre con las Empresas Sociales del Estado, las cuales pueden usar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública, así como la posibilidad de que se le otorgó a las Comisiones de Regulación de hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y posibilitan la facultad, previa consulta expresa por parte de las estas empresas, que se incluyan en los demás.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno al clausulado contractual debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad contratante definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente estudió la potestad sancionatoria de las Entidades Estatales y el procedimiento administrativo que deben efectuar para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones correspondientes, destacando la necesidad de garantizar el debido proceso, en los conceptos C-147 del 17 de marzo de 2020, C-219 del 29 de abril de 2020, C-434 del 29 de julio de 2020, C-569 del 31 de agosto de 2020, C-641 del 4 de noviembre de 2020, C-060 del 8 de marzo de 2021, C-528 del 5 de abril de 2021, C-420 del 25 de agosto de 2022, C- 720 del 25 de enero de 2022, C-085 del 29 de abril de 2022 C-125 del 23 de marzo de 2022, C-195 del 12 de abril de 2022, C-208 del 26 de abril de 2022, C-238 del 27 de abril de 2022, C-866 del 20 de diciembre de 2022, C-034 de 09 de marzo de 2023, C-140 del 13 de junio de 2023, C-227 del 07 de julio del 2023 y C-047 del 25 de abril de 2024. Asimismo, en los conceptos C-492 del 9 de octubre de 2024 y C-1005 del 13 de enero de 2025, se analizó el régimen sancionatorio en entidades de régimen especial con fundamento en la autonomía de la voluntad, a propósito de las sentencias recientes del Consejo de Estado. En tal sentido, recoge los conceptos expuestos, sin perjuicio de otras consideraciones. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Cfr. BENAVIDES, José Luis. El contrato estatal: entre el derecho público y el derecho privado. Segunda edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2009. pp. 78-79. ↑

2. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho procesal administrativo. Octava edición. Medellín: Señal Editora, 2013. p. 627. ↑

3. JOJOA BOLAÑOS, Alexander. Los regímenes exceptuados en los contratos estatales. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2012. p. 89. ↑

4. BARRETO MORENO, Antonio Alejandro. El derecho de la compra pública: estudio jurídico de un mercado imperfecto. Bogotá: Legis, 2019. pp. 281 y ss. ↑

5. Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente. Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación: “Entidad Estatal de régimen especial: Entidad Estatal que realiza sus Procesos de Contratación con un régimen distinto al previsto en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007”. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de octubre de 2016. C.P. María Nubia Velásquez Rico. Exp. 45607. ↑

7. Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑

8. En efecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

   a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

   b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

   c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

   d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento” (cursivas fuera de texto). ↑

9. Debe recordarse que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son las que se señalan en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Esta disposición establece: “Para los solos efectos de esta ley:

   1o. Se denominan entidades estatales:

   a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

   b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”. ↑

10. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, indica: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

    Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

    Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. ↑

11. El artículo 195, numeral 6 de la Ley 100 de 1993 establece que las empresas sociales del Estado: “En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública”. ↑

12. Providencias que avalaron dicha tesis fueron las siguientes: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencias del 20 de febrero de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expedientes: 56939 y 56562. En cambio, la consideración de que las entidades de régimen especial, por regla general, no pueden ejercer esta potestad sancionatoria, se plantea en las sentencias del Consejo de Estado. Sección Tercera. 1 de agosto de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Exp. 39277 y del 14 de febrero de 2019. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Exp. 38937. ↑

13. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de Unificación del 9 de mayo de 2024, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Exp. No. 53.962.

    ↑

14. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, Exp. No. 39.800. ↑

15. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 23 de noviembre de 2022. C.P. Alberto Montaña Plata. Exp. No. 66.700. ↑

16. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 21 de octubre de 2021. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Exp. No. 36697. ↑

17. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de septiembre de 2020. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. No. 44707. ↑

18. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. No. 57822. ↑

19. ↑

20. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011, expediente 11001-3103-012-1999-01957-01 ↑

21. A manera de ejemplo, sin perjuicio de las dudas que suscitan algunas causales, el derecho civil lo permite discrecionalmente en el arrendamiento de bienes y servicios inmateriales –arts. 2009 y 2066–, en la confección de obra material –art. 2056– y en el mandato –arts. 2191 y 2193–; igualmente, el derecho comercial habilita la potestad en el pacto de arras –art. 977–, en el contrato de suministro –art. 977–, seguro –arts. 1071 y 1159–, fiducia –art. 1240–, mandato –art. 1279–, agencia –art. 1324–, entre otros; pero la terminación también puede fundamentarse en el incumplimiento de las obligaciones, como está consagrado en contratos como el de compraventa –art. 1882 del Código Civil–, arrendamiento de cosas –arts. 1983 y 1984 del Código Civil–, mandato –art. 2185 del Código Civil–, suministro –art. 973 del Código de Comercio–, seguro –art. 1068 del Código de Comercio–, entre otros. ↑

22. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 3 de septiembre de 2015. C.P. Olga Melida Valle de De la Hoz. Exp. 38.247. En esta misma línea, se encuentran las siguientes sentencias: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de febrero de 2013. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 25.590; CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 1 de agosto de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Exp. 39.277. ↑

23. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de agosto de 2016. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 41.783.; CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 57.394; CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de agosto de 2020. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Exp. 36875. ↑

24. BIANCA, Massimo. Derecho Civil. 3. El contrato. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 755. ↑

25. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de mayo de 2025. C.P. Adriana Marín Marín. Exp. 70.504. Al respecto, La Subsección B de la Sección Tercera expresó: “12.- Por su naturaleza, los convenios interadministrativos no se encuentran sujetos a las normas de la Ley 80 de 1993 sobre liquidación de los contratos. Así las cosas, para definir desde cuándo se computa el término de caducidad, debe verificarse si las partes regularon cómo hacer la liquidación en las estipulaciones del convenio. // 12.1.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala estima necesario precisar que, en los casos de este tipo de convenios, así como en los contratos no sometidos a la Ley 80 de 1993, el cómputo del término de caducidad previsto en el aparte v del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, debe sujetarse a la forma en que las partes hayan regulado la liquidación en el convenio o contrato” (CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de mayo de 2024, C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Exp. 70086). ↑

26. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 26 de junio de 2015. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Expo 34367; CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2017. Sentencia del 29 de noviembre de 2017. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Exp. 35271. ↑

27. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 20 de febrero de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 56562; CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 19 de julio de 2017. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expo 57394; CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 18 de noviembre de 2021. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Exp 57537. ↑