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CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, DIGNIDAD HUMANO, PERSONAS TRANSGÉNERO

Radicado: C-1098 de 2025Fecha: 7 de septiembre de 2025Actor: Anyela Isabel Schorborgth Serrano
Concepto, Características, Jurisprudencia constitucional…
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El Concepto C-1098 de 2025 explica que el contrato de prestación de servicios es un contrato típico del Estatuto General de Contratación, definido en el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993. Señala sus características: se celebra para actividades de administración o funcionamiento de la entidad, debe ser temporal, no genera relación laboral ni prestaciones sociales y exige autonomía e independencia sin subordinación. Además, el concepto desarrolla criterios constitucionales sobre dignidad humana e igualdad material como base para prevenir discriminación (abstención) y adoptar medidas para corregir desigualdad (intervención), con énfasis en la comunidad LGBTIQ+. En materia de personas transgénero, recoge la jurisprudencia sobre identidad de género, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la prohibición de barreras discriminatorias en salud y en procesos de contratación y permanencia laboral.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto

El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características

A partir de estos enunciados normativos, así como de otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales: a) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano. b) Admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. c) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. d) Deben ser temporales. e) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. f) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra. g) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa. h) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales.

DIGNIDAD HUMANA – Jurisprudencia Constitucional – Comunidad LGTBIQ+

La dignidad humana debe comprenderse en conjunto de esos tres lineamientos que se han simplificado de la siguiente manera: i) vivir como quiere, ii) vivir bien y iii) vivir sin humillaciones. Adicionalmente, el principio de igualdad implica superar la visión formalista, la que considera suficiente dar un trato idéntico a todas las personas, hoy el enfoque debe ser desde la igualdad material. En esta perspectiva se asegura especialmente la protección de grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Lo que conlleva al Estado a una doble tarea. Por un lado, la abstención, según la cual el Estado debe evitar generar o permitir la discriminación, ya sea de manera directa o indirecta, en contra de tales sujetos. Por otro lado, la intervención, conforme a la cual, ha de diseñar mecanismos de política pública destinados a superar o aminorar los efectos de la desigualdad material que enfrentan esos grupos, respecto del resto de la sociedad.

PERSONAS TRANSGÉNERO – Lucha contra la discriminación – Derecho al libre desarrollo de la personalidad

La Corte Constitucional tiene una extensa línea jurisprudencial sobre la identidad de género y su relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Entre las primeras sentencias que empezaron a adentrarse en el tema se encuentran en la Sentencia SU-337 de 1999, que identificaron los impactos de relacionar de manera heteronormativa el género respecto del sexo. Hace unas décadas se concebía el género como resultado del sexo, al igual que la orientación sexual, esto implicaba a que antes del nacimiento se fijara en forma abstracta el destino de ser. Como se indica en estas sentencias a partir de un cuerpo, mujer u hombre, le era asignada una orientación sexual que predominaba la heterosexualidad, y un género, femenino o masculino. Hoy la sociedad ha evolucionado y modificado estos criterios, de lo cual puede predicarse que el género depende de la vivencia del individuo, afirmándose que la identidad de género es independiente del cuerpo biológico, como de las preferencias afectivas y sexuales.

La Corte Constitucional ha ido modificando su postura a lo largo del tiempo sobre el género y el sexo, en la Sentencia T-504 de 1994 se consideró que el sexo de una persona respondía a “un componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la naturaleza física”. Sin embargo, fue con la Sentencia T-918 de 2012 que se dio un giro de ciento ochenta grados, dejando de considerar el sexo un dato objetivo e inmodificable, para pasar al reconocimiento de la existencia de un “sexo neurológico” o de una definición sexual marcada por la identidad de género como exigencia de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. De igual modo, la Corte también ha dado pasos en la remoción de obstáculos normativos y sociales que históricamente han limitado el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas transgénero. En materia del derecho a la salud, la Corte ha reconocido la importancia de las cirugías de reafirmación sexual dentro del proceso de construcción de la identidad de las personas trans.

PERSONAS TRANSGÉNERO – Derechos Laborales – Igualdad de Oportunidades.

También debe tenerse claridad de la sentencia T-363 de 2016 que estableció que es inadmisible imponer a una persona la obligación de modificar su nombre o sexo para que corresponda a expectativas sociales o estereotipos externos, pues la identidad es una construcción individual y autónoma. Sentencias como la T-152 de 2007 y la T-392 de 2017 prohíben excluir a una persona por razones de sexo, orientación sexual o identidad de género en procesos de contratación y permanencia laboral, señalando que estas prácticas constituyen discriminación injustificada. La Sentencia SU-440 de 2021 definió el derecho a la identidad de género como la facultad para construir y expresar libremente la identidad de género propia y prohíbe la discriminación por esta causa. En el plano laboral, este derecho exige que todas las entidades, públicas y privadas, actualicen y reconozcan los documentos de identidad sin afectar la experiencia laboral ni crear barreras para el empleo.

Así las cosas, la experiencia laboral de una persona transgénero no desaparece ni pierde validez por el hecho de cambiar su nombre o sexo en los documentos oficiales. Cualquier acto o práctica que considere dicha experiencia invalidada o que la excluya por discrepancias en los documentos constituye una clara barrera discriminatoria, prohibida por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Texto del concepto

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto

El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características

A partir de estos enunciados normativos, así como de otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales: a) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano. b) Admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. c) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. d) Deben ser temporales. e) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. f) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra. g) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa. h) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales.

DIGNIDAD HUMANA – Jurisprudencia Constitucional – Comunidad LGTBIQ+

La dignidad humana debe comprenderse en conjunto de esos tres lineamientos que se han simplificado de la siguiente manera: i) vivir como quiere, ii) vivir bien y iii) vivir sin humillaciones. Adicionalmente, el principio de igualdad implica superar la visión formalista, la que considera suficiente dar un trato idéntico a todas las personas, hoy el enfoque debe ser desde la igualdad material. En esta perspectiva se asegura especialmente la protección de grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Lo que conlleva al Estado a una doble tarea. Por un lado, la abstención, según la cual el Estado debe evitar generar o permitir la discriminación, ya sea de manera directa o indirecta, en contra de tales sujetos. Por otro lado, la intervención, conforme a la cual, ha de diseñar mecanismos de política pública destinados a superar o aminorar los efectos de la desigualdad material que enfrentan esos grupos, respecto del resto de la sociedad.

PERSONAS TRANSGÉNERO – Lucha contra la discriminación – Derecho al libre desarrollo de la personalidad

La Corte Constitucional tiene una extensa línea jurisprudencial sobre la identidad de género y su relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Entre las primeras sentencias que empezaron a adentrarse en el tema se encuentran en la Sentencia SU-337 de 1999, que identificaron los impactos de relacionar de manera heteronormativa el género respecto del sexo. Hace unas décadas se concebía el género como resultado del sexo, al igual que la orientación sexual, esto implicaba a que antes del nacimiento se fijara en forma abstracta el destino de ser. Como se indica en estas sentencias a partir de un cuerpo, mujer u hombre, le era asignada una orientación sexual que predominaba la heterosexualidad, y un género, femenino o masculino. Hoy la sociedad ha evolucionado y modificado estos criterios, de lo cual puede predicarse que el género depende de la vivencia del individuo, afirmándose que la identidad de género es independiente del cuerpo biológico, como de las preferencias afectivas y sexuales.

La Corte Constitucional ha ido modificando su postura a lo largo del tiempo sobre el género y el sexo, en la Sentencia T-504 de 1994 se consideró que el sexo de una persona respondía a “un componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la naturaleza física”. Sin embargo, fue con la Sentencia T-918 de 2012 que se dio un giro de ciento ochenta grados, dejando de considerar el sexo un dato objetivo e inmodificable, para pasar al reconocimiento de la existencia de un “sexo neurológico” o de una definición sexual marcada por la identidad de género como exigencia de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. De igual modo, la Corte también ha dado pasos en la remoción de obstáculos normativos y sociales que históricamente han limitado el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas transgénero. En materia del derecho a la salud, la Corte ha reconocido la importancia de las cirugías de reafirmación sexual dentro del proceso de construcción de la identidad de las personas trans.

PERSONAS TRANSGÉNERO – Derechos Laborales – Igualdad de Oportunidades.

También debe tenerse claridad de la sentencia T-363 de 2016 que estableció que es inadmisible imponer a una persona la obligación de modificar su nombre o sexo para que corresponda a expectativas sociales o estereotipos externos, pues la identidad es una construcción individual y autónoma. Sentencias como la T-152 de 2007 y la T-392 de 2017 prohíben excluir a una persona por razones de sexo, orientación sexual o identidad de género en procesos de contratación y permanencia laboral, señalando que estas prácticas constituyen discriminación injustificada. La Sentencia SU-440 de 2021 definió el derecho a la identidad de género como la facultad para construir y expresar libremente la identidad de género propia y prohíbe la discriminación por esta causa. En el plano laboral, este derecho exige que todas las entidades, públicas y privadas, actualicen y reconozcan los documentos de identidad sin afectar la experiencia laboral ni crear barreras para el empleo.

Así las cosas, la experiencia laboral de una persona transgénero no desaparece ni pierde validez por el hecho de cambiar su nombre o sexo en los documentos oficiales. Cualquier acto o práctica que considere dicha experiencia invalidada o que la excluya por discrepancias en los documentos constituye una clara barrera discriminatoria, prohibida por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2025

Señora

Anyela Isabel Schorborgth Serrano

anyelasserrano@gmail.com

Bogotá D.C.

Concepto C – 1098 de 2025

Temas:

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / DIGNIDAD HUMANO – Jurisprudencia Constitucional – Comunidad LGTBIQ+ / PERSONAS TRANSGÉNERO – Lucha contra la discriminación – Derecho al libre desarrollo de la personalidad / PERSONAS TRANSGÉNERO – Derechos Laborales – Igualdad de Oportunidades.

Radicación:

Respuesta a la consulta con radicado No. 1_2025_08_06_008217

Estimada Señora Anyela:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido por la Resolución 469 de 2025 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de consulta del 6 de agosto de 2025, en la cual pregunta:

“• ¿Cómo debería proceder la entidad para la contratación de dicho profesional respecto a los documentos exigidos para la elaboración del contrato?

• ¿Debería tener en cuenta la entidad la experiencia profesional aportada por el profesional, aunque esta se encuentre bajo su antiguo nombre y género femenino?

• ¿Debería tener en cuenta la entidad los diplomas de pregrado y posgrados que se encuentran bajo el nombre y género femenino, aunque el nombre que repose en la tarjeta profesional y cédula de ciudadanía sea de nombre y género masculino?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad sólo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos concretos de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

Conforme al contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la contratación por prestación de servicios a con una persona que modificó su nombre y género cuando la información entregada es con su anterior información personal?

  1. Respuesta:

En atención al problema jurídico de su consulta, se expresa que la identidad de género es un derecho fundamental que debe respetarse y garantizarse en todos los ámbitos sociales, incluyendo el laboral o contractual. El cambio de nombre o de sexo en los documentos oficiales de una persona transgénero no debe implicar la pérdida o negación de su experiencia laboral previa, o la pérdida de capacidad jurídica a efecto de asumir una relación laboral o contractual. Imponer barreras constituiría una práctica discriminatoria que afecta directamente el acceso, permanencia y dignidad laboral o contractual de estas personas. Al respecto, se han establecido reglas claras para garantizar el acceso y trato digno a escenarios laborales o contractuales para las personas trans.

Para garantizar que la identidad tenga correspondencia con los documentos de la persona existe la facultad de la rectificación o modificación de los datos registrales, lo cual está amparado constitucionalmente y reglamentado por la Ley Estatutaria 1266 de 2008, la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2013. Es fundamental entender que el proceso de cambio de nombre o sexo en documentos no implica la eliminación ni perdida de la experiencia laboral o profesional adquirida previamente. Por el contrario, la continuidad del historial profesional debe mantenerse intacta, garantizando que la persona pueda acreditar su trayectoria y formación sin que su cambio identitario sea un obstáculo.

La experiencia laboral o profesional de una persona transgénero no desaparece ni pierde validez por el hecho de cambiar su nombre o género en los documentos oficiales. Cualquier acto o práctica que considere dicha experiencia invalidada o que la excluya por discrepancias en los documentos constituye una clara barrera discriminatoria, prohibida por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se expone en las razones de la respuesta.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que pueden celebrar las entidades estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

De otro lado, la celebración de dicho contrato debe efectuarse mediante la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h) de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

“[…]Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

[…]

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”

A partir de estos enunciados normativos, así como de otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema, es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios profesionales:

a) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.

b) Admite que se suscriba tanto con personas naturales, como con personas jurídicas. Sin embargo, cuando pretenda celebrarse con una persona natural, la entidad estatal debe justificar en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”. Esto puede suceder en varios eventos, como, por ejemplo, que, efectivamente, no exista el personal de planta para encargarse de dichas labores; que exista, pero que está sobrecargado de trabajo, requiriéndose, por tanto, un apoyo externo; o que haya personal de planta, pero no tenga la experticia o conocimiento especializado en la materia, y que, por esta razón, sea necesario contratar los servicios de una persona natural que posea conocimiento y experiencia en el tema.

c) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo[1] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios profesionales debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”, inciso que más que un enunciado que aluda al “ser” se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las entidades estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista. Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. En esa perspectiva, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada”[2]. En esta misma línea, la Corte Constitucional en el control de constitucionalidad a un aparte del artículo 2° del Decreto Ley 2400 de 1968 modificado por el Decreto Ley 3074 de 1968 señaló que el indebido uso del contrato de prestación de servicios, constituye una violación del derecho a la igualdad, pues tratándose de funciones de carácter permanentes, los trabajadores que se presentan en esos supuestos, podrían encontrarse en la práctica, bajo una continuada dependencia o subordinación, características que eventualmente configurarían una vinculación legal y reglamentaria y/o un contrato de trabajo, según sea la naturaleza jurídica de la entidad pública y el tipo de cargo[3]. De modo que, bajo la perspectiva indicada, se podría invocar la presunción de la existencia de una relación laboral; siendo contrario a uno de los aspectos más relevantes del contrato de prestación de servicio, la autonomía e independencia en la ejecución del mismo.

d) Deben ser temporales. Así lo señaló la Corte Constitucional en la misma providencia a la que se aludió previamente, expresando que:

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente[4].

e) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales[5]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor[6].

f) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos[7]. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra.

g) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa[8].

h) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993[9].

i) En algunos casos no es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993[10], refiriéndose a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

j) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007[11].

l) En ellos no son necesarias las garantías[12].

De lo expuesto, se destaca una de las características que se destacaron atrás, que es la diferencia entre el contrato de prestación de servicios con el contrato laboral. Queda claro que la diferencia entre el contrato de prestación de servicios regulado por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el contrato de carácter laboral radica esencialmente en el elemento de la subordinación o dependencia, en la medida en que, en el contrato de prestación de servicios, necesariamente, el contratista no puede tener frente a la Administración calidad diferente a la de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales. En contraste, en el evento en que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente donde las entidades estatales contratantes adoptan una actitud con vocación a impartir órdenes a quien presta el servicio para que se efectúe la ejecución de la labor contratada o determina la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, es claro que resultaría posible que se tipifique dicho negocio jurídico como un contrato laboral, circunstancia que haría que surgiera derecho al pago de prestaciones sociales.

ii. Colombia se consagró en la Constitución de 1991 como un Estado pluralista, lo que significó que debe garantizar las libertades y la coexistencia armónica de las diferencias, multiplicidad de identidades, capacidades, tradiciones y visiones del mundo. De la mano con la dignidad humana el Estado dentro de sus fines esenciales debe preservar la libertad, la autonomía, la integridad física y moral. Desde el artículo 1° de la Constitución se establecen los principios y valores en los que se funda el Estado Social de Derecho, reconociendo el respeto de la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y la prevalencia del interés general. La sentencia T-881 de 2002 es un hito sobre la dignidad humana porque se precisó el alcance de este derecho fundamental de la siguiente manera: “[…] la dignidad humana está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural: la autonomía individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de vida)”[13].

La dignidad humana debe comprenderse en conjunto de esos tres lineamientos que se han simplificado de la siguiente manera: i) vivir como quiere, ii) vivir bien y iii) vivir sin humillaciones. Adicionalmente, el principio de igualdad implica superar la visión formalista, la que considera suficiente dar un trato idéntico a todas las personas, hoy el enfoque debe ser desde la igualdad material. En esta perspectiva se asegura especialmente la protección de grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Lo que conlleva al Estado a una doble tarea. Por un lado, la abstención, según la cual el Estado debe evitar generar o permitir la discriminación, ya sea de manera directa o indirecta, en contra de tales sujetos. Por otro lado, la intervención, conforme a la cual, ha de diseñar mecanismos de política pública destinados a superar o aminorar los efectos de la desigualdad material que enfrentan esos grupos, respecto del resto de la sociedad.

El Estado colombiano tiene como deber generalizar las garantías constitucionales y que se apliquen en favor de todos los asociados, al mismo tiempo, es necesario considerar las circunstancias particulares, en especial, de los grupos históricamente más vulnerables. Desde la carta magna se entiende que “la universalidad de las garantías constitucionales se logra mediante el trato diferencial, sin el cual, la concreción de los postulados superiores sería deficitaria y tendría un impacto limitado”[14]. La institucionalidad tiene la labor de que las diferencias convivan armónicamente en la sociedad, por ello, debe cobijar, proteger y convocar la diferencia, para que todos puedan participar en la construcción de una sociedad democrática.

La Corte Constitucional en diferentes sentencias ha reconocido que quienes experimentan identidades de género enfrentan estigmas sociales porque se espera que la identidad de género coincida con la anatomía y el sexo asignado al nacer[15]. Por ello, la tarea de la Corte Constitucional ha sido trabajar en el reconocimiento de las personas con identidades de género diversas como sujetos de especial protección constitucional[16]. Debido a que están expuestos a estigmas y preconcepciones originadas en las reglas e imaginarios sociales que dan por sentado lo que es “normal”.

La discriminación hacia las personas con identidades de género diversas responde a factores estructurales que limitan la expresión de su identidad y el ejercicio pleno de sus derechos. Frente a esta realidad, la Corte Constitucional ha reconocido la histórica marginación de este grupo, de ahí que el Estado deba garantizar la igualdad de oportunidades y de abstenerse de generar condiciones que perpetúen su exclusión, en atención a la protección reforzada que ampara sus derechos fundamentales[17]. Para avanzar en la protección de los derechos de las personas con diversidad de género debe realizarse una interpretación sistemática de la Constitución para entender el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de género y el derecho a la personalidad jurídica.

El libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de la Constitución, se concreta en la capacidad consciente de cada individuo para autodeterminarse frente a las diversas opciones que ofrece la vida. Los individuos tienen esta facultad, tanto en el ámbito privado como en el público, de diseñar de manera autónoma el proyecto vital que desea asumir. Cada ser humano tiene la capacidad de autodeterminarse, lo que involucra el derecho a la identidad y a la expresión de género. La Corte Constitucional ha interpretado esta disposición como una cláusula general de libertad, entendida también como una “libertad general de acción”[18], que garantiza a cada persona la posibilidad de definir su existencia sin injerencias.

El derecho de las personas a definir de manera autónoma su propia identidad sexual y de género se relaciona con el derecho a que los datos de identificación de los documentos de identificación oficial tengan correspondencia con lo que son. Esto se encuentra consagrado en el artículo 14 de la Constitución, como una garantía de todas las personas en el territorio nacional. En la Sentencia T-033 de 2022 se aclaró por parte de la Corte que el “derecho a la personalidad jurídica resulta convergente con el derecho a tener y exhibir una identidad de género”. En la sentencia T-063 de 2015, se estableció que el artículo 14 de la Constitución garantiza a todas las personas el derecho a que los atributos de su personalidad jurídica, consignados en los documentos de identificación reflejen su identidad[19]. Cuando no existe esta correspondencia se configura la posibilidad de realizar las modificaciones necesarias. De la interpretación de la Corte los atributos de la personalidad constituyen aquellas características esenciales que individualizan a cada sujeto, ya sea persona natural o jurídica, en su calidad de titular de derechos.

La Corte Constitucional tiene una extensa línea jurisprudencial sobre la identidad de género y su relación con el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Entre las primeras sentencias que empezaron a adentrarse en el tema se encuentran en la Sentencia SU-337 de 1999, que identificaron los impactos de relacionar de manera heteronormativa el género respecto del sexo[20]. Hace unas décadas se concebía el género como resultado del sexo, al igual que la orientación sexual, esto implicaba a que antes del nacimiento se fijara en forma abstracta el destino de ser. Como se indica en estas sentencias a partir de un cuerpo, mujer u hombre, le era asignada una orientación sexual que predominaba la heterosexualidad, y un género, femenino o masculino. Hoy la sociedad ha evolucionado y modificado estos criterios, de lo cual puede predicarse que el género depende de la vivencia del individuo, afirmándose que la identidad de género es independiente del cuerpo biológico, como de las preferencias afectivas y sexuales.

La Corte Constitucional ha ido modificando su postura a lo largo del tiempo sobre el género y el sexo, en la Sentencia T-504 de 1994 se consideró que el sexo de una persona respondía a “un componente objetivo del estado civil que individualiza a la persona, pues como hecho jurídico no depende de la apreciación subjetiva de quien lo detenta, sino del carácter objetivo que tiene por ser un hecho de la naturaleza física”[21]. Sin embargo, fue con la Sentencia T-918 de 2012 que se dio un giro de ciento ochenta grados, dejando de considerar el sexo un dato objetivo e inmodificable, para pasar al reconocimiento de la existencia de un “sexo neurológico” o de una definición sexual marcada por la identidad de género como exigencia de la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad[22]. De igual modo, la Corte también ha dado pasos en la remoción de obstáculos normativos y sociales que históricamente han limitado el goce efectivo de los derechos fundamentales de las personas transgénero. En materia del derecho a la salud, la Corte ha reconocido la importancia de las cirugías de reafirmación sexual dentro del proceso de construcción de la identidad de las personas trans.

La jurisprudencia también ha protegido el derecho a la identidad en los documentos oficiales mediante la posibilidad de modificar el nombre de acuerdo con la identidad de género. En las sentencias T-1033 de 2008, T-977 de 2012 y T-086 de 2014, la Corte declaró que la disposición legal que solo permitía cambiar el nombre una vez restringía en exceso los derechos a la libertad, autonomía e igualdad. Por tanto, permitió que las personas trans pudieran realizar una segunda modificación, argumentando que la imposibilidad de hacerlo comprometía directamente su proyecto de vida y desconocía el valor constitucional de la autodeterminación.

En el ámbito laboral se ha buscado garantizar el trato digno e igualitario de las personas transgénero. En la sentencia T-476 de 2014[23], se tutelaron los derechos de una mujer trans a quien no se le permitió ser contratada en una dependencia del Distrito de Bogotá por no presentar libreta militar. La Corte consideró que tal requisito no le era exigible, porque ella se reconocía y vivía públicamente como mujer. Obligarla a cumplir con un requisito propio de los hombres desconocía su derecho a la autodeterminación y a la construcción de su identidad sexual.

La Sentencia T-804 de 2014 realizó precisiones conceptuales sobre la diferencia entre “orientación sexual” e “identidad de género”[24]. Esta sentencia tomo como fundamento las definiciones de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Definió que el sexo es un hecho biológico, mientras que el género es una construcción social. Asimismo, indicó que la orientación sexual se refiere a la atracción física o emocional hacia otras personas, mientras que la identidad de género corresponde a la vivencia personal de ser hombre, mujer o distinto, y a la manera en que esa experiencia se expresa socialmente. Esta sentencia resaltó la importancia del lenguaje para evitar discriminación y reconoció que las autoridades deben referirse a las personas conforme a su propia identificación. La Sentencia T-099 de 2015 profundizó en estas categorías[25]. Definió la orientación sexual como los deseos, sentimientos y atracciones hacia personas del mismo, diferente o distintos géneros. A su vez, precisó que la identidad de género es la vivencia interna e individual que puede o no coincidir con el sexo asignado al nacer, pudiendo incluir modificaciones corporales libremente escogidas. Diferenció entre personas transgénero, cuya vivencia no corresponde al sexo asignado, y personas cisgénero, a quienes su vivencia sí les coincide con su sexo.

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-033 de 2015, reafirmó que el derecho a la identidad de género constituye un elemento esencial y estructural en la construcción del proyecto de vida de cada individuo[26]. Este derecho asegura que toda persona pueda definir y desarrollar de manera autónoma su identidad, reconociendo así tanto su singularidad como su capacidad de autodeterminación. En esa medida, la identidad de género es una expresión integral de la dignidad humana que debe ser protegida por el orden constitucional. En apoyo de esta perspectiva, la Corte ha acudido a estándares internacionales, particularmente a los “Principios de Yogyakarta: Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género”. Este documento ofrece una guía interpretativa sobre cómo los derechos humanos deben aplicarse a la Población LGBTIQ+. De allí, la Corte acogió la definición de identidad de género como la vivencia interna e individual del género que cada persona experimenta, la cual puede coincidir o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Esta vivencia incluye la percepción personal del propio cuerpo, que puede conllevar si lo desea la persona a modificaciones de la apariencia o de la función corporal mediante procedimientos médicos, quirúrgicos u otros, conocidos como “tránsitos”, así como múltiples formas de expresión de género tales como la vestimenta, el lenguaje, los modales y demás manifestaciones externas de identidad

Por su parte, la Sentencia SU-440 de 2021 señaló que el término transgénero o trans es un término “paraguas” usado para describir las diferentes variantes de identidad de género de las personas cuya expresión no coincide con las identidades socialmente establecidas para el sexo asignado al nacer[27]. Dentro de esta categoría se encuentran: las “femineidades trans”, que abarcan las vivencias de género de las personas conocidas como “mujeres trans”; las “masculinidades trans”, con las que se identifican las personas conocidas como “hombres trans”, y las personas de identidad “no binaria”, que se identifican con vivencias que no se encuadran en lo social y culturalmente definido como femenino o masculino.

De lo anterior, se determina que la identidad de género debe garantizarse que sea exteriorizada, reconocida y respetada, sin que pueda ser objeto de invisibilización o reproche, en especial, por parte del Estado, que ostenta un deber de protección. En la jurisprudencia constitucional se refiere a dos fases de consolidación de la identidad de género: la interna y la externa. En el ámbito interno, la identidad de género concreta los derechos al desarrollo libre de la personalidad y a la dignidad humana. En la dimensión externa, se refiere a la manifestación que el individuo hace con respecto a la sociedad de su ser. Como derecho fundamental, la identidad de género converge con el ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana. Tomando como sustento sentencias como la T-467 de 2014, T-063 de 2015, T-192 de 2020 y SU-440 de 2021, el reconocimiento jurídico de la identidad de género diversa contempla tres aspectos: “(i) la obligación del Estado de contar con procedimientos idóneos que permitan a las personas trans modificar su nombre y el marcador de género o ‘sexo’ en los documentos de identificación y registros públicos; (ii) el cambio del género debe estar fundado en la libre determinación de las personas, no puede estar condicionado a requisitos abusivos; y (iii) las personas trans deben recibir un tratamiento constitucional y legal acorde con su de identidad de género auto-percibida”. Finalmente, en la jurisprudencia constitucional se entiende que la exigencia de pruebas de la identidad a una persona trans constituye una violación al derecho a la intimidad, pues les obliga a someter sus decisiones más íntimas y asuntos más privados de su vida al escrutinio público. Por ello, se reconoce que la autodeterminación de la identidad es un proceso que cada persona tiene derecho a realizar de manera autónoma y que debe respetarse por el Estado[28].

La Convención Americana protege el derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y de género y a que los datos que figuran en los registros de identidad sean acordes con la definición que tiene de sí mismo. La Convención en los artículos 7 y 11.2 se garantiza el libre desarrollo de la personalidad; el art. 11.2, el derecho a la privacidad; el art. 3 sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica; finalmente el art.18 correspondiente al derecho al nombre. En consecuencia, los Estados deben respetar y garantizar a toda persona la posibilidad de registrar, cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género. Como se mencionó es aceptado por la jurisprudencia constitucional que la identidad es la definición de sí. Por lo tanto, la identidad de género es un derecho fundamental, que tiene una carga para la sociedad y al Estado, que consiste en el deber de tratar a la persona de un modo congruente y respetuoso de la visión que tiene de sí misma.

Teniendo en cuenta lo expuesto, los documentos de identificación son uno de los tantos mecanismos que tienen los sujetos para determinarse a sí mismo y se le reconozca en la sociedad y en el Estado. Estos son la manera en que las personas se presentan y participan en el tráfico jurídico. Para la Corte Constitucional, el registro civil de nacimiento, la tarjeta de identidad y la cédula de ciudadanía, garantizan la personalidad jurídica. Esto implica que haya una correspondencia entre los datos consignados en dichos documentos y la identidad de la persona[29]. En consecuencia, el nombre y el sexo son los datos especialmente sensibles para las personas con identidades de género diversas. Mediante estos, ellas pueden reconfigurar su identidad para definir su proyecto de vida y exteriorizarlo como manifestación de su dignidad.

La Sentencia SU-044 de 2021 también advirtió que las concepciones tradicionales sobre lo que es “normal” en lo masculino o femenino han generado exclusión y abusos contra esta población, colocándola en situación de desventaja. Frente a ello, estableció dos garantías esenciales: i) el reconocimiento jurídico de la identidad de género diversa, mediante procedimientos ágiles para cambiar nombre y sexo en documentos oficiales, y ii) una protección cualificada contra la discriminación, en la cual corresponde al presunto responsable demostrar que su actuación no fue discriminatoria[30]. Adicionalmente, la Corte indicó que el Estado tiene un deber reforzado de acción, que incluye: eliminar leyes y prácticas discriminatorias, garantizar la libre expresión de la identidad de género en todos los ámbitos sociales, transformar patrones de violencia y desprecio contra esta población, y asegurar el ejercicio de derechos en condiciones reales de igualdad.

En efecto, el Alto Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho fundamental que le asiste a toda persona, a que el sexo consignado en el registro civil coincida con la identidad de género efectivamente asumida y vivida por esta. Se entra a un escenario de vulneración de los derechos de las personas trans cuando se establecen obstáculos para lograr la corrección del sexo en el registro civil, a fin de que coincida con su identidad vivida. A través del Decreto 1227 de 2015 se estableció el procedimiento y trámite para corregir el componente sexo en los documentos legales. Este decreto se estableció como requisito que solo es posible corregir el componente sexo dos veces y que no se podrá pedir la corrección dentro de los diez años siguientes a la expedición de la escritura pública expedida por el notario, en la cual se realiza la primera corrección.

La Sentencia C-114 de 2017 es una sentencia hito contra la discriminación de las personas transgénero, puesto que examinó la constitucionalidad de la expresión “por una sola vez”[31] contenida en el artículo 94 del Decreto ley 1260 de 1970, con fundamento a una extensa línea jurisprudencial sobre la posibilidad de modificar el nombre por vía notarial, más de una vez en casos de incongruencia del registro civil con la identidad de género, adicionó una excepción a dicha regla. Tras su emisión, la restricción sobre el cambio notarial no es aplicable “en aquellos eventos en que exista una justificación constitucional, clara y suficiente”. Es decir, cuando se encuentre en riesgo la armonía entre la identidad de género y el nombre, pues en ese contexto la modificación del nombre resulta urgente e inaplazable.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y en atención al problema jurídico de su consulta, se expresa que la identidad de género es un derecho fundamental que debe respetarse y garantizarse en todos los ámbitos sociales, incluyendo el laboral. El cambio de nombre o de sexo en los documentos oficiales de una persona transgénero no debe implicar la pérdida o negación de su experiencia laboral previa. Negar dicha experiencia constituiría una barrera discriminatoria que afecta directamente el acceso, permanencia y dignidad laboral de estas personas. Al respecto, se han establecido reglas claras para garantizar el acceso y trato digno en el trabajo para las personas trans.

A modo de ejemplo, la Sentencia T-143 de 2018 que precisó que imponer un código de vestimenta contrario a la identidad de género de un trabajador vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad[32]. La Sentencia T-476 de 2014 reconoció la inconstitucionalidad de exigir la libreta militar a una mujer trans como requisito laboral, al tratarse de una obligación asociada exclusivamente al sexo masculino[33]. La Sentencia SU-067 de 2023 ordenó la protección reforzada contra despidos discriminatorios cuando existen indicios de hostigamiento por identidad de género[34]. La misma Corte Constitucional ha reiterado que las personas trans gozan de las mismas protecciones internacionales contra la discriminación laboral consagradas en tratados como los Convenios 100 de la OIT y el 111 de la CEDAW.

Para garantizar que la identidad tenga correspondencia con los documentos de la persona existe la facultad de la rectificación o modificación de los datos registrales, lo cual está amparado constitucionalmente y reglamentado por la Ley Estatutaria 1266 de 2008, la Ley 1581 de 2012 y el Decreto 1377 de 2013. Es fundamental entender que el proceso de cambio de nombre o sexo en documentos no implica la eliminación ni perdida de la experiencia laboral o profesional adquirida previamente. Por el contrario, la continuidad del historial profesional debe mantenerse intacta, garantizando que la persona pueda acreditar su trayectoria y formación sin que su cambio identitario sea un obstáculo.

También debe tenerse claridad de la sentencia T-363 de 2016 que estableció que es inadmisible imponer a una persona la obligación de modificar su nombre o sexo para que corresponda a expectativas sociales o estereotipos externos, pues la identidad es una construcción individual y autónoma[35]. Sentencias como la T-152 de 2007 y la T-392 de 2017 prohíben excluir a una persona por razones de sexo, orientación sexual o identidad de género en procesos de contratación y permanencia laboral, señalando que estas prácticas constituyen discriminación injustificada[36]. La Sentencia SU-440 de 2021 definió el derecho a la identidad de género como la facultad para construir y expresar libremente la identidad de género propia y prohíbe la discriminación por esta causa. En el plano laboral, este derecho exige que todas las entidades, públicas y privadas, actualicen y reconozcan los documentos de identidad sin afectar la experiencia laboral ni crear barreras para el empleo[37].

Así las cosas, la experiencia laboral de una persona transgénero no desaparece ni pierde validez por el hecho de cambiar su nombre o sexo en los documentos oficiales. Cualquier acto o práctica que considere dicha experiencia invalidada o que la excluya por discrepancias en los documentos constituye una clara barrera discriminatoria, prohibida por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  • Constitución Política de 1991, artículos 14, 16.
  • Decreto Ley 1260 de 1970, artículo 94.
  • Ley 80 de 1993, artículos 14, 26, 32 y 41.
  • Ley 1150 de 2007, artículo 2, numeral 4º, literal h).
  • Ley 1266 de 2008.
  • Ley 1581 de 2012.
  • Decreto 1377 de 2013.
  • Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.1.4.9.
  • Decreto 1227 de 2015.
  • CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-504 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-152 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-614 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-918 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-476 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-804 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-063 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-033 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-363 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-114 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
  • CORTE CONSTITUCJONAL. Sentencia T-392 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-143 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-447 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-236 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-440 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-033 de 2022. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-033 DE 2022. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-067 de 2023. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.
  • CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-280 de 2025. M.P. Miguel Polo Rosero.
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios, así como los requisitos para su celebración, entre otros, en los conceptos con radicado: 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201912000006434 del 30 de octubre de 2019, 4201913000006444 del 01 de noviembre de 2019, 4201913000006331 del 07 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 20194201912000007378 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007781 del 26 de diciembre de 2019, C−047 del 19 de febrero de 2020, C−105 del 12 de marzo de 2020, C−208 del 24 de marzo de 2020, C−005 del 11 de mayo de 2020, C−006 del 11 de mayo de 2020, C−018 del 11 de mayo de 2020, C−138 del 11 de mayo de 2020, C−053 del 12 de mayo de 2020, C−175 del 12 de mayo de 2020, C−320 del 12 de mayo de 2020, C−255 del 12 de mayo de 2020, C−282 del 12 de mayo de 2020, C−238 del 18 de mayo de 2020, C−260 del 18 de mayo de 2020, C−288 del 21 de mayo de 2020, C−293 del 12 de mayo de 2020, C−313 del 21 de mayo de 2020, C−345 del 21 de mayo de 2020, C−359 del 04 de junio de 2020, C−379 del 30 de junio de 2020, C−414 del 30 de junio de 2020,C-661 del 17 de noviembre de 2020 C−685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C−106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022 y C-491 de 01 de agosto de 2022, C-008 del 20 de febrero de 2023, C-009 del 20 de febrero de 2023, C-286 del 2023, C-351 del 30 de agosto de 2024 y C-372 del 26 de Agosto 2024, C-904 del 9 de diciembre de 2024, C-227 del 27 de marzo de 2025, C-411 del 13 de mayo de 2025, C-800 del 23 de julio de 2025, C-935 del 1 de agosto de 2025, del entre otros. Esto sin perjuicio de las consideraciones adicionales que se exponen este concepto, de acuerdo al problema jurídico, objeto de consulta. Estos y otros se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Por último, aprovechamos la oportunidad de manifestar la entera disposición de la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para atender las peticiones o solicitudes, así como para brindar el apoyo que se requiera en el marco de nuestras funciones a través de nuestros diferentes canales de atención:

  • Línea nacional gratuita o servicio a la ciudadanía: 01800 0520808
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró: 

José Luis Sánchez Cardona

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó 

Alejandro Sarmiento Cantillo

Gestor T1-15 de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó: 

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

    2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”.

  2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-154 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

  3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-614 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

  4. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

  5. El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

    Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

    La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

  6. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

  7. Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

    Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

    Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”.

  8. Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    1. La causal que invoca para contratar directamente.

    2. El objeto del contrato.

    3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”.

  9. Esta norma expresa: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

    […]

    2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

    Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.[…]”.

  10. La norma dispone: “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”.

  11. Según dicho artículo “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.[…]”.

  12. Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”.

  13. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

  14. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-033 de 2022. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

  15. Ibídem.

  16. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-236 de 2020. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-447 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

  17. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-033 de 2022. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

  18. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-336 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

  19. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-063 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.

  20. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

  21. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-504 de 1994. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

  22. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-918 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

  23. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-476 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.

  24. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-804 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

  25. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-099 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

  26. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-033 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

  27. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-440 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

  28. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-063 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.

  29. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-033 DE 2022. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-280 de 2025. M.P. Miguel Polo Rosero.

  30. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-440 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

  31. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-114 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo.

  32. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-143 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

  33. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-476 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.

  34. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-067 de 2023. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

  35. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-363 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

  36. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-152 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil; CORTE CONSTITUCJONAL. Sentencia T-392 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

  37. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-440 de 2021. M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

Preguntas frecuentes

¿Qué establece la Ley 80 de 1993 sobre el contrato de prestación de servicios?
Que las entidades estatales pueden celebrarlo para actividades de administración o funcionamiento. Solo con personas naturales cuando no pueda hacerse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados; no genera relación laboral ni prestaciones sociales y debe celebrarse por el término estrictamente indispensable.
¿Para qué actividades se puede celebrar un contrato de prestación de servicios en el concepto?
Para realizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, es decir, dentro de su giro ordinario o quehacer cotidiano.
¿En qué se diferencia el contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo?
En que el contratista debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor; no puede existir subordinación y dependencia, que son elementos del vínculo laboral.
¿La contratación directa es obligatoria para los contratos de prestación de servicios?
El concepto indica que su celebración debe realizarse por la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que no ingrese en el objeto del contrato de consultoría.
¿La jurisprudencia constitucional permite excluir o imponer condiciones a una persona transgénero en procesos laborales?
No. El concepto señala que es inadmisible imponer obligaciones para modificar nombre o sexo por expectativas sociales (T-363 de 2016) y que se prohíbe excluir por razones de sexo, orientación sexual o identidad de género en contratación y permanencia laboral, al considerarse discriminación injustificada.