CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, CONFLICTO DE INTERÉS

Texto del concepto

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Concepto

El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP-, que pueden celebrar las Entidades Estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Requisitos y límites para su celebración

i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.

ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas. Se requiere que la Entidad Estatal justifique en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral.

[…]

iv) Deben ser temporales. Así lo señaló la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 09 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, frente a la duración del contrato de prestación de servicios. En dicha providencia señaló que, solo puede celebrarse por un “término estrictamente indispensable”.

[…]

v) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor.

[…]

vi) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hizo referencia, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos.

[…]

vii) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa.

viii) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993.

ix) No es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993.

x) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007.

xi) En ellos no son necesarias las garantías.

xii) Como los demás contratos estatales, se trata de un contrato solemne que debe constar por escrito y debe ser publicado en el SECOP.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Doble erogación presupuestal – Prohibición – No es aplicable

De conformidad con el artículo 128 de la Carta y con la Ley 4 de 1992, la prohibición de recibir doble asignación está directamente relacionada con las personas que ejercen empleos públicos.

[…]

[…] la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público recae sobre los servidores públicos, incluidos los miembros de las corporaciones públicas, donde el término “asignación” comprende los dineros y recursos que provienen del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, en calidad de pago para retribuir un servicio laboral.

De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, la prohibición de percibir doble asignación no es aplicable, pues estos, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no comportan una relación laboral, sino que son fruto de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, por consiguiente el contratista no es considerado un servidor público, al no tener un vínculo de subordinación con el Estado, elemento propio de un contrato laboral.

[…]

Por consiguiente, a los contratistas del Estado no les aplica la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que no se consideran servidores públicos porque su relación con el Estado está dada en el marco de un negocio jurídico y no en virtud de una relación laboral.

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Posibilidad de celebrar varios contratos de forma simultánea

Ahora bien, respecto de la posibilidad de celebrar varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad, y que además coexistan, conviene recordar que, en materia de contratación estatal, la capacidad jurídica también configura un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al EGCAP como en el de las entidades exceptuadas de aquel.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto

[…] conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Régimen – Interpretación restrictiva

[…] las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva.

CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Simultaneidad – Ausencia de Inhabilidad e incompatibilidad

[…] analizado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, se concluye que no existe una inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de otra naturaleza para que contratista celebre varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad con la cual existe una relación de tipo legal o contractual, dado que no se subsume en ninguno de los supuestos de hecho, ni se advierte que la hipótesis materia de consulta configure alguna de las causales previstas establecidos en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, así dichos contratos coexistan en el tiempo.

[…]

[…] al leer las causales previstas en la Constitución, así como en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y en otras disposiciones complementarias, no se observa una prohibición para que una misma persona natural preste sus servicios profesionales a la misma entidad o a otras, a través de contratos distintos y concomitantes.

CONFLICTO DE INTERES – Verificación – Tipicidad

[…] la entidad contratante tiene el deber de identificar cualquier conducta que pueda llegar a tener la connotación de un conflicto de interés, producto de la concurrencia de intereses antagónicos en el contratista que presta los servicios en una y otra entidad y que afecten la transparencia de las decisiones que le competen o lo lleven a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público.

[…]

[…] solo es posible aplicar las causales de conflicto de interés que se encuentre tipificadas y que expresamente se hayan establecido en el pliego de condiciones o estudios previos. De esta manera, corresponde a las Entidades Estatales, al verificar la capacidad jurídica de las personas con quienes pretenden suscribir contratos, determinar en cada caso concreto si se configura algún conflicto de interés de acuerdo con las causales que haya tipificado en el pliego de condiciones o en el contrato. Por tanto, la conclusión aquí expuesta no remplaza el deber de verificación de las Entidades Estatales, ni puede ser tomada como un juicio de valor sobre alguna situación de orden particular.

Bogotá D.C., 03 de octubre de 2025

Señor

Andrés Felipe Orozco Angulo

andres.ozk@hotmail.com

Ciudad

Estimado señor Orozco:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 27 de agosto de 2025, previo traslado efectuado por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 25 de agosto de 2025 mediante radicado 20252040406921, en la cual manifiesta lo siguiente:

“(…) En el municipio de Zambrano, Bolívar, un mismo contratista ha celebrado dos contratos de prestación de servicios profesionales con la Alcaldía Municipal, con vigencia simultánea y para funciones diferentes, ambos suscritos dentro del mismo periodo contractual.

En la respuesta oficial a un derecho de petición, la Alcaldía manifestó que esta figura es legal porque no se trata de un nombramiento ni vinculación mediante acto administrativo reglado, sino de contratos de prestación de servicios, y que por ende no aplicaría la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política.

2. Consulta jurídica

Con base en lo anterior, solicito respetuosamente emitir concepto jurídico sobre lo siguiente:

¿Es jurídicamente procedente que una misma persona natural tenga vigentes dos contratos de prestación de servicios simultáneamente con el mismo municipio, para funciones distintas, sin que ello configure inhabilidad, incompatibilidad o vulneración del artículo 128 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004, la Ley 80 de 1993 y demás normas aplicables? (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Una persona natural puede celebrar simultáneamente varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad pública?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

El contrato de prestación de servicios es uno de los tipos contractuales consagrados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP–, que pueden celebrar las Entidades Estatales. Se trata de un contrato típico, ya que se encuentra definido en la ley. Concretamente, el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, establece:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

De otro lado, la celebración de dicho contrato se debe efectuar a través de la modalidad de la contratación directa. Así lo prevé el artículo 2, numeral 4º, literal h), de la Ley 1150 de 2007, que dispone:

“(…)

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(…)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales (…)”.

A partir de estos enunciados normativos, entre otros, de carácter legal y reglamentario, que complementan su regulación, y de los pronunciamientos judiciales más destacados sobre el tema^[1], es posible señalar las siguientes características del contrato de prestación de servicios:

i) Solo puede celebrarse para realizar “actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, es decir, que hagan parte de su giro ordinario o quehacer cotidiano.

ii) Admite que se suscriba tanto con personas naturales como con personas jurídicas. Se requiere que la Entidad Estatal justifique en los estudios previos que las actividades que buscan encomendarse a aquella “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”^[2].

iii) Si bien se celebran para obtener la prestación personal de un servicio, se diferencian del contrato de trabajo^[3] en que quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia en la ejecución de la labor, lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los elementos constitutivos del vínculo laboral. Por ello el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 establece que “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”, inciso que más que un enunciado que aluda al “ser” se refiere al “deber ser”, pues debe interpretarse en el sentido de que los contratos de prestación de servicios profesionales no pueden generar relación laboral, ni dar lugar a que las Entidades Estatales paguen por su cuenta los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del contratista.

Ello por cuanto, según se indicó, en dichos contratos no puede existir subordinación y dependencia; entonces, la relación laboral está proscrita y es el contratista quien, como “trabajador independiente” –como lo califican las normas en materia de seguridad social– debe cotizar por su cuenta y riesgo al Sistema de Seguridad Social Integral. Pero es posible que, a pesar de este mandato deontológico, en la práctica surja la relación laboral, pues, como se sabe, el contrato de trabajo es un contrato realidad, ya que para su perfeccionamiento rige el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. Por ello, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que “las expresiones acusadas del numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no vulneran los preceptos constitucionales, razón por la cual deberán ser declaradas exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada”^[4].

iv) Deben ser temporales. Así lo señaló la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 09 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado^[5], frente a la duración del contrato de prestación de servicios. En dicha providencia señaló que, solo puede celebrarse por un “término estrictamente indispensable”. En ese entendido, la citada sentencia unificó el sentido y alcance del término estrictamente indispensable como “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.

v) Los contratos de prestación de servicios constituyen un género que incluye, como especies, los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales^[6]. La diferencia entre el contrato de prestación de servicios profesionales con las otras dos especies del género en el cual se ubican radica en su contenido intelectual intangible y, al mismo tiempo, en la formación profesional que se exige para desempeñar la labor. Así lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 2 de diciembre de 2013, al indicar, respecto del contrato de prestación de servicios profesionales, que:

“Su objeto está determinado por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad, tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, con conocimientos especializados siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas consideradas legalmente como profesionales. Se caracteriza por demandar un conocimiento intelectivo cualificado: el saber profesional”^[7].

Objeto que, según la sentencia que se cita, se diferencia del objeto del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión, porque en este:

“Su objeto contractual participa de las características encaminadas a desarrollar actividades identificables e intangibles. Hay lugar a su celebración en aquellos casos en donde las necesidades de la Administración no demanden la presencia de personal profesional.

Aunque también se caracteriza por el desempeño de actividad intelectiva, ésta se enmarca dentro de un saber propiamente técnico; igualmente involucra actividades en donde prima el esfuerzo físico o mecánico, en donde no se requiere de personal profesional.

Dentro de su objeto contractual pueden tener lugar actividades operativas, logísticas o asistenciales, siempre que satisfaga los requisitos antes mencionados y sea acorde con las necesidades de la Administración y el principio de planeación”^[8].

En relación con el contrato de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, señala el mencionado fallo que:

“Tienen lugar dentro de esta categoría los contratos de prestación de servicios que tengan por objeto la ejecución de trabajos artísticos, esto es, trabajos que corresponden al conjunto de creaciones humanas que expresan una especial visión del mundo, tanto real como imaginaria, y que sólo pueda celebrarse con determinadas personas naturales, lo que implica que el contratista debe ser un artista, esto es, una persona reconocida como realizador o productor de arte o trabajos artísticos”^[9].

vi) Su celebración debe realizarse a través de la modalidad de contratación directa, independientemente de la cuantía y del tipo de servicio, siempre que este no ingrese dentro del objeto del contrato de consultoría, pues, como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial a la que se hizo referencia, si bien en ambos existe un componente intelectual intangible, el objeto del contrato de consultoría es especial y debe celebrarse, por regla general, precedido de un concurso de méritos^[10]. Pero, tampoco puede suscribirse un contrato de prestación de servicios profesionales para que el contratista ejecute labores que se enmarcan dentro de los otros contratos tipificados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como, por ejemplo, para que el contratista de prestación de servicios construya una obra.

vii) Para su celebración no se requiere en algunos casos la expedición del acto administrativo de justificación de la contratación directa^[11].

viii) Admiten el pacto de cláusulas excepcionales. Es decir, en los contratos de prestación de servicios se puede estipular la caducidad, así como la modificación, interpretación o terminación unilaterales, como elementos accidentales, o sea que para que puedan ejercerse dichas exorbitancias han debido quedar incluidas expresamente en el contrato, ya que no se entienden pactadas por naturaleza. Así se infiere del artículo 14, numeral 2º, de la Ley 80 de 1993^[12].

ix) No es obligatoria la liquidación, pues así lo estableció el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 60 de la Ley 80 de 1993^[13].

x) Para su celebración no se requiere inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP), según lo prevé el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007^[14].

xi) En ellos no son necesarias las garantías^[15].

xii) Como los demás contratos estatales, se trata de un contrato solemne que debe constar por escrito y debe ser publicado en el SECOP.

Teniendo en cuenta las anteriores características del contrato de prestación de servicios, se analizará a continuación la posibilidad de celebrar varios contratos de prestación de servicios con Entidades Estatales.

Históricamente se ha prohibido que una misma persona reciba doble salario proveniente del tesoro público^[16], como lo señaló el artículo 1 de la Ley 78 de 1931^[17] y el artículo 23 del Acto Legislativo No. 1 de 1936^[18], donde se prohibió la acumulación de cargos remunerados en un solo funcionario oficial y se reiteró la prohibición de que una misma persona devengue simultáneamente dos o más sueldos de la nación, los departamentos y los municipios.

La Constitución Política de Colombia de 1991, en el artículo 128, incluye, de igual forma, la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Al respecto señala la Carta:

“Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Esta norma se desarrolló a través del artículo 19 de la Ley 4 de 1992^[19], precisando la prohibición del artículo 128 y señalando los eventos exceptuados en los que una misma persona puede recibir simultáneamente doble asignación presupuestal. El artículo 19 expresa:

“Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

1. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
2. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
3. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
4. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
5. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
6. Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;
7. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades”.

De conformidad con el artículo 128 de la Carta y con la Ley 4 de 1992, la prohibición de recibir doble asignación está directamente relacionada con las personas que ejercen empleos públicos. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No 1.344, del 10 de mayo de 2001, con ponencia del Consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce, estudió la expresión “asignación” que se encuentra en la norma constitucional, expresando que tiene relación “con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos”. De igual forma, expresó que las asignaciones a las que hace relación el artículo 128 de la Constitución y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 comprenden salarios, prestaciones sociales y “toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado”.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-133 del 1 de abril de 1993, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, analizó la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. Señaló que la expresión “asignación” comprende todo tipo de remuneración que proviene del tesoro público:

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo”.

En el concepto citado anteriormente, la Sala consideró necesario utilizar diferentes criterios de interpretación de estas normas, toda vez que le permitirían concluir que la finalidad de la norma está dirigida a: i) prevenir que existan en una misma persona más de un empleo público remunerado, con la acumulación de funciones públicas y ii) evitar que un funcionario público reciba otra asignación proveniente del tesoro público, además de su salario, y por consiguiente la necesidad de prohibir constitucionalmente la doble asignación que emane del tesoro público.

Finalmente, la Sala precisó que si bien lo anterior se relaciona con los empleos públicos, no se puede olvidar lo previsto en el artículo 123 de la Constitución Política, que incluye en la clasificación de servidores públicos a los miembros de las corporaciones públicas, quienes no son empleados públicos ni tienen un vínculo laboral con el Estado, pero que de conformidad con las normas especiales para cada respectivo miembro de la corporación, se les prohíbe desempeñar cargo alguno en la administración pública o vincularse como trabajador oficial^[20].

En este orden de ideas, la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público recae sobre los servidores públicos, incluidos los miembros de las corporaciones públicas, donde el término “asignación” comprende los dineros y recursos que provienen del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, en calidad de pago para retribuir un servicio laboral.

De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios, la prohibición de percibir doble asignación no es aplicable, pues estos, en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no comportan una relación laboral, sino que son fruto de la libre autonomía de la voluntad de los contratantes, por consiguiente el contratista no es considerado un servidor público, al no tener un vínculo de subordinación con el Estado, elemento propio de un contrato laboral. En este contexto, el Consejo de Estado, en el citado concepto, expresó que la retribución económica de los contratistas de prestación de servicios no constituye salario y, por lo tanto, no puede considerarse asignación presupuestal a la que hace referencia el artículo 128 de la Constitución. Al respecto expresó:

“Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo, el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad.

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de l993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben “asignación” en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos”.

Por consiguiente, a los contratistas del Estado no les aplica la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, toda vez que no se consideran servidores públicos porque su relación con el Estado está dada en el marco de un negocio jurídico y no en virtud de una relación laboral.

Ahora bien, respecto de la posibilidad de celebrar varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad, y que además coexistan, conviene recordar que, en materia de contratación estatal, la capacidad jurídica también configura un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al EGCAP^[21] como en el de las entidades exceptuadas de aquel^[22].

Si bien la regulación de la capacidad en el contrato de prestación de servicios se integra por varias disposiciones y exigencias especiales, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales^[23].

Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas^[24], ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil^[25] o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado^[26]. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado^[27].

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia de asegurar que la provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por eso que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades son herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un carácter sancionatorio o “neopunitivo”^[28]. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.

Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva^[29]. En efecto, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “(…) el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”^[30]. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”^[31]. En tal sentido, la Sección Tercera ha señalado que:

“(…) de conformidad con la jurisprudencia uniforme y reiterada de esta Corporación, la aplicación de las normas que contemplan inhabilidades e incompatibilidades, como en general de todas aquellas que comportan prohibiciones o limitaciones, deben responder a una interpretación restrictiva que no permite su extensión, por vía de la figura de la analogía, a supuestos no contemplados por el ordenamiento^[32].

También ha dicho que:

[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.) (…)”^[33].

Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal. El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de régimen de inhabilidades obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general inherente en la contratación pública, de forma que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado.

En este contexto, analizado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, se concluye que no existe una inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de otra naturaleza para que contratista celebre varios contratos de prestación de servicios con la misma entidad con la cual existe una relación de tipo legal o contractual, dado que no se subsume en ninguno de los supuestos de hecho, ni se advierte que la hipótesis materia de consulta configure alguna de las causales previstas establecidos en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, así dichos contratos coexistan en el tiempo.

En ese sentido, las inhabilidades e incompatibilidades, al ser limitaciones a la capacidad contractual, y por tanto al afectar derechos como la libre concurrencia o la libertad de ejercicio de la profesión u oficio, es decir, al ser enunciados normativos gravosos, deben interpretarse restrictivamente; o sea, no admiten una interpretación amplia, extensiva o analógica. Precisamente, al leer las causales previstas en la Constitución, así como en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y en otras disposiciones complementarias, no se observa una prohibición para que una misma persona natural preste sus servicios profesionales a la misma entidad o a otras, a través de contratos distintos y concomitantes.

Sin embargo, el hecho de que no haya una causal de inhabilidad o de incompatibilidad no significa que siempre se pueda celebrar el contrato de prestación de servicios. Para que ello sea viable, deben cumplirse los requisitos propios del contrato de prestación de servicios pues se recuerda que la celebración de estos contratos con una persona natural es excepcional, ya que solo es admisible cuando las “actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”, lo cual debe justificarse satisfactoriamente en los estudios previos. Además, dicho contrato debe ser temporal y no puede servir para la creación de nóminas paralelas^[34].

Adicionalmente, las entidades estatales deben ser diligentes en el análisis de las condiciones de ejecución del contrato de prestación de servicios profesionales, midiendo la complejidad y al alcance de las labores encomendadas al contratista, pues solo de esta manera pueden determinar razonablemente si el mismo contratista tiene la capacidad, no solo jurídica sino también técnica y económica, para celebrar otro contrato de prestación de servicios. Si tales factores no se tienen en cuenta, existe el riesgo de que el contratista termine incumpliendo sus obligaciones, por la sobrecarga de actividades.

Aunado a lo anterior, la entidad contratante tiene el deber de identificar cualquier conducta que pueda llegar a tener la connotación de un conflicto de interés, producto de la concurrencia de intereses antagónicos en el contratista que presta los servicios en una y otra entidad y que afecten la transparencia de las decisiones que le competen o lo lleven a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público^[35].

Al respecto, es importante señalar que de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución Política de 1991, la función administrativa debe desarrollarse conforme al principio de moralidad, mandato que se concreta en la idea de que “[…] todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas […]” –numeral 5 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011–. En desarrollo de esta directriz, el régimen de los conflictos de interés tiene como objetivo la prevalencia del bien común sobre el particular, razón por la cual se configuran cuando los servidores públicos actúan influenciados por consideraciones personales que colisionan con el deber de preservar su independencia e imparcialidad.

La institución jurídica de los conflictos de interés no está definida con carácter general en el ordenamiento jurídico y tampoco de forma precisa en las normas que regulan la contratación estatal, por lo que es un asunto ausente en el EGCAP. En todo caso, la satisfacción del principio de moralidad, el deber de probidad y rectitud también se exige a los contratistas. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 dispone que la actividad contractual del Estado se dirige tanto al cumplimiento de los fines estatales como a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos, precisando que “Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. En concordancia con lo anterior, el numeral 2 del artículo 5 del EGCAP dispone que aquellos obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales.

Tales situaciones de conflicto de intereses suelen expresarse en prohibiciones, similar a lo que ocurre con las inhabilidades e incompatibilidades, por lo que su consagración (para los procesos competitivos tal consagración se materializa en el pliego de condiciones y en la minuta del contrato) también debe ser expresa y su interpretación restrictiva, de manera que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador (en el caso de las inhabilidades e incompatibilidades) y la entidad contratante (en el caso de los conflictos de intereses), dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.

Sobre la configuración de los conflictos de interés, es preciso señalar que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado claramente han admitido la inclusión de causales de conflicto de interés en los pliegos de condiciones o en los contratos de las entidades estatales, siempre y cuando estas satisfagan, entre otros requisitos, los criterios de tipicidad y objetividad. Por la relevancia de las consideraciones de dicho concepto, estas se transcriben in extenso:

Para efectos del concepto que ahora se rinde, la Sala resalta dos elementos contenidos en el texto transcrito, a saber: la «tipicidad» y la «objetividad», que deben predicarse de las causales que se establezcan en cada caso particular, para preservar y hacer eficaz la selección objetiva del contratista, como se explica a continuación.

La «identificación de actividades incompatibles» con las obligaciones del contratista, significa jurídicamente, «tipificarlas», esto es, definirlas de manera concreta para derivar de ellas una consecuencia que, en el caso en estudio, tiene una naturaleza restrictiva, prohibitiva o sancionatoria.

La «evaluación estrictamente objetiva» que debe garantizarse con las causales que se definan en un proceso contractual dado, exige, por supuesto, la «objetividad» en la determinación de las causales que se adopten.

En términos gramaticales, el vocablo «objetivo» tiene, entre sus acepciones, las de «perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia manera de pensar o de sentir» y «que existe realmente, fuera del sujeto que lo conoce». En tanto que la palabra «subjetivo» se define como «perteneciente o relativo al sujeto, considerado en oposición al mundo externo» y «perteneciente o relativo a nuestro modo de pensar o de sentir, y no al objeto en sí mismo.»

Siguiendo el significado gramatical de los citados términos y la exigencia legal de la objetividad en la selección de contratistas, las cláusulas o reglas que se incorporen en los pliegos de condiciones y en los contratos para regular el conflicto de intereses deben tipificar las acciones u omisiones que lo generen, en forma tal que los hechos o situaciones que se invoquen como causales del conflicto puedan ser evaluados en sí mismos, esto es, objetivamente, y no queden sujetos al criterio, opinión o juicio de las personas que, por distintas razones, pueden o deben intervenir en el proceso de que se trate. A lo cual ha de agregarse que esas cualidades de la regla permitirán que, desde el inicio del proceso contractual, los interesados estén en condiciones de decidir libremente su participación.

Aplicando los anteriores criterios a la regulación del conflicto de intereses en los pliegos que rijan un determinado proceso de selección, resulta evidente la necesidad de señalar, de manera clara y precisa, las acciones u omisiones a las que se dé como efecto prohibir la participación de una persona en el proceso de que se trate. Es en razón de este efecto que el conflicto de intereses no puede cimentarse en definiciones ambiguas, abstractas o que permitan un margen de subjetividad en su examen^[36]. (Cursiva fuera del original).

De conformidad con lo anterior, es posible extraer las siguientes conclusiones en relación con la regulación de los conflictos de intereses en la contratación estatal: i) es posible que los pliegos de condiciones establezcan, si bien de forma restrictiva, conflictos de interés; ii) estos deben tipificarse, esto es, establecerse de forma expresa y concreta en los pliegos de condiciones; iii) las causales deben ser objetivas, esto es, que se describan con claridad, de manera que no resulten ambiguos dando lugar a que los intérpretes extraigan consecuencias diferentes; iv) las causales no pueden ser caprichosas, por lo que su inclusión debe justificarse en salvaguardar principios superiores, como la igualdad, la imparcialidad, la transparencia, la moralidad o la selección objetiva; v) su interpretación, al igual que las causales de inhabilidad o incompatibilidad, debe ser estricta o restrictiva; vi) solo se pueden aplicar los conflictos de interés tipificados en el pliego de condiciones, en la Constitución o en la ley, de manera que su ausencia da lugar a que se parta del principio general de la capacidad contractual del proponente o contratista, de manera que la entidad no puede crear o aplicar causales que no incluyó en el pliego de condiciones^[37].

En este sentido, solo es posible aplicar las causales de conflicto de interés que se encuentre tipificadas y que expresamente se hayan establecido en el pliego de condiciones o estudios previos. De esta manera, corresponde a las Entidades Estatales, al verificar la capacidad jurídica de las personas con quienes pretenden suscribir contratos, determinar en cada caso concreto si se configura algún conflicto de interés de acuerdo con las causales que haya tipificado en el pliego de condiciones o en el contrato. Por tanto, la conclusión aquí expuesta no remplaza el deber de verificación de las Entidades Estatales, ni puede ser tomada como un juicio de valor sobre alguna situación de orden particular.

En conclusión, no existe causal de inhabilidad o incompatibilidad que prohíba la celebración de dos o más contratos de prestación de servicios con la misma entidad estatal. Sin embargo, la entidad contratante deberá identificar cualquier conducta que pueda llegar a tener la connotación de un conflicto de interés, producto de la concurrencia de intereses antagónicos en el contratista que presta sus servicios y que afecten la transparencia de las decisiones que le competen o lo lleven a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público. En estos casos, es necesario que el conflicto de interés satisfaga los requisitos de tipicidad y objetividad.

4. Referencias normativas:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente ha analizado los contratos de prestación de servicios, así como los requisitos para su celebración, entre otros, en los conceptos con radicado: 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201912000006434 del 30 de octubre de 2019, 4201913000006444 del 01 de noviembre de 2019, 4201913000006331 del 07 de noviembre de 2019, 4201912000006692 del 12 de noviembre de 2019, 4201912000007378 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007781 del 26 de diciembre de 2019, C−047 del 19 de febrero de 2020, C−105 del 12 de marzo de 2020, C−208 del 24 de marzo de 2020, C−005 del 11 de mayo de 2020, C−006 del 11 de mayo de 2020, C−018 del 11 de mayo de 2020, C−138 del 11 de mayo de 2020, C−053 del 12 de mayo de 2020, C−175 del 12 de mayo de 2020, C−320 del 12 de mayo de 2020, C−255 del 12 de mayo de 2020, C−282 del 12 de mayo de 2020, C−238 del 18 de mayo de 2020, C−260 del 18 de mayo de 2020, C−288 del 21 de mayo de 2020, C−293 del 12 de mayo de 2020, C−313 del 21 de mayo de 2020, C−345 del 21 de mayo de 2020, C−359 del 04 de junio de 2020, C−379 del 30 de junio de 2020, C−414 del 30 de junio de 2020, C-661 del 17 de noviembre de 2020 C−685 del 18 de diciembre de 2020, C- 004 del 12 de febrero de 2021, C−106 del 7 de abril de 2021, C-181 del 07 de abril de 2022, C-214 del 22 de abril de 2022 y C-491 de 01 de agosto de 2022, C-008 del 20 de febrero de 2023, C-009 del 20 de febrero de 2023, entre otros.

Así mismo, se ha pronunciado sobre el concepto de doble asignación presupuestal y el alcance a los contratos de prestación de servicios en los conceptos con radicado No. 2201913000008409 del 12 de noviembre de 2019, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-286 del 26 de julio de 2023, C-392 del 8 de mayo de 2025, entre otros. Por último, sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades esta Subdirección se ha pronunciado en los conceptos C−402 del 26 de junio de 2020, C−365 del 30 de junio de 2020, C−386 del 24 de julio de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C–592 del 14 de septiembre de 2020, C−551 de 24 de septiembre de 2020, C−709 del 7 de diciembre de 2020, C–721 de 14 de diciembre de 2020, C–004 del 12 de febrero de 2021, C–815 del 18 de febrero de 2021, C–047 del 8 de marzo de 2021, C–113 del 30 de marzo de 2021, C–122 del 30 de marzo de 2021, C–178 del 28 de abril de 2021, C−190 del 30 de abril de 2021, C−210 del 12 de mayo de 2021, C−275 del 11 de junio de 2021, C−293 del 28 de junio de 2021, C−321 del 2 de julio de 2021, C−410 del 7 de julio de 2021, C−491 del 14 de septiembre de 2021, C−522 del 1 de octubre de 2021, C−128 del 25 de marzo de 2022, C−252 del 3 de mayo de 2022, C−376 del 14 de junio de 2022, C−413 del 24 de junio de 2022, C−691 del 20 de octubre de 2022, C−731 del 10 de noviembre de 2022, C−928 del 26 de enero de 2023, C−126 del 24 de abril de 2023, C−175 del 4 de mayo de 2023, C−234 del 5 de julio de 2023, C−010 del 31 de enero de 2024, C-039 del 23 de abril de 2024, C-085 del 3 de marzo de 2025. También se ha pronunciado sobre el conflicto de interés en los conceptos C-229 del 16 de abril de 2020, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-449 del 31 de agosto de 2021, C-288 del 14 de julio de 2023, C-651 del 22 de octubre de 2024, C-680 del 15 de noviembre de 2024, C-693 del 19 de noviembre de 2024, C-839 del 13 de diciembre de 2024, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-16). M.P: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. ↑

2. Decreto 1068 de 2015: “Artículo 2.8.4.4.5. Condiciones para contratar la prestación de servicios. Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.

   Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, es imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con los manuales específicos, no existe personal que pueda desarrollar la actividad para la cual se requiere contratar la prestación del servicio, o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá acreditarse por el jefe del respectivo organismo.

   Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar”.

   ↑

3. El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece: “1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

   2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. ↑

4. Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. M.P: Hernando Herrera Vergara. ↑

5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16). M.P: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. ↑

6. El Decreto 1082 de 2015 lo establece así: “Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

   Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

   La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en­comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”. ↑

7. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 2 de diciembre de 2013. Exp. 41719. C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

8. Ibíd. ↑

9. Ibíd. ↑

10. Ibíd. En efecto, el numeral 2º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de consultoría así: “Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

    Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

    Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”. ↑

11. Así lo prevé el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener:

    1. La causal que invoca para contratar directamente.

    2. El objeto del contrato.

    3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

    4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.

    Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto”. ↑

12. Esta norma expresa: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

    […]

    2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

    Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

    […]”. ↑

13. La norma dispone: “La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”. ↑

14. Según dicho artículo “Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

    No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.

    […]”. ↑

15. Es esto lo que establece el Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.4.5. No obligatoriedad de garantías. En la contratación directa la exigencia de garantías establecidas en la Sección 3, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1.del presente decreto no es obligatoria y la justificación para exigirlas o no debe estar en los estudios y documentos previos”. ↑

16. Constitución Política de 1886: “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes”. ↑

17. Ley 78 de 1931: “Artículo 1°: Entiéndese por tesoro público el dinero que, a cualquier título, ingrese a las oficinas públicas, sean nacionales, departamentales o municipales.

    “En consecuencia, la prohibición de que trata el artículo 64 de la Constitución comprende a los individuos que devengan simultáneamente sueldos de la nación, del departamento o del municipio”. ↑

18. Acto legislativo No. 1 de 1936: “Artículo 23: Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por Tesoro Público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios”. ↑

19. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. ↑

20. Consejo de Estado, Sala de Consulta y servicio Civil, concepto No 1.344, del 10 de mayo de 2001. C.P: Flavio Augusto Rodríguez Arce: “El artículo 123, a su vez, dentro de la clasificación de los servidores públicos, incluye a los miembros de las corporaciones públicas quienes, aunque ejercen funciones públicas, no tienen la calidad de empleados públicos ni poseen nexo laboral con el Estado, por lo que la prohibición se les aplica a estos, no con fundamento en el artículo 128, sino en las normas especiales de los respectivos regímenes de incompatibilidades que prohíben, a los congresistas, desempeñar cargo o empleo público - arts. 180.1 de la C.P. y 282.1, ley 5ª/92-; a los diputados, aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial - art. 34.1 ley 617/00, y a los concejales, aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública o vincularse como trabajador oficial - art. 45.1 ley 136/94, sustituido por el art. 3° de la ley 177/94”. ↑

21. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dispone “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”. ↑

22. Artículo 1502 del Código Civil. ↑

23. ↑

24. Son inhabilidades que responden a esta circunstancia, entre otras, las siguientes: “Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados” (art. 8, num. 1º, lit. b, Ley 80/93); “Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad” (art. 8, num. 1º, lit. c), Ley 80/93); “Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución” (art. 8, num. 1º, lit. d), Ley 80/93); “Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado” (art. 8, num. 1º, lit. e), Ley 80/93); “i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria” (art. 8, num. 1º, lit. i), Ley 80/93); “Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional” (art. 8, num. 1º, lit. j), Ley 80/93); “El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato” (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93); “Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; […] Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales” (art. 90, lit. a), b) y c), Ley 1474/11, modificado por el art. 43, Ley 1955/19). ↑

25. Por ejemplo, a título enunciativo, las siguientes: “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación” (art. 8, num. 1º, lit. g), Ley 80/93); “Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación” (art. 8, num. 1º, lit. h), Ley 80/93); “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante” (art. 8, num. 2º, lit. b), Ley 80/93); “El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal” (art. 8, num. 2º, lit. c), Ley 80/93); “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93). ↑

26. Verbigracia, entre otras, las que se indican a continuación: “Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato” (art. 8, num. 1º, lit. k), Ley 80/93, modificado por el art. 33, Ley 1778/16); “Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante” (art. 8, num. 2º, lit. a), Ley 80/93) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto]; “Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios” (art. 8, num. 2º, lit. f), Ley 80/93, adicionado por el art. 4º, Ley 1474/2011) [a pesar de que la norma la califica como una incompatibilidad, en realidad se trata de una inhabilidad, ya que en dicha causal no existe concurrencia de calidades en un sujeto].

    ↑

27. Como las señaladas a continuación: “Los servidores públicos” (art. 8, num. 1º, lit. f), Ley 80/93); “Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo” (art. 8, num. 2º, lit. d), Ley 80/93); “Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada” (art. 8, num. 2º, lit. e), Ley 80/93); “Quien haya celebrado un contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de consaguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad” (art. 5, Ley 1474/11). ↑

28. BARRETO ROZO, Antonio Alejandro. Inhabilidades de la contratación estatal, efectos y neopunitivismo en el Estatuto Anticorrupción. En: ALVIAR GARCÍA, Helena (Coordinadora). Nuevas tendencias del Derecho administrativo. Bogotá: Universidad de los Andes; Temis, 2016. pp. 63-99. ↑

29. Ibíd., p. 69. ↑

30. Corte Constitucional. Sentencia T-1039 de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto. La Corte ha mantenido este criterio en las sentencias: C-903 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería; C-101 de 2018. Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado; entre otras. ↑

31. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 30 de abril de 2015. Expediente: 2251. C.P: Álvaro Namén Vargas. ↑

32. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2015. Exp. 40.635. C.P: Hernán Andrade Rincón (E). ↑

33. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Exp. 24.057. Consejera Ponente: Olga Mélida Valle De De La Hoz. ↑

34. Así lo ha reconocido la doctrina: “Por otra parte, la reglamentación de la prestación de servicios comprende una paleta normativa que busca limitar la tergiversación de este tipo de contratos en beneficio de las nóminas paralelas, como práctica de substitución de los empleos públicos por prestadores de servicios, y las sanciones disciplinarias por entregar a contratistas el ejercicio permanente de funciones administrativas, que implican ejercicio de prerrogativas de poder público, complementadas en la responsabilidad fiscal y personal de los funcionarios” (BENAVIDES, José Luis. Contrato de prestación de servicios. Difícil delimitación frente al contrato realidad. En: Contratos público. Estudios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2014. pp. 311-312). ↑

35. Consejo de Estado. Sala de Consulta y de Servicio Civil. Concepto del 23 de marzo de 2011. Rad. 2.045. C.P: Enrique José Arboleda Perdomo. ↑

36. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 10 de agosto de 2006. Exp. 1.767. C.P: Luís Fernando Álvarez Jaramillo. ↑

37. Como expresa DÁVILA: «[…] la entidad estatal en la etapa previa o de planeación debe advertir situaciones concretas y reales que puedan implicar un conflicto de interés. Una vez hecho, debe tipificarlas de manera objetiva, clara y completa en el pliego de condiciones y consecuentemente aplicarlas de manera restrictiva y taxativa al momento de evaluar y adjudicar el contrato, no pudiéndose, so pena de violar la ley, diseñarse, crearse o inventarse alguna nueva» (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Op. Cit., p. 151. ↑