DOCUMENTOS TIPO, INFORME DE EVALUACIÓN, AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN

Texto del concepto

DOCUMENTOS TIPO – Fundamento Normativo – Ley 2022 de 2020

Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.

INFORME DE EVALUACIÓN – Oportunidad de conocer y controvertir los informes

Adicionalmente, teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es importante señalar que el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala que “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”. Asimismo, el numeral 7 ibidem dispone que todos los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, así como los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierta del proceso de escogencia, se motivarán en forma detallada y precisa. De esta manera, en desarrollo del principio de transparencia resulta obligatorio que el informe de evaluación de las ofertas que se realice en el proceso de contratación sea motivado, lo que garantiza que los oferentes puedan conocer el análisis de comparación de las ofertas y así poder controvertirlo en la oportunidad correspondiente.

AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN – Marco normativo – Licitación pública

Primero, los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas que adoptó la entidad frente a las observaciones al informe de evaluación, sin que ello implique que puedan mejorar, adicionar o modificar su oferta. De ser necesario, la entidad puede suspender la audiencia cuando considere que debe verificar lo propuesto por alguno de los oferentes. Segundo, cuando se hagan observaciones respecto de alguna oferta, el proponente podrá responder los cuestionamientos. Tercero, quienes intervienen deben ser los oferentes o las personas designadas previamente por estos, y dentro del tiempo que la entidad señale. Cuarto, si la entidad publicó previamente el borrador del acto de adjudicación, puede prescindir de su lectura. Finalmente, terminadas las intervenciones, la entidad adopta la decisión.

Bogotá D.C., [Día] [Mes.NombreCapitalizado] [Año]

Señora

Nicolle Daniela Rueda Fernández

Bucaramanga, Santander

Estimada señora Rueda:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 30 de mayo de 2024. En relación con el numeral 2.5 del documento base de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte, usted manifiesta lo siguiente:

“Conforme a lo que dice el último párrafo quiere decir que ¿el día anterior a la audiencia de adjudicación debe estar publicado el informe definitivo o si es posible el mismo día de la audiencia antes de su inicio?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuándo debe publicarse el informe final de evaluación, conforme a los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Los Documentos Tipo expedidos por esta Agencia en ejercicio de la potestad otorgada por la Ley 2022 de 2020 son de obligatoria observancia por parte de las Entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –EGCAP–. Debido a esto, tales entidades deben aplicar de manera forzosa los Documentos Tipo para desarrollar los Procesos de Contratación en los objetos y modalidades cobijadas por los Documentos Tipo.
• Para establecer si determinado objeto contractual se encuentra cobijado o no por los Documentos Tipo, es necesario determinar si el mismo se enmarca en los tipos de infraestructura, modalidades de selección y tipos de obra estandarizadas en las respectivas matrices de experiencia. De esta manera, solo resulta obligatoria la aplicación de un documento tipo en particular cuando se ha establecido que en el objeto contractual y la modalidad en la que debe contratarse están dentro del ámbito de aplicación de las resoluciones expedidas para los sectores de infraestructura de transporte, agua potable-saneamiento básico y social.
• La versión 3 de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte fue adoptada mediante la Resolución 240 del 27 de noviembre de 2020, expedida por esta Agencia. Dicha Resolución ha sido objeto de varias modificaciones, y la más reciente fue realizada mediante la Resolución 275 del 24 de junio de 2022, “Por la cual se modifican los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente”.
• Adicionalmente, teniendo en cuenta el objeto de su consulta, es importante señalar que el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala que “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”. Asimismo, el numeral 7 ibidem dispone que todos los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, así como los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierta del proceso de escogencia, se motivarán en forma detallada y precisa. De esta manera, en desarrollo del principio de transparencia resulta obligatorio que el informe de evaluación de las ofertas que se realice en el proceso de contratación sea motivado, lo que garantiza que los oferentes puedan conocer el análisis de comparación de las ofertas y así poder controvertirlo en la oportunidad correspondiente.
• Este informe de evaluación de las propuestas es un acto de trámite –preparatorio–. Dicho informe no decide de manera definitiva la adjudicación, ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el derecho a exigir la adjudicación a su favor, toda vez que la competencia para proferir el acto administrativo de adjudicación corresponde al jefe o representante de la entidad estatal, o en quien este haya delegado dicha competencia.
• Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que “el informe de evaluación y calificación de las propuestas se constituye en un acto de trámite, pues no consolida una situación jurídica en favor del proponente y tampoco pone fin al proceso de selección respectiva, siendo entonces el acto de adjudicación el acto definitivo, pues por medio de éste se consolida la nueva situación jurídica en favor del proponente y pone fin al respectivo proceso de selección”^[1]. En este sentido, el informe de evaluación de las propuestas no es vinculante para el jefe o representante legal de la entidad, a quien le compete realizar la adjudicación, por lo que este puede apartarse del mismo^[2]. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario que la entidad realice esta actuación dentro de sus procedimientos de selección, toda vez que esta sí es una exigencia establecida en la ley y el reglamento, sin perjuicio de la libertad de medios que existe para cumplirla.
• Por otra parte, la audiencia de adjudicación es la etapa del proceso de selección donde, como resultado de haberse evaluado las ofertas, publicitado el resultado y de haberse respondido a las eventuales observaciones formuladas por los participantes, en ejercicio del derecho de contradicción, se escoge la propuesta más favorable a los intereses de la entidad, conforme a las reglas establecidas por el pliego de condiciones. Inicialmente, el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 establecía que la adjudicación de los procedimientos de licitación se efectuaría en audiencia pública en el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, esto es, previa orden de la autoridad de control fiscal^[3].
• Posteriormente, el legislador reguló este asunto en la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 9 reguló la etapa de adjudicación como la fase final de los procesos de selección de contratistas del Estado^[4]. La norma determinó que, en general, en los procesos de licitación pública la adjudicación se haría, obligatoriamente, en audiencia pública. Igualmente, señaló que, en dicha audiencia, y de manera previa a la decisión de adjudicación, todos los interesados podrían pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por la entidad a las observaciones planteadas al informe de evaluación. Para la Corte Constitucional, el mecanismo de publicidad de la audiencia de adjudicación es una forma de garantizar la transparencia en las decisiones de la Administración, en desarrollo de su actividad contractual. Sobre el particular, afirmó lo siguiente:

“Así, independientemente de su ubicación dentro del texto constitucional, es claro que esta norma establece un mecanismo encaminado a garantizar la transparencia de las decisiones oficiales en lo que se refiere a la adjudicación de los contratos públicos, situación que tanto en Colombia como en otros países ha sido tradicionalmente vista con recelo, en atención a la natural importancia de las obras públicas, a la magnitud usualmente cuantiosa de los recursos en ellas comprometidos y al significativo poder corruptor que estas decisiones pueden entrañar, a propósito de las relaciones existentes entre las ramas del poder público, los órganos de control y la ciudadanía misma.”^[5]

• En este sentido, el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015 señala que en la licitación hay dos audiencias públicas obligatorias: i) la de asignación de riesgos y ii) la de adjudicación. Respecto de la última, la norma fijó las siguientes reglas procedimentales^[6]:
• Primero, los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas que adoptó la entidad frente a las observaciones al informe de evaluación, sin que ello implique que puedan mejorar, adicionar o modificar su oferta. De ser necesario, la entidad puede suspender la audiencia cuando considere que debe verificar lo propuesto por alguno de los oferentes. Segundo, cuando se hagan observaciones respecto de alguna oferta, el proponente podrá responder los cuestionamientos. Tercero, quienes intervienen deben ser los oferentes o las personas designadas previamente por estos, y dentro del tiempo que la entidad señale. Cuarto, si la entidad publicó previamente el borrador del acto de adjudicación, puede prescindir de su lectura. Finalmente, terminadas las intervenciones, la entidad adopta la decisión^[7].
• Identificadas las reglas fijadas por el artículo citado, se advierte que se trata de directrices mínimas que ilustran el desarrollo de la audiencia de adjudicación, pero evidentemente no alcanzan a prever todos los supuestos que se pueden presentar. En todo caso, se observa que, en principio, los oferentes o las personas que estos designen son quienes pueden participar o representarlos en la audiencia de adjudicación; pero siendo una audiencia pública cualquier persona puede asistir, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.1.1.2 del Decreto 1082 de 2015 y el artículo 30 de la Ley 80 de 1993. En este punto, es clave tener en cuenta que al oferente adjudicatario se le notifica en audiencia la decisión de adjudicar el contrato, y por su parte, a los demás oferentes e interesados, se les comunica dicha decisión.
• Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que, en virtud de la competencia otorgada a esta Agencia por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020 y con el propósito de que el informe final de evaluación pueda ser conocido antes del inicio de la audiencia de adjudicación, en el numeral 2.5 del documento base de los Documentos Tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte se estableció que el referido informe debe publicarse con posterioridad al vencimiento del plazo para presentar observaciones y a más tardar antes de la audiencia efectiva de adjudicación, esto es, hasta las 11:59 p.m. del día anterior a la fecha prevista para celebrar la audiencia.
• En este sentido, por ejemplo, si conforme al cronograma de una entidad se fija como fecha de celebración de la audiencia de adjudicación el día viernes, el informe final de evaluación deberá publicarse en el SECOP a más tardar a las 11:59 p.m. del día jueves. Esto con el fin de que el informe pueda conocerse antes de la audiencia.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre las audiencias obligatorias de asignación de riesgos y de adjudicación en la licitación pública se pronunció esta Subdirección en los conceptos con radicado No. 4201912000005935 del 25 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en el concepto con radicado No. 4201912000007600 del 23 de diciembre de 2019, C-679 del 23 de noviembre de 2020, C-042 del 3 de marzo de 2021, C-472 del 18 de julio de 2022, C-512 del 10 de agosto de 2022, C-694 del 20 de octubre de 2022 y C-368 del 25 de septiembre de 2023, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

También le recomendamos consultar las versiones I y II de 2024 del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual, las cuales puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital.

Por otro lado, le contamos que ampliamos hasta el 19 de julio de 2024 el periodo para recibir observaciones a los borradores de las próximas versiones de los documentos tipo para la contratación obras públicas de infraestructura de transporte en las modalidades de licitación pública, selección abreviada y mínima cuantía, por lo que le invitamos a realizar sus comentarios a través del siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo.

Por último, los invitamos a seguirnos en las redes sociales, en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2017. Exp. 57.783. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

2. “El informe de evaluación realizado por el comité evaluador no es un acto administrativo […]. Se trata de un documento de trámite o preparatorio necesario para formar en definitiva la voluntad del Estado que tampoco es vinculante en cuanto no determina el resultado final, amén de no ser producido por la autoridad competente para efectuar la selección” (DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. 3ª ed. Bogotá: Legis, 2016. p. 439). ↑

3. “Artículo 273. A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

   Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquella, serán señalados por la ley”. ↑

4. Artículo 9: “De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia. 

   Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

   El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

   No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

   Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar”. ↑

5. Corte Constitucional. Sentencia C-380 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. ↑

6. Lo que se señala a continuación, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas por el artículo 1 de la Ley 1882 de 2018, que modificó el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, las cuales solo aplican para los procesos de licitación pública dirigidos a seleccionar contratistas de obra. ↑

7. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación. En la etapa de selección de la licitación son obligatorias las audiencias de: a) asignación de Riesgos, y b) adjudicación. Si a solicitud de un interesado es necesario adelantar una audiencia para precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, este tema se tratará en la audiencia de asignación de Riesgos.

   En la audiencia de asignación de Riesgos, la Entidad Estatal debe presentar el análisis de Riesgos efectuado y hacer la asignación de Riesgos definitiva.

   La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos y las siguientes consideraciones:

   1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado.

   2. La Entidad Estatal debe conceder el uso de la palabra por una única vez al oferente que así lo solicite, para que responda a las observaciones que sobre la evaluación de su oferta hayan hecho los intervinientes.

   3. Toda intervención debe ser hecha por la persona o las personas previamente designadas por el oferente, y estar limitada a la duración máxima que la Entidad Estatal haya señalado con anterioridad.

   4. La Entidad Estatal puede prescindir de la lectura del borrador del acto administrativo de adjudicación siempre que lo haya publicado en el SECOP con antelación.

   5. Terminadas las intervenciones de los asistentes a la audiencia, se procederá a adoptar la decisión que corresponda”. ↑