El Concepto C-454 de 2025 explica que el procedimiento sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 aplica para declarar cualquier incumplimiento contractual, ya sea total o parcial, y debe respetar el debido proceso. Para cuantificar los perjuicios, la entidad debe sustentar la citación a audiencia con hechos, informes de supervisión o interventoría y pruebas que acrediten el incumplimiento. Además, indica que si el siniestro se fundamenta en la declaratoria del incumplimiento o en una medida sancionatoria (multa, cláusula penal pecuniaria o caducidad), debe adelantarse el procedimiento del artículo 86 y notificar al garante. Ese acto sancionatorio “hace las veces” del aviso del siniestro. Si la causa del siniestro no es sancionatoria, se aplica el procedimiento administrativo común del CPACA (por ejemplo, frente a amparos de calidad y estabilidad de la obra o de calidad del servicio).
PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86 – Procede para incumplimiento total o parcial
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición normativa, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán […]” el procedimiento que en tal enunciado normativo se regula.
Cabe destacar que esta norma no se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independientemente de su gravedad, debe hacerse con plena observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo ordena el artículo 29 superior.
CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL INCUMPLIMIENTO – Facultad de la entidad estatal
Para la cuantificación de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, resulta indispensable que, en la citación a audiencia que se remite al contratista y al garante -cuando proceda- se señalen los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones; los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio y, principalmente, las pruebas con que cuente la entidad, fundamentales para acreditar el incumplimiento. Todos estos elementos deberán ser la base mediante la cual se establezca con certeza el grado y la cuantía de los perjuicios materializados.
Por otro lado, de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil no es posible reclamar indemnización de perjuicios junto con el importe de la cláusula penal, salvo que las partes así lo estipulen. En todo caso, si las partes acuerdan la posibilidad de que concurran el reclamo de los perjuicios y la cláusula penal, el acreedor podrá reclamar perjuicios adicionales a la tasación anticipada de los mismos realizada en la cláusula penal, para lo que necesariamente deberá acudir al juez del contrato.
PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR SINIESTRO – Declaratoria del incumplimiento o efectividad de medida sancionatoria – Procede procedimiento artículo 86
Si el siniestro se basa en la declaratoria del incumplimiento o en la efectividad de una medida sancionatoria –multa, cláusula penal pecuniaria o caducidad–, la entidad estatal debe adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y remitir la citación al garante –compañía aseguradora, bancaria o fiduciaria–, para que pueda hacer parte del trámite. Si, como resultado del desarrollo de este procedimiento, la entidad estatal declara el incumplimiento e impone la caducidad, la multa o la cláusula penal pecuniaria, este acto administrativo que decreta la sanción constituye, al mismo tiempo, el acto que declara el siniestro. Por consiguiente, se le debe notificar al garante y “hace las veces” del aviso de ocurrencia del siniestro previsto en el artículo 1075 del Código de Comercio, sin ser igual, porque, a diferencia de la reclamación que realiza un particular a una compañía aseguradora para que le reconozca el valor asegurado en una póliza, la entidad estatal le comunica una orden de pago que está revestida de presunción de legalidad y de ejecutoriedad. El garante podría interponer el recurso de reposición al que se refiere el artículo 86, literal c) de la Ley 1474 de 2011, pero, si se confirma la decisión o si no la impugna, el acto administrativo adquiere firmeza y se torna obligatorio.
PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR SINIESTRO – Causa no sancionatoria – Procede procedimiento general del CPACA
En cambio, cuando la causa de la declaratoria del siniestro no es sancionatoria, se debe efectuar el procedimiento administrativo común, tal como se explicó, por ejemplo, frente al amparo de calidad y estabilidad de la obra y frente al amparo de calidad del servicio, sobre las que usted consulta.
Texto del concepto
PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86 – Procede para incumplimiento total o parcial
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición normativa, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento […]. Para tal efecto observarán […]” el procedimiento que en tal enunciado normativo se regula.
Cabe destacar que esta norma no se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, o independientemente de su gravedad, debe hacerse con plena observancia de las reglas procedimentales establecidas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo ordena el artículo 29 superior.
CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL INCUMPLIMIENTO – Facultad de la entidad estatal
Para la cuantificación de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, resulta indispensable que, en la citación a audiencia que se remite al contratista y al garante -cuando proceda- se señalen los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones; los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio y, principalmente, las pruebas con que cuente la entidad, fundamentales para acreditar el incumplimiento. Todos estos elementos deberán ser la base mediante la cual se establezca con certeza el grado y la cuantía de los perjuicios materializados.
Por otro lado, de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil no es posible reclamar indemnización de perjuicios junto con el importe de la cláusula penal, salvo que las partes así lo estipulen. En todo caso, si las partes acuerdan la posibilidad de que concurran el reclamo de los perjuicios y la cláusula penal, el acreedor podrá reclamar perjuicios adicionales a la tasación anticipada de los mismos realizada en la cláusula penal, para lo que necesariamente deberá acudir al juez del contrato.
PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR SINIESTRO – Declaratoria del incumplimiento o efectividad de medida sancionatoria – Procede procedimiento artículo 86
Si el siniestro se basa en la declaratoria del incumplimiento o en la efectividad de una medida sancionatoria –multa, cláusula penal pecuniaria o caducidad–, la entidad estatal debe adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y remitir la citación al garante –compañía aseguradora, bancaria o fiduciaria–, para que pueda hacer parte del trámite. Si, como resultado del desarrollo de este procedimiento, la entidad estatal declara el incumplimiento e impone la caducidad, la multa o la cláusula penal pecuniaria, este acto administrativo que decreta la sanción constituye, al mismo tiempo, el acto que declara el siniestro. Por consiguiente, se le debe notificar al garante y “hace las veces” del aviso de ocurrencia del siniestro previsto en el artículo 1075 del Código de Comercio, sin ser igual, porque, a diferencia de la reclamación que realiza un particular a una compañía aseguradora para que le reconozca el valor asegurado en una póliza, la entidad estatal le comunica una orden de pago que está revestida de presunción de legalidad y de ejecutoriedad. El garante podría interponer el recurso de reposición al que se refiere el artículo 86, literal c) de la Ley 1474 de 2011, pero, si se confirma la decisión o si no la impugna, el acto administrativo adquiere firmeza y se torna obligatorio.
PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR SINIESTRO – Causa no sancionatoria – Procede procedimiento general del CPACA
En cambio, cuando la causa de la declaratoria del siniestro no es sancionatoria, se debe efectuar el procedimiento administrativo común, tal como se explicó, por ejemplo, frente al amparo de calidad y estabilidad de la obra y frente al amparo de calidad del servicio, sobre las que usted consulta.
Bogotá D.C., 16 de mayo de 2025
Señor
Fernando Mauricio Iglesias Gaona
frenandoiglesias@gmail.com
Neiva, Huila.
Concepto C-454 de 2025
Temas: | PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO – Ley 1474 de 2011 – Artículo 86 – Procede para incumplimiento total o parcial / CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL INCUMPLIMIENTO – Facultad de la entidad estatal / PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR SINIESTRO – Declaratoria del incumplimiento o efectividad de medida sancionatoria – Procede procedimiento artículo 86 / PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR SINIESTRO – Causa no sancionatoria – Procede procedimiento general del CPACA |
Radicación: | Respuesta a consulta radicados No. P20250409003428 |
Estimado señor Iglesias,
En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde sus solicitudes de consulta de fecha 09 de abril de 2025, en los siguientes términos:
“Se puede declarar el incumplimiento parcial con el fin de hacer efectiva la clausula penal, más de una vez, al mismo contratista, sin superar el 100 por ciento del valor asegurado en el amparo de cumplimiento; es decir, por incumplimientos parciales reiterados o diferentes?” [SIC].
De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.
Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero exponiendo algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.
1. Problema planteado:
De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el interrogante: i) ¿Cuál es el procedimiento aplicable para la declaratoria del incumplimiento y hacer efectiva la medida sancionatoria de cláusula penal pecuniaria? ii) En el marco del procedimiento aplicable para declarar un incumplimiento parcial ¿Es viable que una entidad estatal afecte dos o más veces la póliza única de cumplimiento del mismo contrato estatal?
2. Respuesta:
i) El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso el debido proceso como principio rector de la potestad sancionatoria de la administración en contratación estatal y, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 reglamentó su procedimiento. En ese sentido, para la declaratoria del incumplimiento total o parcial contractual en los contratos que adelanten las Entidades Estatales del EGCAP durante o posterior a la terminación del contrato e independiente de su gravedad, e imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato y hacer efectiva la cláusula penal, el procedimiento aplicable deberá realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Dicho trámite inicia con la citación al garante –compañía aseguradora, bancaria o fiduciaria–, para que pueda hacer parte del procedimiento. Si, como resultado del desarrollo de este procedimiento, la Entidad Estatal declara el incumplimiento e impone la caducidad, la multa o la cláusula penal pecuniaria, este acto administrativo que decreta la sanción constituye, al mismo tiempo, el acto que declara el siniestro. Por consiguiente, se le debe notificar al garante, al contratista y “hace las veces” del aviso de ocurrencia del siniestro previsto en el artículo 1075 del Código de Comercio, sin ser igual, porque, a diferencia de la reclamación que realiza un particular a una compañía aseguradora para que le reconozca el valor asegurado en una póliza, la entidad estatal le comunica una orden de pago que está revestida de presunción de legalidad y de ejecutoriedad. Los sujetos procesales podrán interponer el recurso de reposición al que se refiere el artículo 86, literal c) de la Ley 1474 de 2011, pero, si se confirma la decisión o si no la impugna, el acto administrativo adquiere firmeza y se torna obligatorio. ii) En caso de incumplimiento parcial, en el marco de la dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración, las Entidades Estatales tienen la facultad de imponer, en primer término, las multas y las cláusulas penales a través del procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como se explicó atrás. Ahora bien, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en el contrato. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En ese orden, para la cuantificación de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, resulta indispensable que, en la citación a audiencia que se remite al contratista y al garante -cuando proceda- se señalen los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones; los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio y, principalmente, las pruebas con que cuente la entidad, fundamentales para acreditar el incumplimiento. Todos estos elementos deberán ser la base mediante la cual se establezca con certeza el grado y la cuantía de los perjuicios materializados. El informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera.[1] Por otro lado, de conformidad con el artículo 1600 del Código Civil no es posible reclamar indemnización de perjuicios junto con el importe de la cláusula penal, salvo que las partes así lo estipulen. En todo caso, si las partes acuerdan la posibilidad de que concurran el reclamo de los perjuicios y la cláusula penal, el acreedor podrá reclamar perjuicios adicionales a la tasación anticipada de los mismos realizada en la cláusula penal, para lo que necesariamente deberá acudir al juez del contrato. En consecuencia y dando respuesta puntual a su inquietud, por parte de esta subdirección se interpreta que es posible afectar la póliza única de cumplimiento más de una vez por la declaratoria de la cláusula penal, siempre que: i) cada afectación se derive de incumplimientos distintos y autónomos, es decir, no se puede afectar la póliza dos veces por el mismo incumplimiento, respetando el debido proceso y la aplicación del principio del non bis in idem ii) así lo contemple y permita el contrato, iii) que las sumas de cuantificación de perjuicios se encuentren amparadas en la póliza única de cumplimiento, es decir, no puede excederse del valor asegurado[2]. |
3. Razones de la respuesta:
Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:
Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – usualmente cuentan con distintas potestades exorbitantes o excepcionales, con base en las cuales ejercen la dirección general del contrato y realizan las actividades propias de vigilancia y control. Entre dichas potestades se encuentran: i) las cláusulas excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, concepto que incluye la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la caducidad y la reversión. Dichas prerrogativas se desarrollan en los artículos 15 a 19 ibidem; ii) en algunas disposiciones también establecen otras potestades exorbitantes, como la liquidación unilateral y la declaratoria unilateral del siniestro –artículos 7 y 11 de la Ley 1150 de 2007–. Dentro de las potestades unilaterales también se encuentran iii) las cláusulas excepcionales de imposición unilateral de las cláusulas penales y de multas –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, aclarando que su exorbitancia se refiere a su imposición unilateral, no a su pacto, que es posible en virtud de las normas civiles y comerciales.
El artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las reglas de procedimiento, mediante las cuales se materializan los derechos y garantías derivadas del debido proceso, para su aplicación concreta en materia sancionatoria contractual. De conformidad con esta disposición, las “entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: […]”.
Cabe destacar que esta norma no cualifica o se circunscribe a ciertos tipos de incumplimiento. En consecuencia, la declaratoria de cualquier incumplimiento, sea total o parcial, durante o posterior a la terminación del contrato e independiente de su gravedad, debe realizarse con plena observancia de las reglas procedimentales del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Esto es así como consecuencia del “principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete”[3]. A la misma conclusión se llega si se tiene en consideración la necesidad de respetar el debido proceso en “todas las actuaciones administrativas” como lo ordena el artículo 29 superior.
De conformidad con lo anterior, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se deben seguir, las cuales se sintetizan, de forma esquemática, así: i) citación a audiencia. Es necesario remitir una citación a audiencia al contratista y al garante –cuando proceda–, cuyo contenido de señalará más adelante. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso. Y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que llegue a efectuarse.
Concretamente, el procedimiento descrito en el párrafo precedente es una manifestación de la legalidad de las formas de cada juicio en la contratación estatal, la cual no solo se aplica en virtud del artículo 29 de la Constitución Política sino también con fundamento en el artículo 3.1, inciso primero, de la Ley 1437 de 2011. Esto último en la medida que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”.
Sin embargo, las decisiones mediante las cuales se decreta la caducidad o se imponen unilateralmente las multas y la cláusula penal pecuniaria también están limitadas por el ejercicio oportuno del ius puniendi, pues es una condición para la validez de estos actos administrativos. Este asunto es de especial relevancia para efectos del tema objeto de consulta, ya que si bien el artículo 3.1, inciso segundo, de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem”, la Constitución Política prohíbe la existencia de penas y medidas de seguridad imprescriptibles y también consagra el derecho a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas –artículo 28, inciso final, y artículo 29, inciso tercero, respectivamente–.
En lo que respecta a la imposición unilateral de la multa o la cláusula penal, debe indicarse que estas cuentan con una particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que, si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en el contrato[4]. No obstante, cumplido el requisito del pacto en el contrato, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP –Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, y sus modificaciones–, por ministerio de la ley –artículo 17 de la Ley 1150 de 2007–, se entienden investidas de la prerrogativa de imposición unilateral. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar en forma pormenorizada las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, debe atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
En ese sentido, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, además de autorizar la imposición unilateral de multas, también precisa que la declaración de incumplimiento tiene como propósito “hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”. En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado[5], en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: “[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común –en lo sustancial–, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio, una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato”[6].
De esta forma, debe precisarse que el proceso de imposición de multas en el marco del ejercicio de las facultades exorbitantes de la Administración, observa un límite temporal a la luz de lo indicado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Norma que, según se desprende de su literalidad, señala que la entidad puede imponer las multas y la cláusula penal pactadas en el contrato, mientras esté pendiente la ejecución de las obligaciones del contratista, lo cual, define el límite temporal para hacerlo. De hecho, no condicionó la aplicación de estas sanciones al plazo de ejecución del contrato, y esto tiene sentido si se armoniza con la finalidad de la multa o de la cláusula penal y los fines de la contratación estatal. En primer lugar, existen obligaciones cuyo cumplimiento solo puede verificarse después del plazo pactado para la ejecución y en caso de no cumplir en las condiciones acordadas la entidad tiene la facultad para conminar al contratista incumplido. En segundo lugar, si vencido el plazo de ejecución el contratista no cumple, la obligación no se extingue, pues de acuerdo con el artículo 1625 del Código Civil el vencimiento del plazo contractual no es un modo de extinguir las obligaciones, salvo pacto en ese sentido. Por tanto, la obligación continuará pendiente y el contratista estará en mora de cumplir por no haberlo hecho en el plazo acordado. Esto indica que lo que terminó fue el plazo de ejecución, pero la obligación todavía está pendiente de cumplimiento y el contratista podría hacerlo tardíamente con las consecuencias gravosas que esto implica. No obstante, la entidad deberá determinar si, inclusive, con el cumplimiento tardío aún se satisface el interés público.
En línea con lo anterior, puede colegirse entonces, que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 no condicionó la imposición de las multas y la cláusula penal al plazo del contrato, y por el contrario, de manera expresa indicó que estas proceden “[…] mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista […]”, la Administración podrá imponer las multas y hacer efectiva la cláusula penal inclusive después de vencido su plazo de ejecución, siempre que las obligaciones estén pendientes de cumplirse. De esta manera, la entidad podrá hacer uso de estas facultades para procurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, precisamente cuando advierta su incumplimiento y con la finalidad de sancionar el incumplimiento, incluso después de la liquidación del contrato, pues con esta tan sólo se definió la situación en la que quedan los contratantes, luego de la ejecución del contrato, y en la respectiva acta de liquidación se pueden consagrar salvedades, en el sentido de disponer cuánto se adeudan las partes, de qué manera y en qué plazos se han de efectuar los pagos pendientes y las condiciones para el establecimiento del respectivo paz y salvo, por lo que después de la liquidación, si en ella se consignaron las respectivas salvedades o aclaraciones en donde de forma clara y concreta se relacionen las obligaciones que, a su juicio, quedaron pendientes durante la ejecución del contrato.
Como precisión previa, vale la pena aclarar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al EGCAP[7]. De ahí que las entidades de régimen especial[8] en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al EGCAP, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este[9]. La norma indicada desarrolla el procedimiento de la siguiente manera:
“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:
a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;
b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;
d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.
Como se observa, la citación a la audiencia debe cumplir mínimamente los siguientes aspectos: i) señalar los hechos que soportan la actuación, en particular la descripción detallada de cuáles son las actuaciones u omisiones del contratista que materializan el incumplimiento de las obligaciones. Además, se deben ii) adjuntar los informes de supervisión o de interventoría que soportan la actuación, donde la entidad fundamenta su decisión de iniciar el procedimiento sancionatorio. Asimismo, iii) lo anterior debe acompañarse de las pruebas adicionales con que cuente la entidad y que sirven para acreditar el incumplimiento. iv) La citación debe contener también las normas, cláusulas u obligaciones posiblemente violadas o incumplidas por el contratista. Igualmente, v) debe indicar cuáles consecuencias podrían generarse para el contratista, verbigracia, si se pretende imponerle alguna multa, hacerse efectiva la cláusula penal o declarar la caducidad del contrato. Adicionalmente, vi) las entidades estatales podrán cuantificar los perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, y, finalmente, vii) deben indicar el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, sin perjuicio de que esta se pueda efectuar por medios electrónicos[10].
Además de lo anterior, pese a que la norma no establece un término mínimo previo entre el momento de la citación y la celebración de la audiencia, con la finalidad de respetar los principios de la función administrativa y el debido proceso, la citación debe otorgar un término razonable y suficiente para que el contratista y el garante se preparen para ella y logren ejercer materialmente su derecho de defensa. En todo caso, la razonabilidad de dicho término dependerá de cada procedimiento y de la complejidad del material probatorio. Sin embargo, como lo expresa la doctrina, el término debe ser razonable y suficiente[11].
Ahora bien, sobre la cuantificación de perjuicios ocasionados por el incumplimiento –inciso primero del artículo 86–, no se puede entender este como requisito obligatorio del contenido de la citación a la audiencia de que trata el artículo en cita, toda vez que, en el inciso respectivo de la Ley, no está contenido textualmente, no obstante, de la lectura de la norma se entiende que estos podrán ser agregados en la citación por parte de la Entidad Estatal, si así lo considera pertinente. Sin embargo, se aclara que para efectos de imponer las multas y sanciones y hacer efectiva la cláusula penal, es necesario dar a conocer dicha cuantificación al contratista en garantía de su derecho de defensa, contradicción, y al debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, pues con base en estos se determinará y verificará la proporcionalidad de las sanciones a aplicar.
Al respecto, es importante indicar que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso el debido proceso como principio rector de la potestad sancionatoria de la administración en contratación estatal, y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como ya lo vimos, reglamentó su procedimiento. De la lectura de dichos artículos se observa el querer, por parte del legislador, de que el contratista cuente con un procedimiento sancionatorio contractual que tenga plena garantía al debido proceso.
La Corte Constitucional en sentencia SU 339 del 4 de mayo de 2011[12], indicó que el derecho al debido proceso, en ciertos casos tiene un “carácter instrumental” pues el estricto cumplimiento de “las garantías constitutivas del debido proceso administrativo y de las regulaciones legales que determinan la actuación del poder público, se deriva la salvaguarda de otros derechos fundamentales”. En virtud de ello, el contratista contra quien se adelanta esta clase de procedimiento administrativo sancionatorio cuenta, entre otros, con los siguientes derechos: i) a un procedimiento público; ii) el ser oído antes de la decisión; iii) a la defensa y contradicción; iv) a aportar pruebas y a contradecir las que se alleguen en su contra; iv) que el procedimiento se adelante ante la autoridad competente para conocer del asunto; v) a que se le otorgue un tratamiento igual que el dado a otros particulares; vi) a que el procedimiento se adelante en un término razonable; y, vii) a que las decisiones sean motivadas, debidamente notificadas y a impugnar las mismas.
En fin, el principio al debido proceso busca en materia de contratación estatal “en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente a las necedades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego”[13]. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-722 de 2010[14] recordó que el derecho al debido proceso administrativo como la garantía a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, permite que “la afectación o la privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado, no pueda hacerse con detrimento de sus derechos fundamentales”.
Conforme lo expuesto, es importante que la entidad acompañe la citación de la audiencia, con las pruebas que dan a lugar al reproche sancionatorio, adicionales a los informes de supervisión o de interventoría que sirven para acreditar el incumplimiento de obligaciones contractuales. Por otro lado, debe señalarse que el literal d) del artículo 86 dispone que, en cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia.
Se aclara que, previa a la imposición por parte de la entidad estatal de multas y sanciones pactadas en el contrato como también para hacer efectiva la cláusula penal, es necesario dar a conocer dichas pruebas, pues estas soportan la cuantificación de los perjuicios ocasionados a la entidad estatal, con base en lo cual se determinará, en virtud del principio de proporcionalidad, el valor o porcentaje de la sanción por el cual posteriormente se siniestrará las garantías contractuales que respaldan el respectivo contrato. En todo caso, tanto las pruebas que se acompañan con la citación y las adicionales que se practiquen, como también la tasación de perjuicio, estará sujetos a contradicción por parte del contratista, para lo cual podrá aportar pruebas y argumentos de defensa.
Ahora bien, vale la pena precisar que la facultad que le otorga la norma a la entidad para cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, previa declaración del mismo y luego de haberse surtido el trámite antes referido, tiene límites. En palabras de la Corte Constitucional, “[…] está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho […]”[15].
Tratándose de la celebración de la audiencia a la que se refiere el referido l artículo 86 ibidem para hacer efectiva la cláusula penal, la cuantificación de los perjuicios a realizarse por la entidad a título de pena, está determinada por los términos en los que haya sido estipulado la cláusula. Sobre la naturaleza y la función de la cláusula penal en el derecho civil colombiano es mucho lo que se ha debatido, debate en el que además del carácter de garantía y su cariz punitivo, se le ha atribuido la calidad de mecanismo de apremio o coacción, lo cual depende de cómo haya sido concebida por las partes al momento de su estipulación[16].
Muchas veces la cláusula penal es pactada como una “[…] estimación anticipada del perjuicio que puede sufrir una de las partes por el incumplimiento o retardo de la obligación”[17]. Conforme a esto, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden pactar en la cláusula penal una suma determinada o determinable, equivalente a una tasación anticipada de los perjuicios que pudiera generar el incumplimiento de una obligación o la mora en el cumplimiento, lo cual releva al acreedor de probar el perjuicio, tal como se desprende del artículo 1599 del Código Civil[18]. De acuerdo con esto, en principio, el artículo 1600 ejusdem, establece como regla general la imposibilidad de que se exijan de manera concurrente la pena y la indemnización de perjuicios, estando al arbitrio del acreedor la exigencia de una u otra. Sin embargo, dicha regla general deviene en supletiva en la medida que este último artículo, permite que se solicite el pago de indemnización y cláusula penal, cuando las partes expresamente así lo estipulen.
Conforme a lo anterior, en principio, la posibilidad de cobrar perjuicios adicionales a la cláusula penal no es admisible conforme al artículo 1600 Ibídem, por lo que no resultaría válido que en el marco del procedimiento reglado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 se realice la tasación de estos, así como tampoco estaría destinada a prosperar una reclamación ante una autoridad judicial tendiente a solicitar el pago de tales perjuicios. Sin embargo, las partes pueden convenir la posibilidad de que concurran el reclamo de la pena y la indemnización, estipulación en el marco de la cual, el ejercicio de la autonomía de la voluntad les permite determinar que pueda concurrir el reclamo de indemnización y pena.
La tasación de los perjuicios que exceden el monto de la cláusula penal es un asunto que tiene como presupuesto su prueba, labor que excede la facultad exorbitante que tiene la entidad contratante para declarar el incumplimiento y cuantificar los perjuicios a efectos de imponer multas o hacer efectiva la cláusula penal[19]. En ese sentido, la reclamación de perjuicios por encima del monto de la cláusula penal es un asunto que implica controvertir la tasación anticipada establecida al momento de su estipulación, por lo que ello implica acudir al juez del contrato a efectos de demostrar que el daño infligido al acreedor por el incumplimiento merece una mejor reparación a la garantizada por el importe de la pena.
Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que “[…] si la administración estima que los perjuicios son superiores al valor de la aludida cláusula tendrá que exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato mediante una acción de responsabilidad contractual y no establecerlos en forma unilateral”[20]. El alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo además ha determinado que debe acudirse al juez del contrato cuando el valor de la pena se estima superior al valor de los perjuicios irrogados, como puede suceder en los eventos que existe un cumplimiento parcial desestimado por la entidad contratante al momento de imponer la pena. Al respecto manifestó:
“La Sala resalta que, pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato.
En ambos casos -por defecto o por exceso-, las partes deben solicitar al juez que determine el valor definitivo que una parte le debe pagar a la otra. Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen.
No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal -es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena.
La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio. […] Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad[21]”.
En ese sentido, la posibilidad de acudir al juez del contrato para controvertir la tasación de perjuicios realizada en la estipulación de la cláusula penal no solo es procedente ante los supuestos de perjuicios superiores al valor de la cláusula, sino también en los casos en los que estos son menores. En estos eventos, el juez, tras efectuar el juicio de proporcionalidad está habilitado para declarar la reducción de la pena impuesta. En todo caso, ya sea que el acreedor estime que la pena excede o los perjuicios generados por el incumplimiento, o que esta es inferior a estos, deberá acudir al juez del contrato para que lo determine, en el marco de la aplicación del principio de proporcionalidad y el discurrir de la actividad probatoria.
Explicado el procedimiento que contempla el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se pasa a abordar el procedimiento para declarar el siniestro en los contratos estatales sometidos al EGCAP, tema sobre el que versa la presente consulta.
Por ello, impuesta cualquier sanción contractual –multa, cláusula penal o caducidad–, la entidad –previa citación de la aseguradora– está facultada para afectar única y exclusivamente el amparo de la garantía de cumplimiento del artículo 2.2.1.2.3.1.7., que cubre el buen manejo y correcta inversión del anticipo, la devolución del pago anticipado, el cumplimiento del contrato que cubre perjuicios derivados del incumplimiento total o parcial del contrato, o el cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, los daños imputables al contratista, el pago del valor de las multas y de la cláusula penal, el pago de salarios y prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, siniestrando la póliza conforme al procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Dicho trámite se establece para declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. En esta medida, dicha norma no aplica para declarar el siniestro del amparo de estabilidad de la obra, el cual supone que el contratista ejecutó las actividades pactadas y que la entidad las recibió a satisfacción, encontrando posteriormente vicios que afectan su calidad y obligan al saneamiento[22].
4. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
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5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente analizó las audiencias obligatorias de asignación de riesgos y de adjudicación en la licitación pública los conceptos con radicado No. 4201912000005935 del 25 de noviembre de 2019, reiterado y desarrollado en el concepto con radicado No. 4201912000007600 del 23 de diciembre de 2019, C-679 del 23 de noviembre de 2020, C-042 del 3 de marzo de 2021, C-472 del 18 de julio de 2022, C-512 del 10 de agosto de 2022, C-694 del 20 de octubre de 2022, C-368 del 25 de septiembre de 2023, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/
Le informamos que ya se encuentran disponibles los borradores de las nuevas versiones de documentos tipo del sector infraestructura social (Subsectores: institucional, vivienda, salud, educación, cultura y deporte) en las modalidades de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y mínima cuantía para comentarios. Dichos documentos estarán publicados hasta el próximo 16 de mayo de 2025. Puede consultar la información en el siguiente enlace: Documentos Tipo – ANCP Colombia Compra Eficiente
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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.
Atentamente,
Elaboró: | Diana Carolina Blanco Rodriguez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Revisó: | Juan Carlos González Vásquez Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual |
Aprobó: | Carolina Quintero Gacharná Subdirectora de Gestión Contratual ANCP – CCE |
Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 ↑
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 23 de abril de 2009 (Exp. 16001-23-31-000-2006-00232-01 ↑
Corte Constitucional. Sentencia C-317 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑
Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑
Ibídem. ↑
Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: “Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. ↑
Se entiende por entidades de régimen especial aquellas que tienen un régimen contractual distinto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y que por regla general se rigen por el derecho privado. ↑
Esto se ha señalado en distintos conceptos de esta Subdirección, como el C-219 del 29 de abril de 2020, el C-280 del 6 de julio de 2020 y el C–434 del 29 de julio de 2020. ↑
La posibilidad de realizar la audiencia por medios electrónicos cuenta con un fundamento adicional actual, en el Decreto Legislativo 537 de 2020, que establece lo siguiente: “Artículo 2. Adiciónese los siguientes incisos al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así:
Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.
La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la Información generada.
Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto”.
En este sentido, Suárez Tamayo indica: “La citación debe hacerse con un plazo anterior a la audiencia, razonable y suficiente, de modo que el contratista y la aseguradora puedan prepararse para la misma. Dado que la norma no estipuló dicho término se considera que el mismo no debería ser inferior, como mínimo de cinco (5) días hábiles, según la complejidad del hecho que genera la citación a audiencia, plazo que es el que comúnmente utiliza la legislación colombiana para hacer por ejemplo citaciones para notificaciones, o el que se utiliza por ejemplo para citar a audiencias en procesos disciplinarios verbales (Ley 734 de 2002)”. (SUÁREZ TAMAYO, David. Cláusula de multas y penal pecuniaria. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA– y Librería Jurídica Sánchez, 2014. p. 165). ↑
Corte Constitucional, sentencia de Unificación Jurisprudencial SU 339 del 4 de mayo de 2011. Magistrado ponente: Humberto Antonio Sierra Porto. Exp. T-2.735.401 ↑
Santofimio Gamboa, Jaime Orlando (2017). “Potestad sancionatoria de la administración en materia de contratación estatal”. Montaña Plata, Alberto y Rincón Córdoba, Jorge (Ed.) “Contratos Públicos: problemas, perspectiva y prospectivas”- Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017 ↑
Corte Constitucional, sentencia de acción de tutela del 13 de septiembre de 2010. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt. ↑
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. ↑
Cfr. VELÁSQUEZ GÓMEZ, op. cit. p. 915-945;
Ibídem. ↑
Código Civil: “Artículo 1599. Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.
Al respecto, “[…] es útil advertir que una cosa es la causación del daño y otra distinta el quantum del perjuicio irrogado. Sin embargo, lo cierto es que el daño antijurídico debe demostrarse en el proceso para que pueda abrirse paso su reconocimiento y la liquidación del perjuicio. Por otra parte, la tasación o liquidación del perjuicio depende en cada caso del daño demostrado”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de mayo de 2015. Exp. 38.600. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E). ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 22 de noviembre de 1989. Exp. No. 5253. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido las providencias: Sentencia del 1 de octubre de 1992, Exp. 6631 C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Auto del 4 de noviembre de 2004, Exp. 24275; Sentencia del 27 de julio de 2005, Exp. 12394, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 30 de noviembre de 2017, Exp. 39285, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; y Sentencia del 28 de noviembre 2019. Exp. 36.600. C. P. María Adriana Marín. ↑
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 13 de noviembre de 2008. Exp. 17009. C.P. Enrique Gil Botero. ↑
En esta medida, recibida la obra, no es posible alegar la inejecución de las obligaciones a cargo del contratista, pues la recepción “[…] es un acto jurídico y patrimonial, por el cual “el comitente acepta la entrega de la obra ejecutada” y “declara extinguida la obligación de hacer que debía cumplir el constructor”. Esta extinción, en la medida en que el comitente no manifieste reservas acerca de su alcance, implica la conformidad total y definitiva con la obra o con su producto, incluso en relación con el plazo de ejecución. Es la culminación del contrato desde el punto de vista del objeto perseguido por el comitente al celebrarlo. Es también la consumación plena de las obligaciones asumidas por el constructor” (PODETTI, Humberto. El contrato de construcción. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p. 446).