LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO

Texto del concepto

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Definición – Objetivo

[l]a liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio.

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – Normativa – Oportunidad

Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación y los contratos en que procede, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización.

(…)

Por tanto, si se trata de un contrato en el cual no existe pacto sobre el término para la liquidación bilateral, el término supletivo aplicaría, y se podría liquidar el contrato dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del contrato, de manera bilateral, dentro de los 2 meses siguientes a ellos de manera unilateral por la entidad, más un plazo de 2 años para la liquidación unilateral, bilateral o judicial: para un total de 2 años y 6 meses. Estos términos pueden verse modificados si las partes acuerdan un plazo mayor o menor para realizar la liquidación de mutuo acuerdo, con lo cual dejaría de estar incluido el término supletivo de la Ley 1150 de 2007.

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO – Garantía única de cumplimiento – Amparos

En efecto, según el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015, la garantía única de cumplimiento cuenta con varios amparos, que incluyen el de buen manejo y correcta inversión del anticipo; la devolución del pago anticipado; el amparo de cumplimiento del contrato; la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, entre otros.

Por tanto, el amparo de cumplimiento es uno de los múltiples amparos que conforman la garantía única de cumplimiento. Al tenor de lo preceptuado en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. ibídem la garantía de cumplimiento debe proteger a la entidad de los perjuicios que se puedan ocasionar con el incumplimiento, total o parcial del contrato, del cumplimiento tardío o defectuoso, de los daños por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales, y del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. De lo anterior se advierte que el amparo de cumplimiento tiene como objeto proteger a la entidad de los riesgos que puedan concretarse durante la etapa de ejecución del contrato y, más claramente, aquellos derivados de incumplimientos o conductas imputables al contratista.

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO – Garantías – Vigencia – Liquidación

De otra parte, en relación con la vigencia de las garantías, el artículo 2.2.1.2.3.1.12. del citado Decreto señala expresamente que “[l]a garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato”.

(…)

De esta manera, si el contrato establece un plazo de liquidación de mutuo acuerdo de conformidad con lo señalado por el artículo 2.2.1.2.3.1.12. del Decreto 1082 de 2015, la entidad deberá verificar que la garantía se encuentre vigente, por lo menos, hasta dicho plazo. Si no se pacta un plazo de liquidación, se deberá tener en cuenta los términos supletivos de la liquidación bilateral y unilateral del artículo 11 de la ley 1150 de 2007. En todo caso, si por alguna razón no se logra liquidar el contrato dentro de dicho plazo, el contratista tiene el deber de mantener vigente la garantía hasta la liquidación efectiva del contrato, pues el artículo 2.2.1.2.3.1.12 del Decreto 1082 de 2015 lo dispone expresamente.

Bogotá D.C., 06 de junio de 2023

Señor

Jairo Rúales Estrada

Profesional Universitario Grado 02

Secretaría de Infraestructura

Gobernación del Putumayo

Concepto C ‒ 158 de 2023

Estimado señor Rúales:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 21 de abril de 2023.

1. Problema planteado

Usted realizó las siguientes preguntas:

“[…] la entidad y el contratista acordaron realizar la liquidación bilateral del contrato sin salvedades (El contratista cumplió con sus obligaciones contractuales). ¿ES NECESARIO QUE EL CONTRATISTA REALICE LA ACTUALIZACIÓN DE PÓLIZAS PARA CONTAR CON VIGENCIA DEL AMPARO DE CUMPLIMIENTO?

[…]

En ese caso si sumamos los 6 meses para liquidación bilateral o unilateral más los 2 años para liquidación bilateral, unilateral o judicial, lo que suma 30 meses para perdida de competencia para liquidar. Así las cosas, surge la siguiente pregunta: ¿LOS 30 MESES SE CONTABILIZAN DESDE LA TERMINACIÓN DEL PLAZO CONTRACTUAL O DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE RECIBO FINAL?” (Sic).

1. Consideraciones

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública^[1]. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema de compras públicas.

En este contexto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dentro de los límites de sus atribuciones, esto es, haciendo abstracción al caso particular expuesto, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) la liquidación de los contratos estatales y su competencia temporal; y, ii) la noción y vigencia de la garantía de cumplimiento.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se pronunció sobre la liquidación de los contratos en el concepto con radicado No. 4201912000004908 del 27 de septiembre de 2019 y los conceptos con número interno CU-028 de 25 de febrero de 2020, C-221 de 21 de abril de 2020, C-078 del 17 de marzo de 2021, C-220 del 18 de mayo de 2021, C-444 del 23 de julio de 2021, C-747 del 8 de noviembre de 2022, C-739 de del 29 de noviembre de 2022 y C- 176 de 3 de mayo de 2023. Adicionalmente, se analizó la garantía de cumplimiento y su vigencia en los conceptos C-479 del 27 de julio de 2020, C-625 del 28 de septiembre del 2020, C-078 del 17 de marzo de 2021, C-769 del 16 de noviembre de 2022, C-015 del 24 de febrero de 2023 y C- 019 de 3 de marzo de 2023, entre otros^[2]. Las tesis expuestas en dichas oportunidades se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente.

2.1. Liquidación de los contratos estatales y su competencia temporal

La liquidación es el momento en el cual, una vez concluido el contrato estatal, las partes cruzan cuentas respecto de sus obligaciones, por tanto, su objetivo es determinar si pueden declararse a paz y salvo mutuo o si, por el contrario, existen aún obligaciones por cumplir, para acordar la forma en que deben ser cumplidas^[3]. En armonía con lo anterior, la doctrina ha definido la liquidación de la siguiente manera:

“[…] la liquidación del contrato estatal corresponde al arreglo o ajuste económico, técnico y jurídico al que se llega de forma bilateral (por las partes del negocio), unilateralmente (por la administración), por el juez o por el árbitro, según el caso, para determinar el estado final de la relación contractual, no solo en cuento al cumplimiento del objeto acordado y al recibo a satisfacción de los productos contratados (bienes y servicios), sino, además, para definir la situación en la que quedan los contratantes, luego de la ejecución del contrato, en el sentido de disponer cuánto se adeudan, de qué manera y en qué plazos se han de efectuar los pagos pendientes y las condiciones para el establecimiento del respectivo paz y salvo. En otras palabras, la liquidación es el acto jurídico bilateral, administrativo o judicial, en el que se plasma y formaliza la situación financiera y jurídica de las partes, al término de la relación contractual (aspecto subjetivo) y el grado de cumplimiento del objeto contratado (aspecto objetivo); de ahí que pueda hablarse, en términos amplios, de un doble contenido, que debe estar presente en toda liquidación. En efecto, el corte de cuentas realizado en ella tiene un doble alcance: (i) hacer un balance definitivo del negocio, en sus aspectos técnicos, financieros y jurídicos (aspecto objetivo o material) y ii) definir la situación jurídica de las partes, estableciendo si pueden constituirse o no a paz y salvo; lo que exige, en la práctica, que los negociantes dialoguen e intenten ponerse de acuerdo (aspecto subjetivo)^[4].”

En línea con lo anterior, según la jurisprudencia, la liquidación es el ajuste de cuentas donde las partes hacen un balance económico, técnico y jurídico del cumplimiento de las obligaciones que tienen a su cargo. Así lo manifestó el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de octubre de 2014, en la que consideró, por un lado, que liquidar supone un ajuste en relación con las cuentas y el estado de cumplimiento del contrato estatal y, por el otro, que la liquidación debe incluir el análisis de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, así como el balance económico y el comportamiento financiero del negocio^[5].

Las disposiciones legales que regulan la etapa de liquidación de los contratos estatales son el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012, y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de estos artículos se refiere al alcance sustantivo de la liquidación y los contratos en que procede, mientras que el segundo contiene reglas procedimentales para su realización. En relación con el artículo 60 referido, la doctrina ha indicado que:

“La ley 80 de 1993 […] dispuso en el artículo 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por estos los de ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, así como los demás que lo requieran –que son generalmente aquellos de ejecución instantánea en los que la misma se ha extendido temporalmente–, etapa en la cual las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiera lugar, y que el contenido de la misma debía reflejar “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”^[6]

Así las cosas, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuyo cumplimiento o ejecución se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran “serán objeto de liquidación”. El mismo artículo prescribe que no será obligatoria la liquidación en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. Adicionalmente, en los contratos las entidades estatales deben definir la oportunidad y forma de recibir el objeto contratado y, en cada caso, si un contrato requiere o no de liquidación, con arreglo a criterios tales como la naturaleza, objeto y plazo del contrato^[7], así como la probabilidad de que puedan surgir diferencias durante la ejecución del contrato; sin perjuicio de que, como se indicó, todos los contratos estatales de tracto sucesivo o aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo siempre deban liquidarse, convirtiéndose en estos contratos en una cláusula de la naturaleza, conforme a la clasificación prevista en el Código Civil.

Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007^[8] contiene las reglas de tipo procedimental para liquidar los contratos estatales, las cuales se pasan a explicar. En primer lugar, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de conformidad con los criterios de la naturaleza, objeto y plazo del contrato, la entidad puede definir en el pliego de condiciones o en el contrato el plazo para efectuar la liquidación de mutuo acuerdo. En ausencia de pacto contractual, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prevé un término supletivo de 4 meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato; ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato; o, iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato.

El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 señala que la liquidación de mutuo acuerdo deberá realizar dentro del plazo previsto en “los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto”. Para dilucidar a qué se refiere la norma con “equivalentes” resulta necesario tener presente que el pliego de condiciones es un documento contentivo de las reglas aplicables a un determinado proceso de selección, que “materializa los principios de planeación contractual y de trasparencia, comoquiera que su adecuada formulación permite o garantiza la selección objetiva del contratista de acuerdo con los parámetros de calificación correspondientes para cada tipo de procedimiento [y que] constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar”^[9]. A partir de tales características debe determinarse la equivalencia de un documento con un pliego de condiciones, la cual se puede ejemplificar claramente con la invitación a participar en los procesos de mínima cuantía^[10], documento dentro del cual la entidad contratante debe fijar las reglas aplicables al procedimiento de selección, cumpliendo con la función del pliego de condiciones. En tal sentido, es un documento “equivalente” del mismo en los términos del artículo 11 Ibídem, dentro del cual es viable establecer el plazo para la liquidación de mutuo acuerdo.

De otra parte, cuando el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 hace referencia al término que “acuerden las partes” para efectos de la liquidación de mutuo acuerdo, claramente, está habilitando a las partes para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad que les asiste, prevean, de común acuerdo, un plazo para la liquidación bilateral, el cual, en principio, debe estar recogido en el contrato, al ser este el acto jurídico bilateral en el que se consigna originalmente la voluntad de las partes. Sin embargo, cabe la posibilidad de que en el contrato inicialmente suscrito no se haya previsto un acuerdo para la liquidación bilateral. Este hecho no impide que, en el marco de la ejecución del contrato, las partes acuerden fijar el referido plazo; acuerdo que, en tanto significa una alteración de las reglas que orientan la relación contractual, entraña una modificación del contrato. Por tal razón, su celebración debe cumplir con los requisitos del negocio jurídico, ameritando la concurrencia de capacidad jurídica de los agentes, un consentimiento libre de vicios, un objeto y causa lícita, así como la elevación a escrito requerida en materia de contratación estatal^[11].

Ahora bien, el término de 4 meses previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dado su carácter supletivo, solo resulta aplicable ante la ausencia de regulación de este en el pliego de condiciones –documento equivalente– o acuerdo entre las partes en torno al plazo de liquidación bilateral. Por lo tanto, las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad que les asiste, están habilitadas para pactar un término diferente, el cual puede ser inferior o incluso superior al plazo supletivo, ante la ausencia de una prohibición normativa al respecto, y ante la existencia, en cambio, de habilitación legal. Sobre este punto, no debe perderse de vista que las actuaciones contractuales regidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración pública se encuentran sometidas a los principios de la función administrativa^[12], lo cual implica que las mismas se desarrollen en procura de la economía y la celeridad^[13]. Esto significa que, en ejercicio de la facultad que les asiste para fijar el plazo para la liquidación bilateral, las partes deben actuar en garantía de estos principios, por lo que el término que se acuerde debe ser fijado de manera razonable.

Durante este término, el contratista puede solicitar que se adelante el trámite de liquidación. Sin embargo, es responsabilidad de la Entidad Estatal convocarlo para adelantar la liquidación de común acuerdo o notificarlo para que se presente a realizarla^[14], de manera que el contrato pueda ser liquidado bilateralmente, bien sea en el plazo previsto en el pliego de condiciones, el acordado por las partes, o el supletivo de cuatro meses señalado en la ley, según corresponda. Esta liquidación bilateral puede ser total o parcial^[15], y el documento que la contiene presta mérito ejecutivo, siempre que se satisfagan los elementos para considerarlo como tal.

Si no es posible efectuar la liquidación de manera bilateral, el ordenamiento jurídico prevé una facultad, de carácter subsidiario, para que la Entidad Estatal realice la liquidación unilateralmente. En relación con este aspecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 28 de junio de 2016^[16], manifestó que:  

“[…]se debe tener en cuenta que la liquidación unilateral es subsidiaria o supletoria frente a la bilateral, dado que el contratista tiene derecho a acordar la liquidación, debidamente reconocido por el ordenamiento jurídico. Para tal efecto, el contratista debe ser convocado o citado por la entidad contratante con el fin de intentar la liquidación bilateral, puesto que en el supuesto caso de que no sea así, la (.liquidación unilateral posterior que llegase a practicar la administración resultaría inválida, dado que no tendría competencia material para hacerla y por cuanto su adopción con tal omisión vulneraría el derecho del contratista al debido proceso y sus corolarios de defensa y contradicción y, además, configuraría un abuso de poder.”   

Si no se logra la liquidación bilateral del contrato, la Entidad Estatal tiene la facultad de liquidarlo unilateralmente dentro del término de 2 meses contados a partir del vencimiento del plazo que acuerden las partes para liquidar bilateralmente o, ante el silencio de estas, del vencimiento de los 4 meses supletivo establecido por la ley. 

Finalmente, transcurridos estos meses, la liquidación podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término referido, de mutuo acuerdo o unilateralmente, salvo que el contratista haya presentado la demanda con la cual pretenda la liquidación judicial del contrato. De esta manera, durante estos dos años la liquidación podrá hacerse de mutuo acuerdo, unilateralmente por la entidad, o podrá ser solicitada judicialmente por el interesado. En este sentido, en decisión de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 1 de agosto de 2019^[17], se expresó: 

“Como pudo apreciarse, este precepto legal permite que la liquidación bilateral se acuerde después del vencimiento del término pactado en el contrato o previsto en los documentos antepuestos, o, del término supletorio que para la concertación de la liquidación establece la ley, e  incluso, después de haber pasado los dos meses subsiguientes a dicho vencimiento sin que la administración lo hubiera liquidado unilateralmente, bajo condición de que el acuerdo liquidatorio se logre dentro del lapso de dos años contados a partir del vencimiento del término legalmente conocido para la liquidación unilateral, pues ese es el lapso que el ordenamiento ha fijado para el ejercicio oportuno de la acción.” 

A su turno, en relación con la pérdida de competencia de la administración para liquidar el contrato unilateralmente, ante la presentación de una demanda, el Consejo de Estado, en sentencia del 1 de junio de 2020, varió la línea jurisprudencial, en el sentido de ubicar la pérdida de competencia con la presentación de la demanda, y no en la notificación del auto admisorio, como se sostenía anteriormente. En efecto, se indicó que:

“La Corporación ha señalado de manera consistente que la Administración pierde la competencia para liquidar el contrato cuando el contratista, previamente, haya instaurado la acción judicial correspondiente, fenómeno que se explica por el traslado de esa competencia a otra autoridad […] La jurisprudencia ha sostenido, a partir de lo preceptuado en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, [subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998] , que la notificación del auto admisorio de la demanda que tenga por objeto la liquidación judicial del contrato es el hito que genera la pérdida de competencia de la entidad para ejercer la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, mientras esta no lo haya liquidado unilateral o bilateralmente. […] No obstante, la Sala encuentra que el punto de partida de la pérdida de competencia que se fijó jurisprudencialmente es susceptible de ser revisado, a partir del empleo de un criterio de interpretación que resulte coherente con los efectos procesales que el legislador fijó la presentación de la demanda. […] [L]a demanda produce numerosos e importantes efectos jurídicos materiales que equivalen, en general, a un reforzamiento o intensificación, desde el punto de vista del actor, de una situación jurídica sustantiva. Este reforzamiento se produce creando consecuencias que originalmente no existían, como la constitución en mora, o conservando consecuencias que existían, pero estaban en trance de desaparecer. La consecuencia típica de conservación es la que produce la presentación de la demanda, al interrumpir la prescripción. Al efecto, el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el decreto 2282 de 1989, aplicable a la presente controversia, […] Frente al vacío que se pretende colmar se hace necesario un ejercicio de integración normativa que esté mas (sic) acorde con los efectos que la legislación procesal le atribuye a la presentación de la demanda, y que no están condicionados a su notificación. Desde este enfoque, la Sala declarará que la Administración perdió competencia para liquidar el contrato en forma unilateral, a partir de la fecha en que se presentó la demanda que pretendió su liquidación judicial.” 

En armonía con lo anterior, se podrá, entonces, interponer una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo solicitando la liquidación judicial del contrato mediante el medio de control de controversias contractuales, en los términos del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA–. La demanda debe ser presentada dentro del término que establece el artículo 164 del CPACA, pues de lo contrario operará el fenómeno de la caducidad, por lo cual no sería posible realizar la liquidación del contrato por ningún medio. 

En este punto, vale la pena aclarar que en relación con el término de caducidad para demandar en aquellos contratos que requieran liquidación, la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado ha determinado que, en virtud del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la regla general es que los dos años comiencen a correr a partir de la fecha de expedición del acta de liquidación, bien sea unilateral o de mutuo acuerdo, y solo en caso de que no exista liquidación de ningún tipo, el término de dos años comienza a contar a partir de la suma de los seis meses que trata en artículo 11 de la Ley 1150 de 2011. 

Así las cosas, es claro que el ordenamiento jurídico vigente permite la liquidación unilateral, bilateral, incluso judicial, una vez vencido el plazo establecido por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. En otras palabras, la liquidación final de los contratos estatales tiene un ámbito temporal que empieza con la terminación del contrato y comprende el período contractual pactado por las partes o supletivo legal –de 4 meses– para la liquidación bilateral, más el período legal para la liquidación unilateral –de 2 meses–, más el plazo de dos años para hacerlo de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de que se solicite la liquidación judicial. 

Por tanto, si se trata de un contrato en el cual no existe pacto sobre el término para la liquidación bilateral, el término supletivo aplicaría, y se podría liquidar el contrato dentro de los 4 meses siguientes a la terminación del contrato, de manera bilateral, dentro de los 2 meses siguientes a ellos de manera unilateral por la entidad, más un plazo de 2 años para la liquidación unilateral, bilateral o judicial: para un total de 2 años y 6 meses. Estos términos pueden verse modificados si las partes acuerdan un plazo mayor o menor para realizar la liquidación de mutuo acuerdo, con lo cual dejaría de estar incluido el término supletivo de la Ley 1150 de 2007

2.2. Garantía de cumplimiento: noción y vigencia

La Guía de garantías en Procesos de Contratación emitido por esta Agencia, señala que “Las garantías son instrumentos de cobertura de algunos Riesgos comunes en Procesos de Contratación”^[18]. En relación con la garantía de cumplimiento, la Agencia Nacional de Contratación Pública ha sostenido lo siguiente:

“Tiene carácter indemnizatorio dado que su finalidad es proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista, para de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o empobrecido.

Tiene por finalidad asegurar la ejecución total y oportuna del objeto contratado y proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista. Esta cláusula es de forzosa estipulación, a tal punto que si no es pactada en aquellos contratos en los cuales la ley establece su obligatoriedad, se presume incorporada en el respectivo contrato y no podrá ser renunciada por la Administración “^[19].

Como puede observarse, la finalidad y principal objetivo de la garantía de cumplimiento es proteger el patrimonio de la entidad de los potenciales riesgos y efectos derivados de un incumplimiento del contratista. Esta función, se advierte, debe irradiar la comprensión de las normas sobre garantías en general y sobre su vigencia en particular.

En efecto, según el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015^[20], la garantía única de cumplimiento cuenta con varios amparos, que incluyen el de buen manejo y correcta inversión del anticipo; la devolución del pago anticipado; el amparo de cumplimiento del contrato; la garantía de pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales, entre otros.

Por tanto, el amparo de cumplimiento es uno de los múltiples amparos que conforman la garantía única de cumplimiento. Al tenor de lo preceptuado en el artículo 2.2.1.2.3.1.7. ibídem la garantía de cumplimiento debe proteger a la entidad de los perjuicios que se puedan ocasionar con el incumplimiento, total o parcial del contrato, del cumplimiento tardío o defectuoso, de los daños por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales, y del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. De lo anterior se advierte que el amparo de cumplimiento tiene como objeto proteger a la entidad de los riesgos que puedan concretarse durante la etapa de ejecución del contrato y, más claramente, aquellos derivados de incumplimientos o conductas imputables al contratista.

De otra parte, en relación con la vigencia de las garantías, el artículo 2.2.1.2.3.1.12. del citado Decreto señala expresamente que “[l]a garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato”.

Lo primero que debe ponerse de presente es que esta disposición no se refiere a la garantía única de cumplimiento en su totalidad, sino exclusivamente al amparo de cumplimiento, al que se viene haciendo referencia, lo cual explica que los artículos anteriores y subsiguientes establezcan términos diferentes para los demás amparos que conforman la garantía única de cumplimiento. Así, por ejemplo, el artículo 2.2.1.2.3.1.13 Ibídem prescribe que la garantía de pago de salarios y prestaciones sociales debe estar vigente por el plazo del contrato y 3 años adicionales y, a su vez, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 establece un término no inferior a 5 años para la garantía de estabilidad de la obra.

Al respecto, en Concepto C-479 de esta Agencia, se precisó que hay dos conceptos jurídicos relevantes para comprender el alcance del artículo 2.2.1.2.3.1.12 del Decreto 1082 de 2015., esto es, de un lado, la vigencia de la garantía y, de otro, el plazo para su reclamación. Esta distinción es importante, pues para hacer una reclamación válida al garante no es indispensable que la garantía se encuentre vigente, sino que lo haya estado en el momento de la concreción de riesgo, como se pasa a explicar.

En relación con este aspecto, el artículo 1047 del Código de Comercio establece que la póliza debe expresar, entre otros, “ii) la vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras”. El Consejo de Estado se pronunció sobre esta disposición en los siguientes términos:

“Dada la naturaleza de la obligación que contrae el asegurador, resulta de la mayor importancia la determinación del momento exacto a partir del cual aquel asume el riesgo que le es trasladado y así mismo, la hora y el día hasta los cuales va tal asunción, puesto que únicamente estará obligado a ejecutar la prestación a su cargo cuando el riesgo se realice dentro de ese lapso, es decir si el siniestro se presenta dentro de esos límites temporales^[21].”

Resulta claro que el riesgo que se traslada al garante solamente será aquel que se realice dentro del plazo de vigencia de la garantía, es decir, si el siniestro se presenta dentro de esos límites temporales el garante deberá asumir sus consecuencias. Sin embargo, ello no puede confundirse con el término para hacer la reclamación de un riesgo ocurrido durante el término de vigencia de la garantía, pues para ello resulta necesario recurrir a las normas sobre prescripción de las acciones.

De otro lado, puede afirmarse que, en términos ideales, una vez culmina el plazo de ejecución, deja de existir también, en gran medida, el riesgo de incumplimiento por parte del contratista, pues los incumplimientos del contrato suelen ocurrir durante la etapa de cumplimiento, o ejecución de las obligaciones. Lo anterior no pretende desconocer que para ciertos contratos algunas obligaciones y su exigibilidad subsisten más allá del plazo acordado para la ejecución del objeto principal, tal puede ser el caso de los aportes a la seguridad social de los trabajadores vinculados a la ejecución del objeto del contrato. Sin perjuicio de lo anterior, el vencimiento del plazo de ejecución del contrato, cuando es suspensivo, sin que el contratista haya ejecutado sus obligaciones, también es determinante para constatar el incumplimiento del contratista. La apreciación general anterior, según lo explicado, indica que muchos de los incumplimientos pueden darse durante la ejecución del contrato, pero es posible que este también ocurra una vez vencido el plazo de ejecución.

Ahora bien, volviendo sobre la vigencia de la garantía de cumplimiento, en cuanto al amparo de cumplimiento del contrato, la norma reglamentaria citada con anterioridad es clara y exige que la garantía permanezca vigente hasta la liquidación del contrato, esto es, más allá del plazo de ejecución y de vigencia del contrato estatal. Por tanto, en virtud de dicha disposición, el contratista debe cumplir con la obligación consistente en mantener la vigencia mínima del amparo de cumplimiento hasta la liquidación del contrato.

Bajo estas consideraciones, existe la obligación por parte del contratista de mantener la vigencia de la garantía de cumplimiento, en cuanto al amparo de cumplimiento del contrato, hasta la liquidación del contrato, para lo cual se deberá tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según el cual la liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes o dentro del que acuerden las partes para el efecto o en su ausencia, el término supletivo establecido para la liquidación bilateral de 4 meses a partir de la terminación del contrato, o los 2 meses siguientes para realizar la liquidación de forma unilateral. En este sentido, ante la falta de liquidación bilateral o unilateral del contrato en dichos plazos, el contratista debe cumplir con la previsión normativa referida, en el sentido de mantener la vigencia de la garantía de cumplimiento hasta la liquidación efectiva del contrato, sin perjuicio de interponer la demanda con la pretensión de liquidarlo judicialmente.

De esta manera, si el contrato establece un plazo de liquidación de mutuo acuerdo de conformidad con lo señalado por el artículo 2.2.1.2.3.1.12. del Decreto 1082 de 2015, la entidad deberá verificar que la garantía se encuentre vigente, por lo menos, hasta dicho plazo. Si no se pacta un plazo de liquidación, se deberá tener en cuenta los términos supletivos de la liquidación bilateral y unilateral del artículo 11 de la ley 1150 de 2007. En todo caso, si por alguna razón no se logra liquidar el contrato dentro de dicho plazo, el contratista tiene el deber de mantener vigente la garantía hasta la liquidación efectiva del contrato, pues el artículo 2.2.1.2.3.1.12 del Decreto 1082 de 2015 lo dispone expresamente.

3. Respuesta

“[…] la entidad y el contratista acordaron realizar la liquidación bilateral del contrato sin salvedades (El contratista cumplió con sus obligaciones contractuales). ¿ES NECESARIO QUE EL CONTRATISTA REALICE LA ACTUALIZACIÓN DE PÓLIZAS PARA CONTAR CON VIGENCIA DEL AMPARO DE CUMPLIMIENTO?” (Sic)

De acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.12. del Decreto 1082 de 2015, existe la obligación por parte del contratista de mantener la vigencia de la garantía de cumplimiento, en cuanto al amparo de cumplimiento del contrato, hasta el momento en que se realice la liquidación del contrato, para lo cual se deberá tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según el cual la liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes o dentro del que acuerden las partes para el efecto o en su ausencia, el término supletivo establecido para la liquidación bilateral de 4 meses o los 2 meses siguientes para realizar la liquidación de forma unilateral. En este sentido, ante la falta de liquidación bilateral o unilateral del contrato en dichos plazos, el contratista debe cumplir con la previsión normativa referida, en el sentido de mantener la vigencia de la garantía de cumplimiento hasta la liquidación efectiva del contrato, sin perjuicio de interponer la demanda con la pretensión de liquidarlo judicialmente.

De esta manera, si el contrato establece un plazo de liquidación de mutuo acuerdo de conformidad con lo señalado por el artículo 2.2.1.2.3.1.12. del Decreto 1082 de 2015, la entidad deberá verificar que la garantía se encuentre vigente, por lo menos, hasta dicho plazo. Si no se pacta un plazo de liquidación, se deberá tener en cuenta los términos supletivos de la liquidación bilateral y unilateral del artículo 11 de la ley 1150 de 2007. En todo caso, si por alguna razón no se logra liquidar el contrato dentro de dicho plazo, el contratista tiene el deber de mantener vigente la garantía hasta la liquidación efectiva del contrato, pues el artículo 2.2.1.2.3.1.12 del Decreto 1082 de 2015 lo dispone expresamente.

Por lo tanto, la vigencia de dicha garantía no entra dentro del ámbito de discrecionalidad de la entidad contratante y, de este modo, es necesario concluir que la garantía debe mantenerse vigente durante los plazos dispuestos en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 para la liquidación del contrato.

“[… ] En ese caso si sumamos los 6 meses para liquidación bilateral o unilateral más los 2 años para liquidación bilateral, unilateral o judicial, lo que suma 30 meses para perdida de competencia para liquidar. Así las cosas, surge la siguiente pregunta: ¿LOS 30 MESES SE CONTABILIZAN DESDE LA TERMINACIÓN DEL PLAZO CONTRACTUAL O DESDE LA SUSCRIPCIÓN DEL ACTA DE RECIBO FINAL?” (Sic).

Con base en las consideraciones expuestas, es posible afirmar que el proceso de liquidación cuenta con unos plazos específicos dispuestos por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. El primero de ellos corresponde al plazo convencionalmente establecido por las partes o, en su ausencia, el término supletivo establecido para la liquidación bilateral de 4 meses contados desde: i) el vencimiento del plazo previsto para la ejecución del contrato; ii) la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato; o, iii) la fecha del acuerdo que disponga la terminación del contrato.

El segundo plazo y siguiente, corresponde al de 2 meses para realizar la liquidación de forma unilateral por parte de la Entidad Estatal vencido el plazo de la liquidación bilateral, y finalmente, vencidos los anteriores plazos, existe la posibilidad de liquidar de mutuo acuerdo o unilateralmente el contrato dentro de los 2 años siguientes, sin perjuicio de acudir a un proceso donde se pretenda la liquidación judicial. 

En ese orden de ideas, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 determinó que dichos plazos inician a contarse desde la terminación de la ejecución del contrato, ya sea por vencimiento de plazo, o por expedición de acto administrativo de ordenó su terminación o la fecha de acuerdo entre las partes para ello, y no desde otro supuesto de hecho, como lo es la suscripción de un acta final

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. ↑

2. Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos ↑

3. “La última formalidad que deben cumplir los contratos de la Administración dentro del marco jurídico de la contratación estatal se refiere a la liquidación, definida, en principio, como un negocio jurídico bilateral cuyo objeto es la realización del corte de cuentas entre las partes contratantes, en el cual queda establecida la relación directa entre las prestaciones ejecutaras, el valor cobrado por las mismas y su cancelación por parte del deudor de estas, sin perjuicio de los descuentos económicos a que haya lugar con motivo de la aplicación de estipulaciones contractuales específicas.” EXPOSITO, Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, p. 89 y 90.

   ↑

4. DÍAZ DÍEZ, Cristian Andrés. La liquidación. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2013, pp. 53-54. ↑

5. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. 20 de octubre de 2014, M.P: Enrique Gil Botero. Exp. 27.777. Allí se dijo: “[…] liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual”. ↑

6. Exposito Velez. Juan Carlos. Forma y contenido del contrato estatal, p. 90. ↑

7. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado No. 1453. Concepto de 6 de agosto de 2003. MP. Augusto Trejos. ↑

8. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

   “ En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

   “ Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

   “ Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, radicado No. 25.642, Consejero Ponente Enrique Gil Botero. ↑

10. Decreto 1082 de 2015 “Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto: 

       “1. La Entidad Estatal debe señalar en la invitación a participar en procesos de mínima cuantía la información a la que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del artículo anterior, y la forma como el interesado debe acreditar su capacidad jurídica y la experiencia mínima, si se exige esta última, y el cumplimiento de las condiciones técnicas exigidas […]”. 

    ↑

11. Ley 80 de 1993 “Articulo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 

       […]

    “Articulo 40. Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. 

    “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. 

       […]  

    “Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]”. ↑

12. Ley 80 de 1993 “Artículo 77. De la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de estas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil” […]”. 

    ↑

13. Ley 80 de 1993 “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: 

    […]

    “4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato. 

       “5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten […]”. ↑

14. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía para la Liquidación de los Procesos de Contratación. página 5, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_liquidacion_procesos.pdf ↑

15. Conviene recordar que es válida la liquidación bilateral parcial, debido a que las partes no logran ponerse de acuerdo en todos los asuntos referentes al contrato. En este evento, se debe hacer uso de las glosas o salvedades, y únicamente sobre tal glosa o salvedad girará el debate judicial que se da con ocasión de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. ↑

16. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 28 de Junio de 2016. Radicación: 2253. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

17. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sala Plena. Auto del 1 de agosto de 2019. Exp. 62009. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. ↑

18. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Guía de Garantías en Proceso de Contratación. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_garantias.pdf ↑

19. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Síntesis: 8. Etapa precontractual: Garantía de cumplimiento del contrato estatal. ↑

20. La norma citada dispone: “Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir:

    “1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo.

    “2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar.

    “3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de:

    “3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    “3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista;

    “3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y

    “3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.

    “4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado.

    “La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano.

    “5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción.

    “6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios deri­vados de la deficiente calidad del servicio prestado.

    “7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato.

    “8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato”. ↑

21. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 19 de junio de 2013. Exp. 25472. ↑