FONDOS MIXTOS, CONTRATACIÓN DIRECTA, PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Texto del concepto

FONDOS MIXTOS – Creación

Este marco jurídico, evidencia que las entidades descentralizadas indirectas son Entidades Estatales que se encuentran sometidas, en principio, al EGCAP, en virtud de la referencia genérica realizada por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, conforme se desprende del texto del señalado literal, la calidad de Entidad Estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, solo aplica a las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga una participación mayoritaria. En ese sentido, las entidades descentralizadas indirectas en las que el Estado tenga una participación minoritaria no se encuadran en la definición de Entidades Estatales sometidas al EGCAP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación no está regida por dicho cuerpo normativo y se someterá al derecho privado, a sus normas de creación y manuales de contratación.

FONDOS MIXTOS – Régimen de contratación

En todo caso debe aclararse que, el hecho de que las entidades descentralizadas indirectas con participación pública minoritaria no estén sujetas al EGCAP a luz del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, no significa que no sean entidades estatales. Esto comoquiera que estas asociaciones son una expresión de la descentralización administrativa, por cuanto hacen parte de las demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley, las cuales se encuentran previstas en los artículos 38, literal g) y 68 de la Ley 489 de 1998, como parte de sector descentralizado por servicios. Esto significa que, estén o no sometidas al EGCAP, nada obsta para que, en virtud de esa participación pública minoritaria, las entidades descentralizadas indirectas puedan ser consideradas en sentido amplio como entidades estatales, considerando que el propio ordenamiento jurídico las ubica dentro de la estructura de la Administración Pública.

En este sentido, incluso cuando los fondos mixtos se encuentren exceptuados de la aplicación del régimen de contratación del EGCAP, tal exclusión no es absoluta, toda vez que al administrar recursos públicos deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

FONDOS MIXTOS – Participación estatal – Determinación

Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual señala que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Adicionalmente, este artículo señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Contratos interadministrativos con fondos mixtos – Alcance

En suma, aunque las Entidades Estatales pueden celebrar contratos interadministrativos con entidades como los fondos mixtos en virtud de la causal de contratación directa del literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, esto no implica una discrecionalidad absoluta en su gestión contractual, pues la elección de la modalidad de selección debe justificarse en una adecuada planeación y ser acorde con los principios que rigen la contratación estatal, como el de responsabilidad, economía, transparencia, libre concurrencia y el deber de selección objetiva. En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no puede ser utilizada como un mecanismo para eludir las modalidades de competitivas previstas en el EGCAP.

En consecuencia, cuando las entidades opten por celebrar contratos interadministrativos con fondos mixtos deben: A) asegurarse que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.

FONDOS MIXTOS - Aplicación del Artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 – Documentos Tipo

En tales términos, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 implica que las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, no tendrán que implementar documentos tipo únicamente para la contratación relacionada con el giro ordinario de sus asuntos, salvo que los manuales internos de contratación de estas entidades dispongan la obligación de tener en cuenta los documentos tipo como una buena práctica contractual. De acuerdo con este entendimiento, estas entidades, en virtud de su enunciación en este parágrafo, quedan, en principio, exceptuadas de los documentos tipo, incluso para la contratación de obras o servicios cubiertos por documentos tipo, en el marco del cumplimiento de contratos o convenios con entidades sometidas al EGCAP y de los negocios jurídicos que se deriven de ellos, exclusivamente en lo que se refiere a su giro ordinario, entendido este conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios aquí explicados. En otras palabras, ninguna entidad cuya naturaleza jurídica coincida con las mencionadas en el parágrafo del artículo 56, tendrá que someterse de manera obligatoria a los documentos tipo o el EGCAP para la contratación de obras o servicios asociadas a su giro ordinario, a menos que su manual de contratación establezca lo contrario. De hacerlo, primará el principio de inderogabilidad singular del reglamento, que obliga a aplicarlo en las actuaciones concretas.

[…]

De acuerdo con este criterio interpretativo y comoquiera que la norma determina las excepciones en consideración a la naturaleza jurídica de los sujetos que menciona, sin hacer distinción alguna respecto de su régimen contractual, es posible concluir que la excepción predicable de las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado no resulta extensible a entidades que no cuenten con dicha naturaleza, como es el caso de los fondos mixtos que tienen la naturaleza de ser entidades sin ánimo de lucro.

AIU – Componentes – Discrecionalidad – Celebración – Contratos Interadministrativos

Teniendo en cuenta lo expuesto, es posible en los contratos interadministrativos, celebrados entre entidades estatales basado en una relación conmutativa y una contraprestación económica, pactar la fórmula de Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU). Su justificación se basa en que, la entidad ejecutora actúa como contratista frente a otra entidad pública, y por tanto, requiere cubrir sus costos de gestión, prever contingencias y asegurar un margen de utilidad que garantice la sostenibilidad de la operación.

A diferencia de los convenios interadministrativos que se fundan en la cooperación, coordinación o colaboración, donde no resulta aplicable estipular AIU. A modo de analogía, puede resaltarse que el Consejo de Estado plantea que el AIU que se reclaman en un litigio judicial es propio de un esquema contractual conmutativo, cuando el régimen del convenio de asociación corresponde a una relación contractual no conmutativa. Por tanto, incluir utilidad en estos convenios desvirtuaría su esencia, pues no se busca remunerar a una entidad por servicios prestados, sino articular capacidades para cumplir fines comunes. El punto esencial es distinguir la naturaleza del instrumento jurídico: si se trata de un contrato interadministrativo, que se caracteriza por una relación conmutativa es válido la inclusión del AIU; por el contrario, si es un convenio interadministrativo fundado en la cooperación, el AIU no aplica.

De igual modo, los fondos mixtos, en cuanto entidades sin ánimo de lucro, sí pueden generar utilidades o excedentes económicos derivados de contratos interadministrativos. Sin embargo, estos recursos no pueden distribuirse entre sus miembros o asociados, pues desnaturalizaría su propósito. En consecuencia, toda utilidad debe ser reinvertida, aplicada o reutilizada exclusivamente en el cumplimiento de los fines misionales de la entidad, garantizando que su actividad económica permanezca subordinada a su objeto social.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – SECOP – Documentos del proceso – Deber de publicación.

La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. (Énfasis fuera de texto). Sin embargo, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibidem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”, esto es, aquellos documentos definitivos que se desarrollan dentro del proceso de contratación.

Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. Nótese que la norma se refiere a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el Proceso de Contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.

[…]

Con respecto a lo expuesto, los documentos de ejecución hacen parte de los Documentos del Proceso de Contratación, los cuales son aquellos que permiten el seguimiento y control del cumplimiento del contrato, una vez se hayan sido celebrado entre una entidad pública y el contratista. Es decir, son aquellos documentos que detallan y soportan la fase contractual y poscontractual que empieza desde la celebración del contrato hasta su liquidación. Al respecto, se destaca los informes de supervisión contractual, requerimientos de la supervisión, las garantías que amparan el contrato y que permiten el inicio de ejecución contractual, el registro presupuestal, las solicitud de ampliación de coberturas de pólizas para efectos de liquidación contractual, así como los soportes de pago, porque evidencian el cumplimiento de las obligaciones financieras pactadas en el contrato, entre otros documentos que estén en el marco de la ejecución de las obligaciones del contrato.

Bogotá D.C., 23 de diciembre de 2025

Señor

Fernando Ávila Moreno

licitacionesfam84@gmail.com

Bogotá

Concepto C–1651 de 2025

Estimado Señor Ávila:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, en ejercicio de las competencias otorgadas por los Decretos 4170 de 2011 y 1822 de 2019 y de conformidad con las modalidades del derecho de petición contempladas en la Ley 1755 de 2015, así como lo establecido en la Resolución N° 469 del 2025 expedida por esta Agencia, responde la solicitud de consulta del 10 de noviembre de 2025, en la cual manifiesta:

“1. Un municipio P en Colombia, puede celebrar de manera directa contratos interadministrativos con un fondo mixto, para construcción de obras públicas, cuando no existe una urgencia manifiesta o alguna razón para no adelantar dichos procesos mediante licitaciones públicas.

2. Es legal que en los contratos interadministrativos con fondos mixtos se pague AIU (administración, imprevistos, utilidad), teniendo en cuenta que dichos fondos son “sin ánimo de lucro”, y se contempla una utilidad.

3. Teniendo en cuenta que mediante la modalidad de contrato interadministrativos , los Municipios y Gobernaciones están celebrando todo tipo de contratos de obra , y que se hace de manera directa con fondos mixtos bajo la modalidad de contrato interadministrativo , y teniendo en cuenta que bajo esta modalidad ya no es necesario sacar a licitación , solicito me indiquen si existe algún tipo de contrato de obra pública en el que un municipio este obligado a sacar a licitación utilizando pliegos tipo que ustedes hicieron y que ahora ya están destinados a la obsolescencia.

4. Solicito me indiquen si la ley 1474 de 2011, prohíbe lo mencionado en el primer punto en cuanto a contratación directa de contratos de obra mediante la figura de contrato administrativo con fondos mixtos

5. Solicito me indique bajo qué norma se pueden amparar un municipio para evadir la licitación publica, pliegos tipo y demás, usando la figura de contrato interadministrativo con fondos mixtos, los cuales se convirtieron en una moda, donde existen de todo tipo y con todos los objetos posibles. A manera de ejemplo, el municipio de Paya Boyaca un municipio de 6 categoria, solo el día de hoy saco 3 contratos interadministrativos que suman cerca de 2500 millones, muestro pantallazo secop 2.

6. Solicito me indique si en Colombia existe alguna entidad que se encargue de controlar y/o sancionar a los funcionarios públicos cuando transgreden las normas de contratación pública.

7. Solicito me indique si los municipios están obligados a subir en el secop las propuestas, actas de recibo e informes de obra y demás documentos de los contratos interadministrativos, en caso de que sea obligatorio quien puede obligar a los municipios a subir esa información si no lo quieren hacer.

8. De manera respetuosa solicito me indique si de parte de Colombia compra eficiente, a planteado o a trabajado en algun tipo de política pública seria para evitar la corrupción en el país, lo anterior a que diera la impresión que la corrupción ahora se desbordo totalmente, ! cuanto se espero para que se implementaran los pliegos tipo y secop 2 para evitar la contratación a dedo y ahora que se suponía que ya empezaban a regir se inventaron los fondos mixtos o mal llamados contrataderos, realmente q da mucha decepción, y ninguna entidad encargada de velar por la transparencia siquiera dice algo

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Puede un municipio celebrar contratos interadministrativos con fondos mixtos para la construcción de obras públicas sin que se justifique la omisión de la licitación pública y la aplicación de documentos tipo y cuáles son los efectos de no cumplirlo?; ii) ¿Es procedente que en contratos interadministrativos con fondos mixtos se pacte y pague el componente de AIU -administración, imprevistos y utilidad-? ; iii) ¿Están los municipios obligados a publicar en SECOP las propuestas, actas de recibo, informes de obra y demás documentos de los contratos interadministrativos; iv) ¿Qué políticas públicas ha planteado Colombia Compra Eficiente para prevenir la corrupción y garantizar transparencia en la contratación estatal?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i. Como estructuradores de sus procesos, las Entidades estatales sometidas al estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– tienen el deber de planear adecuadamente sus procesos de contratación con el fin de identificar sus necesidades y la mejor forma para satisfacerlas. Si bien el Estatuto prevé distintas modalidades de selección, competitivas y no competitivas, sujetas a procedimientos distintos, todas deben agotar una etapa precontractual en la que se realiza la planeación del contrato, lo cual se refleja en el análisis del sector económico y en los estudios previos. Durante la etapa de planeación, las entidades deben, entre otras cosas, determinar la modalidad de selección para adelantar el proceso de contratación.

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar los estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, entre otros. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

En consecuencia, el EGCAP impone a las Entidades Estatales el deber de realizar una planeación adecuada en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 señala el contenido mínimo de los estudios y documentos previos, entre el cual se incluye necesariamente la identificación de la modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos de esta decisión.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al EGCAP, indicando que la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que señalan los numerales 2, 3 y 4 de dicho artículo. En efecto, las Entidades Estatales deben adelantar sus procesos de contratación, por regla general, mediante la modalidad de licitación pública. De esta forma, salvo que se configure alguno de los supuestos que la norma establece para que sea procedente un procedimiento distinto, la entidad deberá adelantar su contratación mediante licitación pública. En línea con lo anterior, la contratación directa constituye una excepción al principio de libre concurrencia y competencia por lo que es de aplicación restrictiva, es decir, solo procede por las causales señaladas expresamente en la ley.

A pesar de lo expuesto, este marco jurídico puede ser objeto de abuso por parte de las entidades estatales cuando optan por adelantar procesos de contratación directa con el fin de evadir las modalidades competitivas y abiertas establecidas en el EGCAP. En particular, algunas entidades, en la estructuración de sus procesos priorizan la celebración de contratos y convenios interadministrativos para la ejecución de todo tipo de objetos contractuales en ejercicio de la causal de contratación directa establecida en el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007. El uso inadecuado de esta causal ha llevado a que algunas Entidades Estatales sometidas al EGCAP celebren convenios o contratos interadministrativos con entidades de régimen especial para la ejecución de diversos proyectos. Con lo anterior, las actividades que adelante el ejecutor en desarrollo del convenio o contrato quedan sometidas a su régimen exceptuado, de modo que pueden llegar a convertirse en una herramienta para eludir los procesos competitivos establecidos en el EGCAP.

Al respecto, la Procuraduría General de la Nación identificó en el 2023 19 entidades, conocidas popularmente como “contrataderos”, que ejecutaron 3,3 billones de pesos provenientes de 918 convenios interadministrativos. Las entidades identificadas incluyen alcaldías y gobernaciones de distintas regiones del país que suscribieron convenios interadministrativos con asociaciones de municipios, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Empresas de Economía Mixta y fundaciones, entre otras, presuntamente para evadir la contratación mediante modalidades competitivas. En el marco de la actuación preventiva, el ente de control busca determinar si los ejecutores contaban con la experiencia e idoneidad para ejecutar los proyectos y si “adelantaron procesos de contratación con normas de derecho privado, seleccionando proveedores por medio procedimientos de competencia restringida e incluso contrataciones directas, excluyendo a posibles competidores o presuntamente incumpliendo los principios de la función administrativa”. Adicionalmente, el ente de control resaltó la indebida utilización de estas instituciones para que las entidades potencialmente eludieran la aplicación de los documentos tipo emitidos por esta Agencia.^[1]

En línea con lo anterior, una investigación reciente adelantada en el Congreso de la República evidencia que el fenómeno de los “contrataderos” persiste en la contratación pública. En estos esquemas, los ejecutores adoptan la forma de entidades de régimen especial y concentran la ejecución simultánea de proyectos de toda naturaleza, sin que exista un control claro sobre su idoneidad o el cumplimiento de las actividades pactadas. Los sectores más afectados son el de infraestructura, el de educación y el de energía^[2].

ii. En este contexto, unos de entes utilizados como “contrataderos” son las entidades descentralizadas indirectas, como es el caso de los fondos mixtos. Con el fin de analizar este fenómeno, a continuación, nos referimos a la naturaleza jurídica y el régimen contractual aplicable estos sujetos. Al respecto, el ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentra en gran medida determinado por lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; dicha norma, consta de tres numerales a través de los cuales identifica las Entidades Estatales, servidores públicos y servicios que se encuentran sometidas a este régimen. Al respecto, resulta relevante lo dispuesto en el literal a) del numeral 1, el cual dispone:

“[…] Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 

1o. Se denominan entidades estatales: 

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles […]” [Énfasis fuera de texto]

De acuerdo con lo anterior, entidades como la Nación, los departamentos, municipios, establecimientos públicos y asociaciones de municipios, obedecen a la noción de entidades estatales establecida por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que se encuentran sujetas a este régimen de contratación pública. En principio, lo mismo puede decirse de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%), las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista una participación pública mayoritaria.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993, la aplicabilidad del EGCAP a las empresas industriales comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y entidades descentralizadas indirectas también está determinada por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Esta norma exceptúa a las referidas entidades de la aplicación del régimen contractual público en consideración al desarrollo de actividades comerciales en competencia con el sector privado o en mercados regulados. El texto es el siguiente:

“Artículo 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.”[Énfasis fuera de texto]

En esta medida, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al EGCAP y las normas que lo complementan. En contraste, el régimen contractual de los mencionados tipos de entidades cuando se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, es decir, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas del EGCAP se justifica en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado.^[3]

Es importante anotar que, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 establece una definición de Entidad Estatal que abarca no solo a las del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino también a entidades referidas en otras disposiciones. Según esta definición no solo constituyen Entidades Estatales las mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino también las mencionadas en los artículos 10^[4], 14 y 24^[5] de la Ley 1150 de 2007.

Este marco jurídico, evidencia que las entidades descentralizadas indirectas son Entidades Estatales que se encuentran sometidas, en principio, al EGCAP, en virtud de la referencia genérica realizada por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, conforme se desprende del texto del señalado literal, la calidad de Entidad Estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, solo aplica a las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga una participación mayoritaria. En ese sentido, las entidades descentralizadas indirectas en las que el Estado tenga una participación minoritaria no se encuadran en la definición de Entidades Estatales sometidas al EGCAP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación no está regida por dicho cuerpo normativo y se someterá al derecho privado, a sus normas de creación y manuales de contratación.

En todo caso, es importante aclarar que, aunque el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se refiere de manera expresa a las entidades descentralizadas indirectas, esta categoría es aplicable a personas jurídicas de diversa naturaleza y régimen jurídico, creadas con la anuencia de entidades públicas. Contrario a lo que sucede con las entidades descentralizadas directas o de primer grado, las cuales son creadas por la ley, las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado surgen como producto de la voluntad asociativa de Entidades Estatales.

Con relación a la distinción entre entidades descentralizadas directas e indirectas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha manifestado que: “Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal”^[6]. En el mismo sentido, la doctrina nacional ha señalado que, que la denominación “entidades descentralizadas indirectas” o de “segundo grado” se ha dado a las personas jurídicas que nacen no de la ley, sino de la voluntad asociativa de los entes públicos^[7].

Al respecto, es importante resaltar que la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 en la Sentencia C-230 de 1995, analizó el régimen aplicable a las asociaciones de carácter mixto sin ánimo de lucro que se constituyeron en vigencia del artículo 6º del Decreto Ley 130 de 1976. Manifestó que era perfectamente viable someter las asociaciones que cuenten con una participación pública mayoritaria a las reglas y principios de la contratación pública. Al respecto, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas y principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.

El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación.

[…]

Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”.^[8] [Énfasis fuera de texto].

Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[9], el cual señala que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Adicionalmente, este artículo señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.

En ese sentido, para esta Agencia, las asociaciones de carácter mixto con participación mayoritaria del Estado que se constituyan en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se consideran como Entidades Estatales sometidas al EGCAP cuando los aportes realizados al momento de su constitución son superiores al 50%. Lo anterior, sin perjuicio de cualquier modificación posterior que se realice de dichos aportes y que impliquen un cambio en la participación de los socios, fundadores o constituyentes. De esta manera, una corporación o fundación mixta con participación minoritaria del Estado adquiere la calidad de entidad pública sujeta al EGCAP cuando la participación del Estado cambie y se torne mayoritaria, siendo igual o superior al 50%. Esto se fundamenta en el alcance explicado del literal a) numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, al establecer que lo que interesa es determinar la participación mayoritaria del Estado, independiente si fue en su constitución o en un momento posterior. Esto significa que, estas entidades podrán estar sujetas a cambios en su régimen de contratación cuando se produzcan variaciones del aporte estatal, sin importar el tiempo en que se presenten.

De esta manera, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no puede interpretarse aisladamente con respecto a lo prescrito en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, la cual no hace una distinción de los momentos de los aportes, sino que lo que importa es la participación mayoritaria del Estado, para efectos de determinar la aplicación del EGCAP. Así pues, las personas jurídicas creadas de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, al constituir entidades descentralizadas indirectas, son susceptibles de ser consideradas Entidades Estatales en los términos del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y en consecuencia, estar sometidas al EGCAP. No obstante, ello solo aplica respecto de aquellas que cuenten con una participación mayoritaria en cabeza de otras entidades públicas, Por lo que las entidades descentralizadas indirectas en los que la participación del Estado es minoritaria, no se encontrarían sujetas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993. Tampoco se encontrarán sujetas al EGCAP cuando exista una disposición legal que las exceptúe de la aplicación de este régimen^[10].

En todo caso debe aclararse que, el hecho de que las entidades descentralizadas indirectas con participación pública minoritaria no estén sujetas al EGCAP a luz del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, no significa que no sean entidades estatales. Esto comoquiera que estas asociaciones son una expresión de la descentralización administrativa, por cuanto hacen parte de las demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley, las cuales se encuentran previstas en los artículos 38, literal g)^[11] y 68 de la Ley 489 de 1998^[12], como parte de sector descentralizado por servicios. Esto significa que, estén o no sometidas al EGCAP, nada obsta para que, en virtud de esa participación pública minoritaria, las entidades descentralizadas indirectas puedan ser consideradas en sentido amplio como entidades estatales, considerando que el propio ordenamiento jurídico las ubica dentro de la estructura de la Administración Pública.

En este sentido, incluso cuando los fondos mixtos se encuentren exceptuados de la aplicación del régimen de contratación del EGCAP, tal exclusión no es absoluta, toda vez que al administrar recursos públicos deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal^[13], de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la imbricación de ordenamientos que confluyen en el régimen contractual de las entidades excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y ha considerado que el régimen sustantivo del contrato ―derecho privado― no desvanece el sometimiento de la Administración al principio de legalidad y a los principios constitucionales. Así, por ejemplo, en la actividad precontractual de estas entidades, aun cuando se aplican normas de derecho privado, también se aplican los principios de la función administrativa, situación que puede derivar en la expedición de verdaderos actos administrativos que se someten al cumplimiento del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, son controlables por el juez administrativo, como toda la actividad de la Administración Pública^[14].

Las entidades del régimen exceptuado no se desligan por completo de las normas de derecho público. Lo anterior, en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional […] aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

Conforme a lo anterior, en los contratos celebrados por los fondos mixtos con regímenes de derecho privado, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios de la función administrativa que deben ser observados para ceñir la contratación al ordenamiento jurídico aplicable, así como el deber de publicidad en SECOP II. Según lo expuesto, las entidades descentralizadas indirectas, como es el caso de los fondos mixtos, son Entidades Estatales, que estarán sometidas al régimen del EGCAP o del derecho privado según el porcentaje de participación estatal, o el régimen que la ley disponga, en los casos en que lo determine expresamente^[15].

iii. Una de las formas en que las Entidades Estatales pueden contratar con fondos mixtos es mediante la celebración de convenios o contratos interadministrativos. Al respecto, a doctrina ha señalado que “se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”. Sobre la tipología de contrato interadministrativo, conviene señalar que, aunque la Ley 80 de 1993 no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales^[16]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales.

Como se puede apreciar, la disposición del Decreto 1082 de 2015 parece equiparar las nociones de contrato y convenio interadministrativo, bajo el concepto general de acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público. Por este motivo, puede entenderse que cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

Sin embargo, tanto jurisprudencial como doctrinariamente, se han hecho diferenciaciones conceptuales entre las dos instituciones. Así, existen algunos supuestos bajo los cuales las diferencias entre las características propias de los contratos y convenios interadministrativos resultan definitorias de la aplicación o inaplicación de ciertas normas, ante lo cual, entonces, no podrán asimilarse sino que deben ser vistos como instituciones negociales disímiles, aunque con algunos atributos comunes. En otras palabras, diferenciar entre los conceptos de convenio y contrato interadministrativos, así como establecer con precisión las características y elementos esenciales de cada uno, resulta necesario de cara a definir la aplicación de ciertas figuras contractuales y normativas a cada uno de ellos.

La doctrina especializada en la materia, a partir de la aplicación de un criterio material que considera la causa para contratar, ha dejado entrever que los convenios interadministrativos son una figura autónoma e independiente de la de los contratos interadministrativos^[17]. Así “[…] es posible afirmar que el contrato es en efecto un acuerdo de voluntades que modifica las situaciones jurídicas subjetivas de las partes intervinientes, pero no se trata de cualquier clase de voluntades, sino únicamente de aquellas manifestadas por sujetos de derecho que tienen pretensiones o interés disímiles que se pueden ver como opuestos. En otras palabras, el contrato es un acuerdo de voluntades, en el cual cada uno de los participantes tiene finalidades opuestas”^[18]. Con todo, según se advierte, “[…] basta agregar un ingrediente subjetivo para poder deducir la existencia del contrato de la administración, cual es la necesaria e imprescindible presencia de un sujeto especial de derecho llamado administración pública, lo cual implica que el contrato de la administración es un acuerdo de voluntades en el cual cada uno de los participantes pretende satisfacer necesidades o finalidades opuestas, donde necesariamente una de las partes tiene que ser una administración pública”^[19].

En relación con las diferencias entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente:

“La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)”. ^[20]

En línea con lo anterior, la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 también señaló:

“La Sala de Consulta y Servicio Civil^[21] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala^[22] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales”^[23].^[24]

En esta ocasión, la referida corporación judicial resaltó que, si bien las dos instituciones tienen un tronco común, se diferencian en su naturaleza y finalidad en la medida en que los contratos estatales –en general– comportan obligaciones de contenido patrimonial que se traducen en intereses contrapuestos entre las partes pues implican un gravamen a cambio de un beneficio en una relación de carácter conmutativo, mientras que los convenios interadministrativos involucran la ejecución de actividades en función de un interés común para las partes, en esencia se pretende el cumplimiento de fines coincidentes entre quienes lo ejecutan. Mientras que en el contrato interadministrativo las finalidades de las partes divergen, en el convenio convergen y cooperan en función del cumplimiento eficiente de un propósito estatal común superior. En esa línea, una interpretación sistemática de las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 invitaría a considerar el contrato interadministrativo como una relación jurídica patrimonial, onerosa y conmutativa, en la que existen unas exigencias y restricciones normativas adicionales, de manera que dista de la naturaleza y esencia del convenio interadministrativo.

En suma, el convenio interadministrativo es un negocio jurídico en el cual están presentes dos entidades públicas y cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común y, por tanto, tienen intereses convergentes o coincidentes, sin que se reciba por alguna de ellas el pago de un precio o contraprestación; en tanto que el contrato interadministrativo, aunque es celebrado también entre dos entidades públicas, es un negocio jurídico generador de obligaciones al cual acuden estas con diversidad de intereses y en ellos existe una contraprestación directa a favor de la entidad contratista que ha entregado el bien o prestado el servicio o realizado la obra a favor de la entidad contratante.

En relación con la causal de contratación directa establecida en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales pueden suscribir contratos interadministrativos siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Adicionalmente, el deber de planeación impone que las Entidades Estatales determinen la necesidad, el objeto a contratar con sus especificaciones, estimen el costo que implica la celebración del contrato y justifiquen la modalidad de selección del contratista, incluyendo sus fundamentos jurídicos^[25].

De lo anterior, se infiere que una de las exigencias normativas, que se erige como contenido propio del deber de planeación en la contratación estatal, consiste en justificar debidamente la modalidad escogida para la selección del contratista. Lo anterior, dado que cada una de dichas modalidades, por un lado, cuenta con causales específicas y de aplicación restrictiva, como resulta, por ejemplo, con la contratación directa, y, además, por cuanto ha sido intención del legislador lograr que con el diseño de cada una de dichas modalidades de selección se atienda de manera adecuada e idónea a la necesidad de la entidad contratante, a la naturaleza del objeto a contratar y a las circunstancias propias de la contratación. Por ende, la escogencia correcta del procedimiento de selección no obedece a un aspecto meramente formal; sino que, por el contrario, atiende y pretende la mejor y óptima aplicación de los principios que guían la función administrativa.

Por esta razón, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 determina el deber de la entidad pública de justificar la escogencia de esta o aquella modalidad de selección, en los siguientes términos: “La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar”. En consecuencia, aunque las Entidades Estatales tienen autonomía para estructurar sus procesos de contratación, el deber de planeación implica que estén obligadas a respetar ciertos procedimientos y lineamientos, independientemente de la modalidad de selección que apliquen. En el caso de la contratación interadministrativa, las entidades deberán respetar los siguientes límites:

1. En justificación de esta causal de contratación directa es imperativo que el objeto de la entidad ejecutora tenga relación directa con las obligaciones del contrato a ejecutar, pues, de lo contrario, no se cumpliría con el requisito establecido en la ley, aun cuando se trate de una Entidad Estatal.

Al respecto, la causal establecida en el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, autoriza a las Entidades Estatales a celebrar directamente contratos interadministrativos “siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”. Esto supone que la entidad contratante verifique que la entidad ejecutora cuenta con un objeto que guarda relación directa con las actividades del proyecto. En consecuencia, el requisito impone que el ejecutor cuente con la idoneidad para ejecutar el objeto del convenio o del contrato. De esta forma, busca evitar que la contratación interadministrativa sea utilizada para entregar recursos públicos a entidades que no guardan ninguna relación con el objeto a ejecutar, supuesto que se ha advertido en reiteradas ocasiones por la Procuraduría General de la Nación en relación con los “contrataderos”.

1. En segundo lugar, se resalta que los convenios y los contratos interadministrativos que celebren las Entidades Estatales se encuentran sujetos al cumplimiento de los principios constitucionales y legales que rigen en materia de contratación pública.

Así, por ejemplo, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, las entidades deben realizar unos estudios previos. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos. Los componentes de los estudios previos previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 contemplan necesariamente una identificación adecuada de la necesidad, del objeto a contratar, así como la justificación y los fundamentos jurídicos que respaldan la elección de la modalidad de selección. Lo anterior implica que las entidades que suscriban contratos interadministrativos con los fondos mixtos deben cumplir con el deber de planeación y justificar en los documentos del proceso la elección de esta causal de contratación directa, en relación con la procedencia de otras modalidades de selección competitivas.

Adicionalmente, las entidades deben cumplir con el deber de selección objetiva que consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad. Este exige que la escogencia de la oferta ganadora deba fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc. Para lo anterior las entidades deben aplicar lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Sobre este punto el Consejo de Estado ha resaltado que:

“[…] La selección objetiva consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello motivaciones subjetivas. Para tal efecto, con carácter enunciativo, la norma consagra factores determinantes para esa elección, los cuales deben constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, y que sobre todo, deben apuntar al cumplimiento de los fines estatales perseguidos con la contratación pública. […] el deber de selección objetiva constituye uno de los principios más importantes de la contratación pública, dada su virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la entidad y el interés público implícito en esta actividad de la administración, mediante la aplicación de precisos factores de escogencia, que impidan una contratación fundamentada en una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva, lo cual sólo se logra si en el respectivo proceso de selección se han honrado los principios de igualdad, libre concurrencia, imparcialidad, buena fe, transparencia, economía y responsabilidad. […]^[26]”

El principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, para lo es indispensable que los procedimientos cuenten con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados. Sobre este, el Consejo de Estado ha resaltado que implica excluir toda “actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual”, de modo que la entidad propenda por la selección objetiva “en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado”^[27]. Sobre este punto el Consejo de Estado ha reiterado la aplicación de los principios de la contratación a los procedimientos que las entidades adelanten directamente:

“[…] En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicará el contrato. Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios entre otros, con el fin de determinar si la propuesta presentadas resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata. […]^[28]”

En efecto, la contratación interadministrativa no está exenta del cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, ni mucho menos de aquellos que rigen la actividad contractual del estado. De este modo, el ejercicio de la autonomía de las entidades para determinar la modalidad de selección encuentra límites claros en estos principios, de modo que la contratación directa también debe obedecer a una planeación adecuada, regirse por el cumplimiento del deber de selección objetiva y estar exenta de cualquier tipo de motivación personal o subjetiva para la elección de la modalidad o del contratista.

C) Finalmente, es importante resaltar que las entidades no pueden priorizar la suscripción de contratos y convenios interadministrativos para la satisfacción de sus necesidades o para la ejecución de los proyectos que les competen. Se reitera que la licitación pública es la regla general para la contratación que realicen las Entidades Estatales, de modo que las causales de contratación directa tienen un carácter excepcional y son de aplicación restrictiva.

En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no debe utilizarse como un instrumento para evadir las modalidades de selección competitivas que dispone el EGCAP, como puede ser el caso de la suscripción injustificada de contratos y convenios con entidades de régimen especial para la ejecución de objetos que deberían contratarse mediante licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía. Como se señaló antes, esto es contrario al deber de planeación y de selección objetiva, al igual que a los principios de economía, responsabilidad y transparencia.

Un caso como el expuesto fue objeto de estudio por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. En esa oportunidad, analizó un convenio suscrito el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte con el objeto de promover acciones tendientes a la realización de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008. Sin embargo, el convenio implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad territorial, pues buscaba el mejoramiento de vías públicas bajo el pretexto de ser necesarias para dicho evento. Por lo anterior, la procuraduría Delegada reprochó el haber adelantado la suscripción directa del convenio con el fondo para ejecutar obras de construcción, pues consideró que con ello omitió adelantar un proceso de selección objetiva, vulnerando los principios de responsabilidad y economía^[29].

En línea con lo anterior, el Consejo de Estado, en ejercicio de control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias, analizó el caso de una funcionaria que fue sancionada disciplinariamente por participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva. El ente disciplinario consideró que con la suscripción de ciertos convenios eludió la licitación pública y el deber de selección objetiva, lo cual fue confirmado por el Consejo de Estado, quien resaltó que:

“Bajo este entendido, es claro que el mentado mandato preveía la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos a través de la contratación directa, no obstante, esta modalidad de contratación, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado no se traduce en una libertad absoluta ni discrecional de la entidad pública contratante, toda vez que, las condiciones para su procedencia están claramente definidas en la ley y, por tanto, deben ser respetadas, por lo que incluso se debe garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva. Sobre este punto, ha sido por demás prolífico el aporte jurisprudencial en el sentido de que en materia de contratación pública, sin interesar que sea mediante selección directa o por licitación o concurso público, lo que importa es que dicha actuación esté orientada por los principios de la contratación estatal, siendo uno de ellos el de transparencia […] se advierte que si bien el literal c) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, permitía la celebración de los convenios interadministrativos de manera directa, es ineludible que la administración debe respetar principios que rigen la contratación estatal que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los contratistas y, especialmente, se deben atender los criterios de selección objetiva a la hora de escoger a quien se le adjudicará el contrato”^[30]. [Énfasis propio]

En el caso concreto se encontró demostrado tanto en los fallos disciplinarios como en el análisis realizado por el Consejo de Estado que se ignoró el estatuto de contratación, pues aunque la regla general debía ser la licitación pública, la funcionaria optó por suscribir contratos con una Empresa Industrial y Comercial del Estado que no contaba con el personal, la capacidad, ni la infraestructura técnica para ejecutar el objeto. El Consejo de Estado resaltó que se omitió la regla general de la licitación pública que era procedente, y se inobservó el deber de escogencia del contratista de manera objetiva al elegir a un ejecutor que no contaba con la idoneidad. En consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento presentada en contra de la Procuraduría General de la Nación, y resaltó que:

“[…] la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros, elementos que fueron omitidos, al haberse contratado con un ente que no era idónea para ejecutar la labor pactada”^[31].

En suma, aunque las Entidades Estatales pueden celebrar contratos interadministrativos con entidades como los fondos mixtos en virtud de la causal de contratación directa del literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, esto no implica una discrecionalidad absoluta en su gestión contractual, pues la elección de la modalidad de selección debe justificarse en una adecuada planeación y ser acorde con los principios que rigen la contratación estatal, como el de responsabilidad, economía, transparencia, libre concurrencia y el deber de selección objetiva. En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no puede ser utilizada como un mecanismo para eludir las modalidades de competitivas previstas en el EGCAP.

En consecuencia, cuando las entidades opten por celebrar contratos interadministrativos con fondos mixtos deben: A) asegurarse que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.

En todo caso, es importante tener en cuenta las prohibiciones para celebrar contratos interadministrativos, como es el caso de las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales deben someterse a los procesos de selección de la Ley 1150 de 2007, en igualdad de condiciones con los particulares. En este aspecto, la finalidad del artículo 10 de la Ley 1150 de 2007^[32] consiste en establecer que las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público que pretendan celebrar contratos con las entidades estatales pueden hacerlo siempre y cuando lo realicen a través de procedimientos competitivos, limitándose, en consecuencia, la modalidad de contratación directa.

Por otra parte, el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 que modifica el artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007^[33], constituye otra prohibición precisa para celebrar ciertos objetos y tipologías contractuales por parte de personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, En particular, se exceptúa la posibilidad de acudir a la causal de contratos interadministrativos para celebrar directamente contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública. Teniendo en cuenta que es una norma de excepción, no es posible aplicarla extensiva ni analógicamente. No hay que olvidar y recordar que corresponde a cada ente verificar la naturaleza de cualquier entidad que se crea para determinar si es o no una persona jurídica sin ánimo de lucro conformada por la asociación de entidades públicas o si es un fondo mixto que se crea bajo el amparo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, esto es, la asociación de entidades públicas y particulares. Esto se podrá validar –por ejemplo– con los fundamentos, el contenido del respectivo acto de creación y su objeto.

iv. Ahora bien, en la aplicación de Documentos Tipo, los fondos mixtos le son aplicables las reglas del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, la cual se refiere de manera expresa a los documentos tipo y a su aplicabilidad a sujetos diferentes de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuyo tenor literal prescribe:

Artículo 56. Aplicación de los documentos tipo a entidades de régimen especial. Para la adquisición de bienes, obras o servicios, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, con otra entidad estatal o con patrimonios autónomos o con personas naturales o jurídicas de derecho privado, cuyo régimen de contratación sea especial o de derecho privado, deberán aplicar los documentos tipo adoptados por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, conforme al parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan.

Los procedimientos de selección y los contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos, donde apliquen los documentos tipo se regirán por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Parágrafo. Se exceptúan del presente artículo las Instituciones de Educación Superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente en cuanto a la contratación de su giro ordinario. En estos casos, en los manuales de contratación de estas entidades, se fomentará como buena práctica la aplicación de los pliegos tipo.

Las implicaciones de lo establecido en esta norma son variadas y se presentan en múltiples ámbitos de la actividad contractual de las entidades estatales, que como consecuencia de la entrada en vigor de la disposición en cita, ven alterado su régimen jurídico. En este sentido, el Concepto C-870 del 13 de agosto de 2025 unificando la línea sobre la aplicación del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 expresando que se alinea con la primera tesis expuesta en el concepto C-066 del 28 de enero de 2022 desarrollada y complementada en los conceptos C-320 del 20 de mayo de 2022, C-333 del 24 de mayo de 2022, C-404 del 26 de mayo de 2023, C-382 del 27 de mayo de 2022, C-388 del 15 de junio de 2022, C-423 del 5 de julio de 2022, C-435 del 6 de julio de 2023, C-453 del 15 de julio de 2022, C-483 del 5 de agosto de 2022, C-556 del 3 de agosto de 2022, C-532 del 22 de agosto de 2022, C-341 del 27 de mayo de 2022, C-382 del 27 de mayo de 2022, C-449 del 25 de julio de 2022, C-453 del 14 de julio de 2022, C-488 del 29 de julio de 2022, C-501 del 29 de julio de 2022, C-155 del 7 de marzo de 2025, C-202 del 26 de marzo de 2025, C-298 del 16 de abril de 2025 y C-808 del 30 de julio de 2025.

De esta forma, en el Concepto C-870 del 13 de agosto de 2025 se expresó que la interpretación en el sentido de indicar que el primer inciso del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 surge como una disposición complementaria de la Ley 2022 de 2020, en la medida en que, según se desprende de su texto, de una parte, la norma busca extender la aplicación obligatoria de los documentos tipo a la celebración de contratos o convenios interadministrativos entre entidades regidas por EGCAP y otros sujetos cuyo régimen de contratación prevalente es el derecho privado. Esto de tal forma que cuando una entidad estatal regida por el EGCAP celebre contratos o convenios con otra i) entidad estatal de régimen especial o con ii) patrimonios autónomos o iii) con personas naturales o jurídicas de derecho privado, tenga que hacerlo aplicando documentos tipo. Los efectos del primer inciso del artículo 56 se proyectarían entonces a los contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole, que se deban celebrar con estos sujetos, cuyos objetos comprendan la adquisición de bienes, obras o servicios, que, al tenor de lo dispuesto en el apartado normativo bajo examen, deberán celebrarse mediante documentos tipo.

Sin perjuicio de lo anterior, solo es posible comprender los efectos de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 cuando se interpretan en conjunto todos sus componentes. Esto comoquiera que, a lo anterior se le suman las implicaciones de lo ordenado por el segundo inciso de la norma en estudio cuando usa la expresión “los procedimientos de selección y contratos que realicen en desarrollo de los anteriores negocios jurídicos”, a los que se refiere el primer inciso, en los que, además de la aplicación de los documentos tipo, se dispone la aplicación del EGCAP.

De acuerdo con esto, el cambio normativo que supone el artículo en comento no se agota con el mandato de aplicación obligatoria de los documentos tipo en los convenios o contratos que celebren las entidades estatales regidas por el EGCAP con otras entidades de régimen especial, patrimonios autónomos, personas naturales o jurídicas de derecho privado, pues, según se desprende del segundo inciso de la norma, esta además ordena la aplicación del EGCAP a los Procesos de Contratación que se adelanten y a los contratos que se celebren con ocasión de los contratos o convenios a los que se refiere el primer inciso. Esto significa que, ya sea una entidad estatal de régimen especial, un patrimonio autónomo o una persona natural o jurídica de derecho privado, en virtud de lo dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 56 ejusdem, si, en efecto, deben subcontratar bienes, obras o servicios, en cumplimiento de un contrato o convenio interadministrativo o de cualquier otra índole, con una entidad estatal sometida a la Ley 80 de 1993, deberá adelantar el procedimiento de selección, así como celebrar el respectivo contrato, implementando los documentos tipo y aplicando las disposiciones del EGCAP.

Esta, además, es la interpretación que se infiere de la justificación del proyecto normativo que se convirtió en la Ley 2195 de 2022, en la que, respecto de los contratos ejecutados por entidades de derecho privado, se refirió a la “[..] obligatoriedad de aplicar los documentos tipo, aun si son ejecutados con entidades de régimen especial”, como uno de los propósitos de la Ley. Conforme se indica en la justificación jurídica del proyecto ley, este:

“[…] determina la aplicación de documentos tipo, en los términos del parágrafo 7 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 o las normas que lo modifiquen o sustituyan, en los eventos en que entidades públicas sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública celebren contratos o convenios interadministrativos o de cualquier otra índole con otras entidades estatales, patrimonios autónomos o personas naturales o jurídicas de derecho privado. Así mismo, se determina que los procedimientos de selección y los contratos realizados en dichos negocios jurídicos deben regirse por las normas de contratación pública”^[34].

De lo anterior, se evidencia que el propósito del legislador con la expedición de la norma objeto de consulta, tal como se ha explicado, es que las entidades estatales que tienen como régimen contractual el EGCAP no puedan eludir su aplicación, ni la de los documentos tipo que resulten obligatorios, celebrando convenios o contratos interadministrativo o de cualquier otra índole, con entidades exceptuadas o particulares sometidos al derecho privado, para que sean estos últimos quienes, en el marco de sus regímenes especiales o de derecho privado, realicen la subcontratación de los bienes, obras o servicios que demanda la entidad estatal, en una suerte de tercerización de la contratación. Lo anterior teniendo en cuenta que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, tales entidades exceptuadas, patrimonios autónomos o particulares, que han suscrito convenios o contratos de cualquier índole con entidades sometidas al EGCAP, estarán obligadas a aplicar dicho estatuto para la subcontratación derivada de obras, bienes o servicios, siempre que exista documentos tipo en el sector en el que se adelanta la contratación.

En este punto es necesario analizar los efectos del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, respecto de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007, particularmente, de lo establecido en el tercer inciso del literal c). Lo anterior por cuanto esta norma, al establecer como causal de contratación directa la celebración de contratos interadministrativos regulaba la normativa aplicable a estos cuando el régimen prevalente de la entidad encargada de la ejecución no fuera el de la Ley 80 de 1993, casos en los que la norma imponía la aplicación de esta normativa, a menos que la entidad ejecutora desarrollara su actividad en competencia con el sector privado, o cuando la ejecución del contrato tuviere relación directa con el desarrollo de su actividad, eventos en los que se imponía el derecho privado. En ese sentido, en este último evento el tercer inciso del literal c) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007 daba pie a la aplicación de normas de derecho privado, lo que evidencia una supuesta o aparente tensión entre este y el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en lo que se refiere al régimen aplicable en estas situaciones, comoquiera que, en estos eventos, al tenor de criterios interpretativos aplicados a lo dispuesto en esta última norma, se entendía que debía aplicarse el EGCAP y los Documentos Tipo.

Lo anterior suponía una antinomia entre el literal c) del artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, en la medida en que para un mismo supuesto de hecho –la celebración de un convenio interadministrativo entre una entidad sometida al EGCAP y otra exceptuada, en la que la última es la ejecutora y desarrolla su actividad en competencia con el sector privado–, se establecían diferentes consecuencias jurídicas, ya que mientras que la primera norma dispone la aplicación del derecho privado, la última impone la aplicación de Documentos Tipo y del EGCAP. Esta aparente contradicción, como se expuso en el numeral anterior, debe ser resuelta en favor del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022.

En efecto, tratándose de disposiciones de igual jerarquía normativa –ambas son leyes ordinarias–, que coinciden en su ámbito de aplicación, debe colegirse que, en lo que respecta al régimen aplicable a los contratos con entidades exceptuadas ejecutoras de contratos o convenios interadministrativos, que desarrollen su actividad en competencia con el sector privado, el artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 supuso una modificación tácita del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007.

En tales términos, de lo analizado hasta aquí es posible concluir que el efecto principal de la norma bajo estudio es la ampliación de los Documentos Tipo, al hacerlos obligatorios frente a unos sujetos que, en principio, de acuerdo con la Ley 2022 de 2020 y el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, no estarían sometidos a esos documentos. Para complementar esta medida, la disposición además hace extensiva la aplicación del EGCAP a estos sujetos que, en virtud de su naturaleza jurídica, tienen, como regla general, un régimen de contratación diferente, tales como las entidades exceptuadas, los patrimonios autónomos y las personas naturales y jurídicas de derecho privado, a los que expresamente hace alusión el artículo 56. De esta forma, independientemente de que el inciso tercero del literal c) del artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 parezca indicar que se debe aplicar el derecho privado, por ser este el régimen que por regla general aplica la entidad ejecutora, tratándose de objetos cobijados por Documentos Tipo, los mismos deberán ser contratados aplicando tales Pliegos Tipo y las disposiciones del EGCAP, por efecto del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022.

En este contexto, de la interpretación sistemática de los incisos primero y segundo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, se desprende que cuando se celebre un contrato o convenio interadministrativo o de cualquier otra índole entre una entidad sometida al EGCAP y los sujetos allí mencionados, del cual se derive la ejecución de objetos contractuales incluidos dentro del ámbito de aplicación de los documentos tipo, su celebración deberá realizarse por parte del ejecutor o de quien tenga a su cargo el deber legal de materializar dicha contratación, haciendo uso obligatorio de dichos documentos siempre que exista documento tipo aplicable al objeto contractual que se planea contratar. Esto significa que los contratos no relacionados con los contratos y convenios adquiridos con la entidad sometida al EGCAP no tendrían que aplicar los documentos tipo, salvo que quieran hacerlo como una buena práctica de contratación.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar el alcance del parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022 y lo dispuesto en los dos primeros incisos del mencionado artículo, del cual se excluye, a cierto tipo de entidades, en lo relacionado con la contratación de su giro ordinario. Conforme se desprende del texto del referido parágrafo, se exceptúa de lo señalado en los dos primeros incisos a: i) las instituciones de educación superior públicas, ii) las empresas sociales del Estado, iii) las sociedades de economía mixta y iv) las empresas industriales y comerciales del Estado, únicamente, en la contratación relacionada con el giro ordinario. Esto significa que, en la contratación asociada a su giro ordinario, estos tipos de entidades no tendrían que aplicar, de manera obligatoria, los Documentos Tipo, ni tampoco el EGCAP. En este caso, la norma se limita a fomentar la implementación de Documentos Tipo a modo de buena práctica contractual, en los casos en los que se estime conveniente.

Es importante tener en cuenta que cuando la norma se refiere a la contratación del giro ordinario, emplea un concepto jurídico indeterminado^[35]. Un concepto adquiere esta denominación en el Derecho cuando se trata de un enunciado que goza de vaguedad y que debe materializarse en cada caso, atendiendo a las técnicas de la interpretación jurídica. De igual forma, se trata de un concepto para cuya concreción las Entidades Estatales gozan de cierto margen de apreciación en su aplicación, pero deben respetar los límites previstos en las normas de orden público. Por ejemplo, no podrán considerar que cualquier contrato que celebren hace parte del giro ordinario de sus negocios.

La Corte Constitucional^[36] también ha reconocido que el Congreso de la República, dentro de su libertad de configuración legislativa, puede emplear este tipo de conceptos, que se caracterizan por tener un cierto halo de incertidumbre en su interpretación, quedando referida su determinación concreta a la actividad de los operadores jurídicos. Aunque, como se indicó, la expresión giro ordinario de los negocios es un concepto jurídico indeterminado, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en distintas ocasiones sobre su alcance, estableciendo algunos criterios de interpretación. En su momento, en relación con el alcance de la expresión giro ordinario incluida en la redacción original del parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993^[37], la Sección Tercera manifestó lo siguiente:

“[E]l giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte en el objeto de la sociedad. Siendo así las cosas, resulta que el concepto “giro ordinario de las actividades” […], hace relación tanto a las actividades o negocios realizados en cumplimiento del objeto social o de las funciones principales, expresamente definidas por la Ley, como también a todo aquello que es conexo con ellas y que se realiza para desarrollar la función principal, estableciéndose entre estos una relación de medio a fin, estrecha y complementaria”^[38].

En el mismo sentido se pronunció recientemente el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, reiterando las anteriores consideraciones, al expresar que el concepto de “giro ordinario de los negocios” se refiere a aquellas actividades compatibles con el objeto social, funciones previstas en la ley, o en las normas de creación y en sus estatutos internos de las personas^[39] y la doctrina societaria^[40].

Conforme con lo expresado, el giro ordinario involucra los asuntos que integran el desarrollo del objeto social de una sociedad comercial, una empresa o Entidad Pública, lo cual comprende tanto unas actividades directamente relacionadas con dicho objeto social, así como otros actos conexos al mismo. Esta interpretación, en principio, es coherente con la regulación de la capacidad de las sociedades comerciales establecida en el Código de Comercio, cuyo artículo 99 dispone que “[S]e entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.”^[41]

En relación con la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 de la Ley 2195 de 2022, conviene aclarar que, a juicio de esta Agencia, la expresión giro ordinario se usa para designar a la contratación directamente relacionada con los asuntos de la gestión habitual u ordinaria de los tipos de entidades mencionadas en el parágrafo. No obstante, la determinación de las actividades que comprenden el giro ordinario es un asunto que debe establecerse en cada caso concreto por parte de las Entidades Estatales –analizando lo establecido en sus actos de creación y verificando los negocios habituales u ordinarios que desarrollan–, pues el parágrafo del artículo 56 ejusdem se limita a enunciar algunos tipos de Entidades Estatales, las cuales no solo difieren en su naturaleza jurídica, sino también en las actividades que realizan.

Esto impide que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en sede consultiva, pueda determinar, con un criterio universal y absoluto, qué actividades específicas hacen parte del giro ordinario de los negocios de dichas entidades y cuáles escapan de este, pues, como se indicó, al explicar la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, la concreción del alcance de la expresión giro ordinario debe hacerse en el caso concreto, empleando un criterio de interpretación restrictiva. Ello en la medida en que el parágrafo del artículo 56 consagra una excepción a una regla general. Además, cada una de las entidades estatales señaladas en dicho parágrafo se encuentra circunscrita, hermenéuticamente –para acotar aquel concepto–, a lo que establezcan sus normas estatutarias –actos de creación y demás reglamentos–, así como a la realidad de los negocios que hacen parte de su dinámica habitual.

En tales términos, lo dispuesto en el parágrafo del artículo 56 implica que las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado, no tendrán que implementar documentos tipo únicamente para la contratación relacionada con el giro ordinario de sus asuntos, salvo que los manuales internos de contratación de estas entidades dispongan la obligación de tener en cuenta los documentos tipo como una buena práctica contractual. De acuerdo con este entendimiento, estas entidades, en virtud de su enunciación en este parágrafo, quedan, en principio, exceptuadas de los documentos tipo, incluso para la contratación de obras o servicios cubiertos por documentos tipo, en el marco del cumplimiento de contratos o convenios con entidades sometidas al EGCAP y de los negocios jurídicos que se deriven de ellos, exclusivamente en lo que se refiere a su giro ordinario, entendido este conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios aquí explicados. En otras palabras, ninguna entidad cuya naturaleza jurídica coincida con las mencionadas en el parágrafo del artículo 56, tendrá que someterse de manera obligatoria a los documentos tipo o el EGCAP para la contratación de obras o servicios asociadas a su giro ordinario, a menos que su manual de contratación establezca lo contrario. De hacerlo, primará el principio de inderogabilidad singular del reglamento, que obliga a aplicarlo en las actuaciones concretas.

Ahora bien, debe señalarse que este parágrafo es una norma que establece una excepción, por lo que, en virtud de dicho carácter, está sujeto a una interpretación restrictiva, esto es, apegada a lo que, literalmente, se desprende del texto. La redacción de la norma evidencia cómo la excepción a la aplicación forzosa es formulada respecto de ciertos tipos de Entidades Estatales, las cuales son mencionadas por su naturaleza jurídica, sin que se incluya consideración alguna relacionada con el régimen jurídico al que se encuentren sometidas. La norma tampoco determina algún supuesto en atención al cual pueda aplicarse la excepción a algún sujeto con una naturaleza jurídica distinta de las específicamente mencionadas.

De acuerdo con este criterio interpretativo y comoquiera que la norma determina las excepciones en consideración a la naturaleza jurídica de los sujetos que menciona, sin hacer distinción alguna respecto de su régimen contractual, es posible concluir que la excepción predicable de las instituciones de educación superior públicas, las empresas sociales del Estado, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado no resulta extensible a entidades que no cuenten con dicha naturaleza, como es el caso de los fondos mixtos que tienen la naturaleza de ser entidades sin ánimo de lucro.

En todo caso, el incumplimiento o transgresión de las reglas y principios del Sistema de Compras y Contratación Pública, implican tener en cuenta el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, que dispone: “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”. Así mismo, en torno a la responsabilidad de los servidores públicos, el artículo 51 de la Ley 80 de 1993 dispone: “[…] El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley”. Bajo esta perspectiva, las entidades y servidores públicos deben responder por las actuaciones, hechos y omisiones en el ejercicio de sus funciones que se enmarcan dentro del proceso de contratación respectivo. En este sentido, en las razones de la respuesta se exponen algunos supuestos donde se ha infringido las reglas del Sistema de Compras y Contratación Pública, y con ello, las sanciones hechas por organismos, como la Procuraduría General de la Nación y pronunciamientos del Consejo de Estado

v. Como es sabido, uno de los elementos más comunes en los contratos estatales es el precio, también conocido como valor. Aunque no todo contrato lo incluye –pues también existen negocios gratuitos– lo usual es que los contratos estatales se perfeccionen como onerosos y, la mayoría de las veces, como conmutativos. Adicionalmente, el precio suele ser el elemento más importante para el contratista, porque equivale a la remuneración que la entidad contratante le pagará por la ejecución del objeto contractual.

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos^[42]. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–.

Pues bien, en los contratos cuyo precio se estructura a partir del sistema de precios unitarios, ha hecho parte de la práctica de los negocios que el contratante le solicite al potencial contratista que separe en su propuesta los costos directos –es decir, los que están directamente implicados en la ejecución del objeto–, de los costos indirectos –que equivalen a los rubros que no tienen que ver de manera inmediata con la ejecución de las actividades contractuales, pero que integran también el precio, bien porque constituyen erogaciones administrativas o contingentes para el contratista o bien porque se dirigen a salvaguardar su ganancia–. En tal sentido, mientras que los costos directos se evidencian en el análisis de precios unitarios –APU–, como la sumatoria de los valores de los ítems según su unidad de medida, los costos indirectos se suelen abreviar en las variables que integran el acrónimo AIU –Administración, Imprevistos y Utilidad–.

La jurisprudencia ha señalado que “[…] en la conformación de dichos precios unitarios, se tienen en cuenta todos los gastos que se requieren para realizar la unidad de medida respectiva –el metro lineal, el metro cúbico, el metro cuadrado, etc.-. Y lo que comúnmente se denomina análisis de precios unitarios, corresponde a la descomposición de los mismos para determinar los costos que los conforman: la maquinaria que se utilizará, calculando el valor por el tiempo que se requiera; la mano de obra, teniendo en cuenta el costo hora-hombre, y cuántas personas se requieren para la ejecución de esa unidad de medida; la cantidad de los materiales necesarios, etc.”^[43]. En concordancia, la doctrina explica que en la estructuración de los precios unitarios se tendrán en cuenta todos los costos directos necesarios para la ejecución del objeto contractual que se multiplicará por al AIU, lo que determina el valor unitario:

“Cada uno de los valores unitarios resultan de un análisis de los componentes requeridos para su elaboración, estudio que se denomina comúnmente ‘análisis de precios unitarios’. Así, se examinará, por ejemplo, que para la construcción de un metro cuadrado de muro se requieren 50 ladrillos, que tienen un valor de $50.000; 15 kilos de cemento, que tienen un valor de $5.000; 30 kilos de arena, que tienen un valor de $500; 5 litros de agua, que tienen un valor de 100, y la mano de obra que tiene un valor de $5.000. La sumatoria de cada uno de estos insumos básicos arroja el costo directo que debe cancelar el contratista para la construcción de un metro de muro.

El costo directo se multiplica por el AIU, es decir, por los gastos de administración, que incluye los gastos de personal que dirige la obra; los gastos de imprevistos, que pretende cubrir imprevistos y la utilidad. El resultado de la multiplicación anterior determina el valor unitario que deberá cancelar la entidad estatal. Dentro del valor unitario, entonces, están incorporados la totalidad de los gastos en los que incurre el contratista y la utilidad que espera recibir”^[44].

Por su parte, de acuerdo con la Sección Tercera del Consejo de Estado, el AIU, concepto de común utilización en los contratos de tracto sucesivo –entre ellos, los contratos de obra– no cuenta con una definición normativa, pero hay elementos que permiten precisar su alcance, así:

“[…] el AIU propuesto para el contrato, corresponde a:

i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista, esto es: A;

ii) los imprevistos, que es el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato: I;

iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato, esto es: U.

Ahora, teniendo en cuenta que no existe ninguna reglamentación que establezca porcentajes mínimos o máximos para determinar el A.I.U., cada empresa o comerciante de acuerdo con su infraestructura, experiencia, las condiciones del mercado, la naturaleza del contrato a celebrar, entre otros factores, establece su estructura de costos conforme a la cual se compromete a ejecutar cabalmente un contrato en el caso de que le sea adjudicado”^[45].

A su turno, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo en concepto del 5 de septiembre de 2018^[46] que “el concepto del A.I.U. comprende la Administración (costos indirectos) imprevistos y utilidades, y en algunos contratos este valor aparece cuantificado en forma independiente al valor de la obra y como un porcentaje de la misma^[47], sin perjuicio que en otros contratos este valor no aparezca discriminado y se incorpore en el valor de los precios unitarios”^[48].

Así pues, ni el sistema de precios unitarios –como metodología de estipulación del valor contractual–, ni el concepto de AIU, ni mucho menos la forma de calcularlo –es decir, su porcentaje–, son aspectos regulados en el conjunto de las disposiciones legales y reglamentarias que integran la normativa contractual del Estado: “La justificación de esta manera de cotizar el precio procede, incluso, de la formación universitaria que reciben los ingenieros, a quienes les enseñan esta metodología para elaborar las ofertas. En fin, lo que se quiere indicar con estos comentarios es que la necesidad de presentar una propuesta desglosando en forma intensa su precio no procede de la ley, ni del reglamento, sino de la costumbre, […]”^[49]. De otro lado, quien define el valor de cada letra –AIU– es el proponente, pues goza de libertad empresarial para hacerlo en la elaboración de su oferta^[50].

De esta manera, usualmente en los contratos cuyo valor se estructura bajo el sistema de precios unitarios y con el desglose del AIU, el precio se paga con base en el valor de los costos directos incrementados por el porcentaje del AIU, forma de pago que pueden incluir las entidades estatales en virtud de la autonomía de la voluntad a que remiten los artículos 13, 32 y 40 del EGCAP. Ahora bien, nada obstaría para que las partes le dieran otros efectos particulares a la forma en que pagan el precio estructurado con AIU. Por ejemplo, podrían incluir cláusulas o reglas bajo las cuales se estableciera que el valor de alguno o de todos los componentes de la Administración o los Imprevistos sólo se pagan si el contratista demuestra que incurrió en algunas situaciones específicas y bajo el monto que este logre demostrar.

Sin embargo, una regulación como la anterior no es la que suele emplearse en los contratos estatales. Lo usual, que se advierte en la práctica de las entidades estatales, es que acuden al AIU con la finalidad de establecer un precio más estable, de manera que el valor del contrato consistirá en lo que resulte de afectar los costos directos por el porcentaje, en principio, invariable del AIU, de manera que al valor de los costos directos se le sume el AIU. Así las cosas, las partes asumen los riesgos inherentes a esta forma de pactar el precio, entendiendo aceptados los áleas normales que se presenten en la ejecución del contrato, de manera que, aunque el contratista incurra en mayores costos de los ítems incluidos en la Administración o en más gastos de Imprevistos al presentar su oferta, o que estos disminuyan, aparezcan algunos nuevos o desaparezcan algunos de ellos, el valor se mantenga invariable. De este modo, las partes optan por darle estabilidad al negocio, asumiendo cada una de ellas lo que le favorezca o desfavorezca, lo que evita, además, incurrir en costos de transacción relacionados con la necesidad de acreditar y verificar cada costo o gasto específico asociado a la Administración o los Imprevistos, lo que generaría más gastos tanto para la entidad como para el contratista.

En este sentido, cuando las entidades estatales incluyen esta forma de desglosar el precio, en los últimos términos indicados, al realizar el estudio de mercado elaboran un presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato, el cual supone un análisis técnico de los costos. Dicho presupuesto estimado incluye los costos genéricos indirectos en que incurren los contratistas, entre ellos, los de la Administración y los Imprevistos, para efectos de definir el porcentaje con el que calculan el presupuesto, pese a que el monto de estos componentes varía ostensiblemente de un proponente a otro, pues su valor real depende de circunstancias particulares de los oferentes^[51]. Por tanto, en abstracto, no existe un límite mínimo ni máximo respecto al porcentaje.

De manera que las entidades calculan un valor estimado que, a su vez, sirve de guía para que los proponentes formulen sus ofertas, pero bajo la premisa de que pagarán un porcentaje fijo incluido por los interesados en sus propuestas, dado lo variable que resulta este valor, y lo complejo y gravoso de realizar un seguimiento minucioso a los costos en que incurren los contratistas por este componente en particular. Además, que estos podrían ser mayores a los inicialmente pactados con el contratista, de manera que la fijación de un porcentaje fijo y estable también puede resultar favorable a la entidad estatal, pues su contraparte no le podrá exigir un monto superior, bajo el argumento de que incurrió en costos o gastos adicionales asociados al componente Administración o de Imprevistos^[52].

Tratándose de los imprevistos, es necesario tener en cuenta que la Contraloría General de la República replanteó las conclusiones de los Conceptos OJ-0043 y 0J-0075 de 2019, así como del Concepto OJ-130 de 2020. Si bien en ellos sostenía que “[…] los imprevistos no forman parte de la utilidad del contratista, razón por la cual las entidades públicas, al momento de liquidar los contratos deberán analizar las condiciones de ejecución de los mismos y con base en éstas, determinar si se concretaron o no los riesgos imprevisibles a los que estaba destinado dicho rubro y de ser así en qué proporción fue afectado”, dicha tesis cambió a partir del Concepto OJ-083 de 2022 reiterado en el Concepto OJ 093 de la misma anualidad. Así, en línea de lo explicado ut supra, la Contraloría General de la República estima que:

“Cuando las entidades públicas deciden incluir en el valor de los contratos los costos de administración imprevistos y utilidad, A.I.U. tienen autonomía para pactar las condiciones para su reconocimiento y pago. En ejercicio de dicha autonomía, las entidades pueden decidir que no se exigirá al contratista que rinda cuentas sobre la partida de imprevistos o que lo haga, en determinadas condiciones.

[…]

La obligación del contratista de demostrar si ocurrieron hechos que impacta la partida de imprevistos, dependerá de las condiciones que fueron fijadas en cada caso en el respectivo pliego de condiciones y en el contrato.

Las entidades contratantes deben determinar, en cada caso, según las condiciones que fueron definida para el reconocimiento y pago del A.I.U. si el pago de la partida de imprevistos debe corresponder al porcentaje fijado en la oferta económica para ello”.

Sin embargo, la Contraloría retoma la línea inicial en el Concepto CGR-OJ-139 de 2025, por lo que privilegia la demostración de los imprevistos como condición para su pago. Para estos efectos, estima que “[…] al ser independiente y cumplir una función diferente, el componente de Imprevistos, sí debe ser demostrado, puesto que, la apropiación del mismo, sin justificación técnica, fáctica o contractual, iría en contra de los principios de buena fe y equidad en la contratación estatal […]”.

Pese a que la postura del órgano de control ha sido cambiante y no se encuentra unificada, Colombia Compra Eficiente considera que las entidades cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios unitarios y la figura del AIU. De este modo, teniendo en cuenta el concepto de AIU, ni la forma de calcularlo son aspectos que cuenten con una regulación normativa en materia contractual del Estado, la determinación de los componentes del AIU dependerá del análisis particular que realice la entidad en relación con el presupuesto estimado del valor de la ejecución del contrato que, a su vez, sirve de guía para que los proponentes formulen sus ofertas.

En consecuencia, tanto las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como las excluidas de este –es decir, las que tienen un régimen especial– gozan de autonomía para configurar el precio y para establecer el sistema de pago más apropiado para satisfacer los fines de la contratación, respetando los límites previstos en el ordenamiento. En tal perspectiva, cuentan con discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en su documento equivalente, así como en el contrato, el sistema de precios unitarios y la institución del AIU; modelo que, como se indicó, es más pertinente para los contratos de tracto sucesivo, como el de obra.

Al no existir valores fijos de referencia regulados en la ley o el reglamento, la decisión de incluir el AIU, al igual que la metodología de delimitación de sus variables –ítems y porcentajes– debe obedecer a un juicioso análisis de oportunidad y conveniencia, que consulte las reglas de la experiencia, así como los aspectos particulares de cada negocio. Lo anterior en armonía con la garantía de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, dentro de los cuales se halla el principio de economía, postulado que exige la optimización de los recursos públicos.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es posible en los contratos interadministrativos, celebrados entre entidades estatales basado en una relación conmutativa y una contraprestación económica, pactar la fórmula de Administración, Imprevistos y Utilidad (AIU). Su justificación se basa en que, la entidad ejecutora actúa como contratista frente a otra entidad pública, y por tanto, requiere cubrir sus costos de gestión, prever contingencias y asegurar un margen de utilidad que garantice la sostenibilidad de la operación.

A diferencia de los convenios interadministrativos que se fundan en la cooperación, coordinación o colaboración, donde no resulta aplicable estipular AIU. A modo de analogía, puede resaltarse que el Consejo de Estado plantea que el AIU que se reclaman en un litigio judicial es propio de un esquema contractual conmutativo, cuando el régimen del convenio de asociación corresponde a una relación contractual no conmutativa^[53]. Por tanto, incluir utilidad en estos convenios desvirtuaría su esencia, pues no se busca remunerar a una entidad por servicios prestados, sino articular capacidades para cumplir fines comunes. El punto esencial es distinguir la naturaleza del instrumento jurídico: si se trata de un contrato interadministrativo, que se caracteriza por una relación conmutativa es válido la inclusión del AIU; por el contrario, si es un convenio interadministrativo fundado en la cooperación, el AIU no aplica.

De igual modo, los fondos mixtos, en cuanto entidades sin ánimo de lucro, sí pueden generar utilidades o excedentes económicos derivados de contratos interadministrativos. Sin embargo, estos recursos no pueden distribuirse entre sus miembros o asociados, pues desnaturalizaría su propósito. En consecuencia, toda utilidad debe ser reinvertida, aplicada o reutilizada exclusivamente en el cumplimiento de los fines misionales de la entidad, garantizando que su actividad económica permanezca subordinada a su objeto social.

vi. Uno de los postulados más importantes de un Estado Social y Democrático de Derecho es el principio de publicidad, pues este permite que las actuaciones de las autoridades gocen de visibilidad. En tal sentido, la filosofía política ha indicado que la democracia “[…] es idealmente el gobierno de un poder visible, es decir, el gobierno cuyos actos se realizan ante el público y bajo la supervisión de la opinión pública”^[54]. El secreto generalizado en el ejercicio del poder político constituye, por el contrario, una negación de la democracia, porque dificulta la supervisión de las autoridades por parte de la sociedad civil y establece una barrera para la participación ciudadana. Inspirada en esta concepción axiológica, en los Estados de derecho se pregona la publicidad de las actuaciones de los poderes públicos.

Como evidencia de ello, la Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. Entre los más destacados, puede mencionarse el 209, que afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el 74, que consagra la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva –y esta, además, es excepcional, pues solo procede si existe causal constitucional o legal expresa–.

El principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen. En sintonía con este postulado, en la contratación estatal el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, en adelante SECOP, como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”^[55].

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –Ley estatutaria que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, el de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[56]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales.

La Ley Estatutaria citada establece, en el literal e) del artículo 9, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas^[57], deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue desarrollada por el Decreto Único Reglamentario 1081 de 2015^[58], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el SECOP. Asimismo, de acuerdo con el literal g) del artículo 11 de la Ley 1712 de 2014, todos los destinatarios de la Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso a la Información Pública deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”, y esta información también debe estar en el SECOP.

El derecho de acceso a la información pública o de interés público permite a toda persona, sin necesidad de acreditar calidad, interés o condición particular, conocer la existencia de información pública, acceder a la misma y difundirla o publicarla, según su interés^[59]. En ese contexto, las Entidades Estatales, conforme al artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015, tienen la obligación de publicar en el SECOP “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]” (Énfasis fuera del texto original).

La expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015, donde se establece que: “son: (a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. (Énfasis fuera de texto). Sin embargo, para identificar los documentos que deben publicarse, es necesario realizar una interpretación sistemática de las disposiciones del Decreto 1082 del 2015, comoquiera que el anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, porque además de los documentos enlistados, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 Ibidem recoge en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”, esto es, aquellos documentos definitivos que se desarrollan dentro del proceso de contratación.

Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”. Nótese que la norma se refiere a los documentos “expedidos por la entidad estatal” durante el Proceso de Contratación, excluyendo de la noción de Documentos del Proceso los expedidos por un sujeto distinto a la entidad, salvo la oferta, la cual se incluye expresamente en el referido artículo 2.2.1.1.1.3.

En ese sentido, la interpretación sistemática de los preceptos del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, inicialmente, indica que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación, es decir, que todos los documentos expedidos por la entidad durante las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán publicarse en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición, para cumplir el deber de publicidad regulado por el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

Con respecto a lo expuesto, los documentos de ejecución hacen parte de los Documentos del Proceso de Contratación, los cuales son aquellos que permiten el seguimiento y control del cumplimiento del contrato, una vez se hayan sido celebrado entre una entidad pública y el contratista. Es decir, son aquellos documentos que detallan y soportan la fase contractual y poscontractual que empieza desde la celebración del contrato hasta su liquidación. Al respecto, se destaca los informes de supervisión contractual, requerimientos de la supervisión, las garantías que amparan el contrato y que permiten el inicio de ejecución contractual, el registro presupuestal, las solicitud de ampliación de coberturas de pólizas para efectos de liquidación contractual, así como los soportes de pago, porque evidencian el cumplimiento de las obligaciones financieras pactadas en el contrato, entre otros documentos que estén en el marco de la ejecución de las obligaciones del contrato.

Con el propósito de garantizar el cumplimiento del mencionado deber de publicidad, se le asignó a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, la función de administrar el SECOP^[60]. Dicha plataforma ha tenido dos versiones, esto es, el SECOP I y el SECOP II. La primera versión de la plataforma –SECOP I–, sólo funciona como medio de publicidad, es decir, no es transaccional, lo que significa que el procedimiento contractual ocurre fuera de la plataforma y a través de un expediente físico en la entidad, pero las actuaciones y los documentos se convierten en electrónicos para ser cargados a la plataforma, por quien tenga la función dentro de la entidad, de acuerdo con su organización interna.

En cambio, el SECOP II, es una plataforma transaccional que permite gestionar en línea los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

En este sentido, en el SECOP II el procedimiento contractual se desarrolla en línea y dentro de la plataforma, conformándose un expediente electrónico, lo cual denota una diferencia con el SECOP I, donde el procedimiento es físico, esto es, con documentos escritos que se publican para cumplir las obligaciones de las entidades antes señaladas. Al existir esa diferencia entre las dos versiones del SECOP, no es posible realizar en SECOP II actuaciones por escrito que son propias del SECOP I, sino que los documentos y actuaciones son electrónicas. Es decir, el SECOP II se convierte en un instrumento para aplicar las etapas, formalidades que se presentan en el marco de las etapas del proceso de contratación.

En esta línea, el artículo 53 de la Ley 1437 de 2011 –en adelante CPACA- dispone que los procedimientos y trámites administrativos pueden realizarse por medios electrónicos, que se aplicarán de acuerdo con su compatibilidad con la Ley 527 de 1999. A partir de lo anterior, el CPACA establece reglas básicas para el uso de los medios electrónicos en los procedimientos administrativos, en las que se destaca: i) los documentos públicos en medios electrónicos que tienen la validez y fuerza probatoria que le confiere el Código General del Proceso –artículo 55–^[61]; ii) la expedición de actos administrativos electrónicos –artículo 57–^[62]; iii) el archivo electrónico de documentos –artículo 58–^[63]; iv) la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades –artículo 61^[64], entre otros.

Debido a que la plataforma es totalmente transaccional, el trámite se realiza en línea y la publicidad de las actuaciones es concomitante, según transcurran cada una de las etapas del procedimiento, lo que descarta la necesidad de cargar documentación alguna, salvo determinadas excepciones. Además, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán expresarse por medio de un mensaje de datos, lo que implica que no se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

Sin embargo, pese a que los documentos que deben publicarse en el SECOP II corresponden a los mismos que deben publicarse en el SECOP I, esto es, todos los expedidos con ocasión el Proceso de Contratación, con excepción de los expresamente excluidos, la naturaleza transaccional del SECOP II implica que los procesos contractuales no sólo deban ser publicados mediante esta plataforma, sino también gestionados a través de ella, al consistir la mayoría de los hitos contractuales en documentos y actuaciones electrónicas generadas en tiempo real, de tal manera que el proceso contractual avanza en la medida en la que se generen y aprueben estos documentos y actuaciones electrónicas en la plataforma. Esto a diferencia de los procesos publicados en el SECOP I, en los que primero se generan los documentos escritos y luego se publican en la plataforma dentro del plazo de tres (3) días previsto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015.

Conforme a lo anterior, es clara la obligatoriedad de publicar la información de la actividad contractual que se realiza con cargo a recursos públicos en el SECOP, incluidas aquellas con regímenes contractuales especiales. Esta obligación incluye todos los documentos generados durante las fases precontractual, contractual y postcontractual, como contratos, actos administrativos e información generada con ocasión al proceso de contratación. Esto tiene como objetivo garantizar la transparencia, el acceso público a la información y el control social sobre la contratación pública, permitiendo que la ciudadanía tenga acceso a los documentos en un sistema unificado y oficial. Por último, se precisa, que corresponderá a la Entidad Estatal, previo concepto de sus órganos asesores, cumplir con la publicación de los documentos que expiden dentro de un Proceso de Contratación en el SECOP, ya sea en SECOP I o en SECOP II.

En esa orientación, la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente en sus diferentes circulares sobre la obligatoriedad de publicar en SECOP II, ha manifestado que en cumplimiento de las funciones conferidas por los numerales 2, 5 y 8 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011^[65], actuando como ente rector del Sistema de Compra Pública y administrador del Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP, es competente para desarrollar e impulsar políticas públicas, programas, herramientas y normas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, así como para promover las mejores prácticas en la gestión contractual del Estado, a fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos públicos. En tal sentido, la Agencia ha expedido una serie de circulares sobre la obligatoriedad de SECOP II, con los respectivos anexos que incluyen las entidades que deberán gestionar su contratación en SECOP II.

vii. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente es el agente rector en el sistema de compras y contratación pública, el cual se encarga de establecer lineamientos mediante guías, manuales y circulares que permitan que las entidades gestionen sus procesos de contratación de forma transparente y eficiente. Ahora bien, en cuanto a la lucha contra la corrupción se resalta el rol de la Secretaría de Transparencia, el cual se articula con las instancias creadas por la Ley 1474 de 2011 para fortalecer la lucha contra la corrupción en el Estado. Dichas instancias son: i) la Comisión Nacional de Moralización; ii) Las Comisiones Regionales de Moralización; iii) la Comisión Nacional Ciudadana de Lucha contra la Corrupción.

En este aspecto, puede resaltarse que la entidad fue reestructurada en el Decreto 2647 de 2022, en la que estableció en el eje de la coordinación interinstitucional en el fomento y contribución de las diferentes ramas del poder público y órganos de control del nivel nacional y territorial, para la ejecución de la política de transparencia y lucha contra la corrupción. Para ello, ejerce la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional para la Moralización en el marco de la normatividad vigente, así como la función de requerir a las Comisiones Regionales de Moralización, adelantar la investigación por presuntos delitos contra la administración pública, contra el orden económico y social, contra el patrimonio económico, faltas disciplinares o fiscales de los que haya tenido conocimiento y formular recomendaciones para prevenir o atacar riesgos sistémicos de corrupción. De igual modo, cumple la función de coordinar las actividades con la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupción y promover la aplicación de los lineamientos tanto de esta Comisión como de la Comisión Nacional para la Moralización en las Comisiones Regionales de Moralización. Para entender ese rol articulador, se recomienda acudir a la página web https://www.secretariatransparencia.gov.co/ de dicha entidad, donde encontrará capacitaciones y una serie de herramientas que permitirán coordinarse en la lucha contra la corrupción.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos debe realizarse por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Dentro de este marco, la entidad pública definirá en cada caso concreto lo relacionado con el tema objeto de consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

1. Referencias normativas

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el régimen de contratación de las entidades descentralizadas indirectas o fondos mixtos en los conceptos con radicados 4201912000007709 y 4201913000007595 del 24 de diciembre de 2019, C-360 del 19 de septiembre de 2023, C–081 del 05 de junio de 2024, C-384 del 6 de septiembre de 2024, C-504 del 1º de octubre de 2024, C–558 del 1º de octubre de 2024, C-687 del 18 de noviembre de 2024, C-758 del 26 de noviembre de 2024, C- 781 del 10 de diciembre de 2024, C-958 del 27 de agosto de 2025, entre otros. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Te informamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017".

Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Procuraduría General de la nación, “Procuraduría alerta sobre la ejecución de $ 3,3 billones por medio de 19 “contrataderos, 2023. disponible en: https://www.procuraduria.gov.co/Pages/procuraduria-alerta-ejecucion-3-billones-de-19-contrataderos.aspx ↑

2. Citado en: https://www.portafolio.co/economia/regiones/los-riesgos-de-corrupcion-que-siguen-generando-los-contrataderos-en-el-pais-625263 ↑

3. Al respecto, se ha pronunciado el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo señalando que: «La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

   “Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.

   “Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ↑

4. “Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares”. ↑

5. “Artículo 24. Del régimen contractual de las Corporaciones Autónomas Regionales. La contratación de las Corporaciones Autónomas Regionales incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se someterá al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1291 de 2000. ↑

7. VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos. Derecho Administrativo. Decimoquinta edición. 2019, Legis Editores. pp. 168-169. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia C- 230 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

9. Ley 488 de 1998. “Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participacion de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebracion de convenios de asociacion o la creacion de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

   Los convenios de asociacion a que se refiere el presente artículo se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinara con precision su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

     Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin animo de lucro, estas se sujetaran a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad comun.

     En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondra sobre los siguientes aspectos:

   a. Los objetivos y actividades a cargo, con precision de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

   b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujecion a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

   c. La participacion de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

   d. La integracion de los organos de dirección y administración, en los cuáles deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

   e. La duración de la asociacion y las causales de disolucion”. ↑

10. Este es el caso, por ejemplo, de los fondos para la promoción de la cultura y las artes que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 de la la Ley 397 de 1997, actúan por disposición legal especial al amparo de las normas de derecho privado. Esto se traduce en que la existencia y validez de sus actos y contratos están regidas por las leyes civiles y comerciales pertinentes, así como por lo dispuesto en los estatutos, manuales de contratación y demás normas internas que las rigen. Sin embargo, a dicha contratación realizada en el marco del derecho privado también le resultan aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y la obligación de publicar la actividad contractual en el SECOP II. ↑

11. “Artículo 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

    […]

    “2. Del Sector descentralizado por servicios:

    […]

    “g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. […]”. ↑

12. “Articulo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

    “Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

    “Parágrafo 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

    “Parágrafo 2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

    “Parágrafo 3o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993”. ↑

13. Definición legal que hoy puede encontrarse en el artículo 3 del CPACA. ↑

14. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 6 de julio de 2017. Exp. 51.920. C.P. Marta Nubia Velázquez Rico; Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 13 de abril de 2011. Exp. 37423. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; entre otras. ↑

15. Este es el caso, por ejemplo, de los fondos para la promoción de la cultura y las artes que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 de la la Ley 397 de 1997, actúan por disposición legal especial al amparo de las normas de derecho privado. Esto se traduce en que la existencia y validez de sus actos y contratos están regidas por las leyes civiles y comerciales pertinentes, así como por lo dispuesto en los estatutos, manuales de contratación y demás normas internas que las rigen. Sin embargo, a dicha contratación realizada en el marco del derecho privado también le resultan aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y la obligación de publicar la actividad contractual en el SECOP II. ↑

16. Artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015. ↑

17. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique. “Consideraciones sobre los convenios y contratos interadministrativos”. Universidad Externado de Colombia, Revista Digital de Derecho Administrativo, Bogotá 2009. ↑

18. Sobre el concepto causalista de contrato y sus efectos respecto de la actividad negocial de la administración, cfr. Augusto Ramón Chávez Marín Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad negocial, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008, pp. 41 y ss. ↑

19. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. “La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español”. Bogotá, universidad Externado de Colombia, 2003, p. 25. ↑

20. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

21. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. C.P. Germán Alberto Bula Escobar». ↑

22. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto». ↑

23. [Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93». ↑

24. En sentido similar ver, entre otras, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, Exp. 65978, C.P. Martha Nubia Velásquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de abril de 2021, Exp. 49148, C.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Exp. 66756, C.P. José Roberto Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 30 de septiembre de 2020, Exp. 65358, C.P. Guillermo Sánchez Luque. ↑

25. artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 ↑

26. Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012). Exp. 21489. C.P. Ruth Stella Correa Palacio ↑

27. Ibídem. ↑

28. Sentencia del 14 de abril de 2005 radicación número: 19001-23-31-000-2002-01577-01 (AP). ↑

29. Se aclara que la PGN analizó y revocó esta providencia absolviendo al imputado mediante el Fallo 1614639. En esa ocasión o se pronunció sobre la conducta pues fundamentó la decisión en que “la imputación fáctica contenida en el auto de cargos deviene en atípica en relación con el tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto no puede predicarse el desconocimiento de las reglas referentes a la celebración de los contratos autorizados por el artículo 355 superior, como presupuesto de inobservancia de los principios de responsabilidad, transparencia y economía de la contratación estatal manifestados en los artículos 24 numeral 8, 26 numerales 1, 4 y 5, y 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993”. AL respecto también señaló “aunque a juicio de esta instancia la conducta del disciplinado puede ser reprochable las consideraciones del a quo alusivas a que por el objeto del convenio 028 de 2008, se trató de un verdadero contrato de que en ese sentido la escogencia del contratista debió ser pública y abierta a todos los interesados en su ejecución […] como la imputación jurídica no fue la correcta, el cargo formulado no está llamado a prosperar”. ↑

30. CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Rad: 110010325000201500480 00 (1211-2015). C.P. William Hernández Gómez. ↑

31. Ibidem ↑

32. Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares ↑

33. “Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modifícase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

    c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

    Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. (Énfasis fuera de texto) ↑

34. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Gaceta Nº 1677 del 23 de noviembre de 2021. Justificación jurídica del Proyecto de Ley No. 226 de 2021 Cámara. p. 15. ↑

35. Según García de Enterría: “Estos conceptos jurídicos indeterminados, o que se contienen en lo que también se llaman las normas flexibles, son consustanciales a toda la técnica jurídica y no constituyen una particularidad del Derecho público […], son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata”. (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo. 3ª ed. Madrid: Civitas, 1983. pp. 33-34). ↑

36. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-382 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo. ↑

37. La redacción original del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, incluía la expresión giro ordinario, la cual servía de elemento calificante para la determinación del régimen aplicable a los contratos de los establecimientos de crédito público, las compañías de seguros y las demás entidades financieras públicas. Dicho parágrafo establecía “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades” [Énfasis fuera de texto]. ↑

38. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 12 de octubre de 2011. Exp. No. 20070. C.P. Danilo Rojas Betancourt. ↑

39. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de marzo de 2021. Exp. No. 51373. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. “[E]l elemento central para la determinación de este concepto jurídico, remite al objeto social –cuando se trata de empresas públicas o privadas constituidas bajo alguno de los tipos societarios definidos en la ley– pero también se refiere, mutatis mutandis, al objeto y funciones expresamente definidas en los actos de creación de entidades públicas que, por su naturaleza, se orientan al desarrollo de actividades industriales y comerciales. De forma que, el giro ordinario de los negocios se explica a partir del objeto social o, también, de las funciones expresamente fijadas por ley, según se trate de una persona jurídica pública o privada, pues ambas categorías, para estos efectos, resultan equivalentes.” ↑

40. la Superintendencia de Sociedades, citando doctrina autorizada en la materia, ha señalado: “Si bien el llamado giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, resultan oportunas algunas precisiones conceptuales en torno al empleo constante en la práctica mercantil de la referida expresión "giro ordinario de los negocios". Partiendo de las anteriores consideraciones en cuanto al tema del objeto social, se concluye que éste alude a las actividades que desarrolla o se propone realizar el ente social, al paso que solamente quedan cobijadas por "giro ordinario" aquellas actividades que, en forma habitual u ordinaria, ejecuta la sociedad. ↑

41. El Consejo de Estado ha precisado que: “Según esta norma, el giro ordinario de las actividades de una sociedad comercial no sólo comprende aquello que define en forma concreta su objeto social, sino todos los actos directamente relacionados con el mismo, lo que denota que entre éstos y aquéllas debe existir una relación de necesidad que los hace parte del objeto de la sociedad. Tal es el caso de la contratación de la publicidad para promocionar la empresa o sus productos, o la contratación de profesionales para que realicen una consultoría o asesoría relacionada con las actividades de la empresa, etc.

    “En estos casos, mal podría decirse que la sociedad no puede realizar este tipo de actos necesarios para el buen desempeño de sus actividades comerciales. Lo propio cabe decir de las entidades financieras. De manera que la norma comercial citada es perfectamente trasladable al campo financiero”. (CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2005. Exp. No. 11575. C.P. Alier E. Hernández Enríquez). ↑

42. “La manera como las ofertas presentan el precio varía demasiado, incluso por razón de la costumbre que se impone en determinados negocios. Por ejemplo, tratándose de la compraventa, del suministro o la prestación de servicios profesionales –entre otros contratos, que de hecho son la mayoría– el valor que se ofrece no se desglosa para revelar al destinatario su estructura de costos. El proponente se limita a establecer una cifra por la que está dispuesto a asumir ciertas obligaciones, pero el comprador desconoce cómo se compone internamente, es decir, no sabe –ni usualmente le interesa conocerlo– qué parte del valor corresponde a gastos de mano de obra, de transporte, de energía, cuál es la utilidad esperada, entre otros conceptos. En estos casos se limita a conocer con claridad absoluta cuánto le costará el bien o el servicio, porque es lo que pagará.

    Sin embargo, en otros negocios, como la obra pública, la concesión y la consultoría, el Estado está acostumbrado a que se desglosen intensamente los costos, exigiendo no sólo el precio total sino una distinción entre los costos directos y los costos indirectos. Los primeros son los gastos imprescindibles para ejecutar la obra, entre los que se encuentra: la adquisición de materiales, insumos y suministros, la inversión en equipos, el pago de la mano de obra de las cuadrillas de trabajadores obreros y otros gastos afines –representados en los ítems que componen el contrato–. Los costos indirectos aluden a los gastos que también son necesarios para la obra, pero que no hacen parte de los elementos mismos con los que se construye, es decir, se trata de los costos de administración de la obra, los imprevistos que se presentan durante su ejecución y la utilidad esperada” (MARÍN CORTÉS, Fabián. El precio. Serie: Las cláusulas del contrato estatal. Medellín: Librería Jurídica Sánchez y Centro de Estudios de Derecho Administrativo –CEDA–, 2012. pp. 63-64). ↑

43. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de febrero de 2012. Exp. 16371, C.P. Danilo Rojas Betancourth. ↑

44. PINO RICCI, Jorge. El régimen jurídico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. pp. 416. ↑

45. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 14 de octubre de 2011. Exp. 20811, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

46. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5 de septiembre de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2018-00124-00 C.P. Édgar González López. ↑

47. “Los costos indirectos incorporados en el A, corresponden como regla general a gastos de la oficina central, honorarios del director de obra, y de personal especializado. Generalmente estos costos pueden estar compartidos con los diversos contratos de obra que en forma simultánea esté ejecutando el contratista. Un ejemplo corresponde a los costos de la oficina central, y de los asesores de proyectos”. ↑

48. “[…] la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista; el porcentaje para imprevistos, como su nombre lo indica, está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato” (Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 28 de agosto de 2003. Radicado: 17.554). ↑

49. MARÍN, Op. Cit., pp. 64-65. ↑

50. Ibíd., p. 66. ↑

51. “Que el porcentaje sea superior o inferior, o que para una empresa sea mayor o menor que para otra, depende de muchas razones, por ejemplo: del personal que se requiera en la obra –unas empresas emplean más o menos que otras–; de la magnitud del trabajo; de las cargas administrativas que cada empresa tienen –pensionados, convenciones colectivas y otros; del tamaño de la misma –mientras más grande es la A tiende a ser mayor; del costo de los campamentos; del transporte del personal; del sitio de las obras –si la empresa tiene un domicilio en el lugar del trabajo su A tiende a ser menor, y si se encuentra en otra ciudad tiende a subir, por ejemplo porque el salario de los ingenieros se incrementa por los viáticos–”. (Ibíd, p. 76). ↑

52. Lo anterior, sin perjuicio de las fórmulas de reajuste que se establezcan en el contrato y lo establecido en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. En tal sentido, en los casos de desequilibrio económico, porque los costos indirectos en los que incurre el contratista exceden el alea normal, es decir, le causan una afectación grave de su economía, podría exigirle a la entidad que le pague más de lo que se estipuló en la A o en la I, siendo esta una circunstancia extraordinaria. ↑

53. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 1 de septiembre de 2025. Exp. 67.255. C.P. María Adriana Marín. ↑

54. BOBBIO, Norberto. Democracia y secreto. México: Fondo de Cultura Económica, 2013. p. 27. ↑

55. Ley 1150 de 2007: “Artículo 3. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

    Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

    Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

    […]

    c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónico”. ↑

56. Ley 1712 de 2014: «Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley». ↑

57. Ley 1712 de 2014: «Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

    »a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital». ↑

58. «Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

    […].

    «Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]». ↑

59. Corte Constitucional. Sentencia C‒274 de 9 de mayo de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa. ↑

60. Decreto 4170 de 2011: “Artículo 3. Funciones: La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]

    8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo [...]”. ↑

61. “Los documentos públicos autorizados o suscritos por medios electrónicos tienen la validez y fuerza probatoria que le confieren a los mismos las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

    Las reproducciones efectuadas a partir de los respectivos archivos electrónicos se reputarán auténticas para todos los efectos legales”. ↑

62. “Las autoridades, en el ejercicio de sus funciones, podrán emitir válidamente actos administrativos por medios electrónicos siempre y cuando se asegure su autenticidad, integridad y disponibilidad de acuerdo con la ley”. ↑

63. “Artículo 58. Archivo electrónico de documentos. Cuando el procedimiento administrativo se adelante utilizando medios electrónicos, los documentos deberán ser archivados en este mismo medio. Podrán almacenarse por medios electrónicos, todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas. 

    La conservación de los documentos electrónicos que contengan actos administrativos de carácter individual, deberá asegurar la autenticidad e integridad de la información necesaria para reproducirlos, y registrar las fechas de expedición, notificación y archivo”. ↑

64. “ARTÍCULO 61. Recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades. Para la recepción de documentos electrónicos dentro de una actuación administrativa, las autoridades deberán contar con un registro electrónico de documentos, además de:

    1. Llevar un estricto control y relación de los documentos electrónicos enviados y recibidos en los sistemas de información, a través de los diversos canales, incluyendo la fecha y hora de recepción.

    2. Mantener los sistemas de información con capacidad suficiente y contar con las medidas adecuadas de protección de la información, de los datos y en general de seguridad digital.

    3. Emitir y enviar un mensaje acusando el recibo o salida de las comunicaciones indicando la fecha de esta y el número de radicado asignado” ↑

65. “Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- ejercerá las siguientes funciones: […]

    2. Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos.

    […] 5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

    […] 8. Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el Consejo Directivo”.  ↑