FONDOS MIXTOS, CONTRATACIÓN DIRECTA, SiSTEMA GENERAL DE REGALÍAS

Texto del concepto

FONDOS MIXTOS – Creación

En todo caso, es importante aclarar que, aunque el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se refiere de manera expresa a las entidades descentralizadas indirectas, esta categoría es aplicable a personas jurídicas de diversa naturaleza y régimen jurídico, creadas con la anuencia de entidades públicas. Contrario a lo que sucede con las entidades descentralizadas directas o de primer grado, las cuales son creadas por la ley, las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado surgen como producto de la voluntad asociativa de Entidades Estatales.

Con relación a la distinción entre entidades descentralizadas directas e indirectas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha manifestado que: “Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal”. En el mismo sentido, la doctrina nacional ha señalado que, que la denominación “entidades descentralizadas indirectas” o de “segundo grado” se ha dado a las personas jurídicas que nacen no de la ley, sino de la voluntad asociativa de los entes públicos

FONDOS MIXTOS – Régimen de contratación

Este marco jurídico, evidencia que las entidades descentralizadas indirectas son Entidades Estatales que se encuentran sometidas, en principio, al EGCAP, en virtud de la referencia genérica realizada por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, conforme se desprende del texto del señalado literal, la calidad de Entidad Estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, solo aplica a las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga una participación mayoritaria. En ese sentido, las entidades descentralizadas indirectas en las que el Estado tenga una participación minoritaria no se encuadran en la definición de Entidades Estatales sometidas al EGCAP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación no está regida por dicho cuerpo normativo y se someterá al derecho privado, a sus normas de creación y manuales de contratación.

[…] En ese sentido, para esta Agencia, las asociaciones de carácter mixto con participación mayoritaria del Estado que se constituyan en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se consideran como Entidades Estatales sometidas al EGCAP cuando los aportes realizados al momento de su constitución son superiores al 50%. Lo anterior, sin perjuicio de cualquier modificación posterior que se realice de dichos aportes y que impliquen un cambio en la participación de los socios, fundadores o constituyentes. De esta manera, una corporación o fundación mixta con participación minoritaria del Estado adquiere la calidad de entidad pública sujeta al EGCAP cuando la participación del Estado cambie y se torne mayoritaria, siendo igual o superior al 50%. Esto se fundamenta en el alcance explicado del literal a) numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, al establecer que lo que interesa es determinar la participación mayoritaria del Estado, independiente si fue en su constitución o en un momento posterior. Esto significa que, estas entidades podrán estar sujetas a cambios en su régimen de contratación cuando se produzcan variaciones del aporte estatal, sin importar el tiempo en que se presenten.

De esta manera, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no puede interpretarse aisladamente con respecto a lo prescrito en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, la cual no hace una distinción de los momentos de los aportes, sino que lo que importa es la participación mayoritaria del Estado, para efectos de determinar la aplicación del EGCAP. Así pues, las personas jurídicas creadas de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, al constituir entidades descentralizadas indirectas, son susceptibles de ser consideradas Entidades Estatales en los términos del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y en consecuencia, estar sometidas al EGCAP. No obstante, ello solo aplica respecto de aquellas que cuenten con una participación mayoritaria en cabeza de otras entidades públicas, Por lo que las entidades descentralizadas indirectas en los que la participación del Estado es minoritaria, no se encontrarían sujetas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993. Tampoco se encontrarán sujetas al EGCAP cuando exista una disposición legal que las exceptúe de la aplicación de este régimen.

FONDOS MIXTOS – Participación estatal – Determinación

Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual señala que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Adicionalmente, este artículo señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Convenios y contratos interadministrativos con fondos mixtos – Alcance

En suma, aunque las Entidades Estatales pueden celebrar contratos y convenios interadministrativos con entidades como los fondos mixtos en virtud de la causal de contratación directa del literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, esto no implica una discrecionalidad absoluta en su gestión contractual, pues la elección de la modalidad de selección debe justificarse en una adecuada planeación y ser acorde con los principios que rigen la contratación estatal, como el de responsabilidad, economía, transparencia, libre concurrencia y el deber de selección objetiva. En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no puede ser utilizada como un mecanismo para eludir las modalidades de competitivas previstas en el EGCAP. En consecuencia, cuando las entidades opten por celebrar convenios o contratos interadministrativos con fondos mixtos deben: A) asegurarse que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Proyectos de inversión – Ciclo de ejecución

Frente a la ejecución de proyectos financiados con recursos provenientes del Sistema General de Regalías, es importante mencionar que los artículos 31 de la Ley 2056 de 2020 y 1.2.1.2.22 del Decreto 1821 de 2020 –Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Regalías– indican que, como síntesis del ciclo de los proyectos de inversión, será designada una entidad ejecutora, la cual estará encargada de su materialización. Al efecto, la entidad ejecutora deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas del sector al que pertenezca el proyecto.

De conformidad con el literal b) del artículo 1.2.10.1.2 del Decreto 1821 de 2020, son entidades ejecutoras las: “entidades de naturaleza pública, esquemas asociativos territoriales, las señaladas en el parágrafo primero del artículo 84 y el parágrafo primero del artículo 98 de la Ley 2056 de 2020 designadas para la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del SGR por las instancias competentes para su aprobación, así como los ejecutores de que trata el artículo 54 de la Ley 2056 de 2020”.

Sobre el particular, el Departamento Nacional de Planeación ha señalado que, teniendo en cuenta la normativa del Sistema General de Regalías, es posible concluir que, las instancias encargadas de designar al ejecutor de los proyectos de inversión financiados con recursos de Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos podrán designar como tal a aquellas asociaciones o personas jurídicas creadas en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Por consiguiente, es posible afirmar que los fondos mixtos pueden ejecutar proyectos de recursos provenientes del Sistema General de Regalías, siempre que estén relacionadas con su objeto. Adicionalmente, deben cumplirse las normas del sector al cual pertenezca el proyecto.

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Régimen contractual – Fondos mixtos ejecutores

En esta línea, el parágrafo primero del artículo 37 dispone: “La ejecución de proyectos de qué trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. El ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control” [énfasis propio]. A partir de esta norma, quien desarrolle proyectos en el marco del Sistema General de Regalías debe sujetarse a las reglas de contratación pública, es decir, a las prescripciones establecidas en el EGCAP, así como las normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten.

Por tanto, en caso de que se realicen proyectos de inversión en el marco del Sistema General de Regalías, los ejecutores designados para desarrollarlos deben sujetarse al EGCAP, aunque se trate de fondos mixtos. En el evento en que determinados asuntos estén sometidos por norma especial al EGCAP, la ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen. Lo anterior significa que, incluso si un fondo mixto se encuentra sometidos a un régimen de contratación de derecho privado, exceptuado del régimen general de contratación pública, cuando funja como entidad ejecutora de proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General de Regalías, tiene la obligación de aplicar las normas del EGCAP.

[…] Con todo, lo anterior no implica que la designación para la ejecución de proyectos financiados con recursos del Sistema General de Regalías mute a perpetuidad o de manera general el régimen contractual de las entidades estatales ejecutoras sometidas a regímenes especiales de contratación, en la medida en que, mientras sigan vigentes las disposiciones legales que contemplan tales regímenes exceptuados, dichas entidades podrán seguir aplicándolos para la contratación no relacionada con la ejecución de los proyectos a los que se refieren los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020.

Bogotá D.C., 27 Agosto 2025

Señor

José Luís Pérez Gelvez

pachopege@hotmail.com

Aguachica, Cesar

Estimado Señor Pérez:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta remitida a esta entidad el 17 de julio de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] En consideración a anterior, solicito lo siguiente:

1.- ¿Se puede contratar de forma directa con un fondo mixto obras de construcción de redes eléctricas sin la publicación de la convocatoria en la plataforma Secop?

2.- ¿Qué recursos públicos, puede una entidad estatal, entregárselos a un fondo mixto, para que realice una contratación de obra electrica?

3.- ¿Qué entidad estatal regula a los fondos mixtos?

4.- ¿Por qué un contrato de obra, celebrado con un fondo mixto, se le entrega un anticipo directamente al contratista y una entidad pública no lo hace?

5.- ¿Quién ejerce la supervisión de la ejecución de un contrato de obra, celebrado con un fondo mixto?

6.- ¿En un municipio o departamento, quien escoge el fondo mixto, para que realice la ejecución de recursos públicos, para evadir el principio de publicidad, trasparencia y pluralidad?

7.- ¿Deben los fondos mixtos en el momento que vayan a contratar para la adquisición de algún bien o servicio, adelantar un proceso de selección, tal como lo estipula el estatuto de contratación estatal?

8.- ¿Qué recursos públicos una entidad estatal, puede entregar a un fondo mixto, para que adelante un proceso de selección?

9.- ¿Qué normatividad ampara que una entidad estatal, entregue sus recursos públicos, para que lo maneje un privado, es decir, perdiendo también la posibilidad de recaudar los impuestos que se derivan de dicho contrato?

OBJETO: La utilización de la licitación pública como regla general de la contratación pública, no es un simple tecnicismo; es un mecanismo diseñado para proteger el patrimonio público, por lo cual, justificar la contratación directa con fondos mixtos de obras que podrían haberse contratado en procesos competitivos, socavan la confianza ciudadana en las instituciones públicas y disminuyen la posibilidad de participación del tejido empresarial en el mercado de las compras públicas.

[…]”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos:

1. ¿Cuál es el marco jurídico para la celebración de convenios y contratos interadministrativos entre las Entidades Estatales y fondos mixtos?
2. ¿Cuál es el régimen de contratación de los fondos mixtos para la ejecución de recursos del Sistema General de Regalías?
3. ¿Los procesos de contratación que adelanten los fondos mixtos en la ejecución de recursos públicos deben ser publicados en el SECOP?
4. ¿ Cuál es la regulación aplicable para entrega de anticipos en los contratos de obra pública que celebren los fondos mixtos?
5. ¿Quién ejerce la supervisión de la ejecución de un contrato de obra celebrado con un fondo mixto?
6. ¿Deben los fondos mixtos adelantar procesos de selección en los términos señalados en el estatuto de contratación estatal?
7. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Como estructuradores de sus procesos, las Entidades estatales sometidas al estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– tienen el deber de planear adecuadamente sus procesos de contratación con el fin de identificar sus necesidades y la mejor forma para satisfacerlas. Si bien el Estatuto prevé distintas modalidades de selección, competitivas y no competitivas, sujetas a procedimientos distintos, todas deben agotar una etapa precontractual en la que se realiza la planeación del contrato, lo cual se refleja en el análisis del sector económico y en los estudios previos. Durante la etapa de planeación, las entidades deben, entre otras cosas, determinar la modalidad de selección para adelantar el proceso de contratación.

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar los estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

En consecuencia, el EGCAP impone a las Entidades Estatales el deber de realizar una planeación adecuada en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 señala el contenido mínimo de los estudios y documentos previos, entre el cual se incluye necesariamente la identificación de la modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos de esta decisión.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al EGCAP, indicando que la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que señalan los numerales 2, 3 y 4 de dicho artículo. En efecto, las Entidades Estatales deben adelantar su procesos de contratación, por regla general, mediante la modalidad de licitación pública. De esta forma, salvo que se configure alguno de los supuestos que la norma establece para que sea procedente un procedimiento distinto, la entidad deberá adelantar su contratación mediante licitación pública. En línea con lo anterior, la contratación directa constituye una excepción al principio de libre concurrencia y competencia por lo que es de aplicación restrictiva, es decir, solo procede por las causales señaladas expresamente en la ley.

A pesar de lo expuesto, este marco jurídico puede ser objeto de abuso por parte de las entidades estatales cuando optan por adelantar procesos de contratación directa con el fin de evadir las modalidades competitivas y abiertas establecidas en el EGCAP. En particular, algunas entidades, en la estructuración de sus procesos priorizan la celebración de contratos y convenios interadministrativos para la ejecución de todo tipo de objetos contractuales en ejercicio de la causal de contratación directa establecida en el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007. El uso inadecuado de esta causal ha llevado a que algunas Entidades Estatales sometidas al EGCAP celebren convenios o contratos interadministrativos con entidades de régimen especial para la ejecución de diversos proyectos. Con lo anterior, las actividades que adelante el ejecutor en desarrollo del convenio o contrato quedan sometidas a su régimen exceptuado, de modo que pueden llegar a convertirse en una herramienta para eludir los procesos competitivos establecidos en el EGCAP.

Al respecto, la Procuraduría General de la Nación identificó en el 2023 19 entidades, conocidas popularmente como “contrataderos”, que ejecutaron 3,3 billones de pesos provenientes de 918 convenios interadministrativos. Las entidades identificadas incluyen alcaldías y gobernaciones de distintas regiones del país que suscribieron convenios interadministrativos con asociaciones de municipios, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Empresas de Economía Mixta y fundaciones, entre otras, presuntamente para evadir la contratación mediante modalidades competitivas. En el marco de la actuación preventiva, el ente de control busca determinar si los ejecutores contaban con la experiencia e idoneidad para ejecutar los proyectos y si “adelantaron procesos de contratación con normas de derecho privado, seleccionando proveedores por medio procedimientos de competencia restringida e incluso contrataciones directas, excluyendo a posibles competidores o presuntamente incumpliendo los principios de la función administrativa”. Adicionalmente, el ente de control resaltó la indebida utilización de estas figuras para que las entidades potencialmente eludieran la aplicación de los documentos tipo emitidos por esta Agencia.^[1]

En línea con lo anterior, una investigación reciente adelantada en el Congreso de la República evidencia que el fenómeno de los “contrataderos” persiste en la contratación pública. En estos esquemas, los ejecutores adoptan la forma de entidades de régimen especial y concentran la ejecución simultánea de proyectos de toda naturaleza, sin que exista un control claro sobre su idoneidad o el cumplimiento de las actividades pactadas. Los sectores más afectados son el de infraestructura, el de educación y el de energía^[2].

ii) En este contexto, unos de entes utilizados como “contrataderos” son las entidades descentralizadas indirectas, como es el caso de los fondos mixtos. Con el fin de analizar este fenómeno, a continuación nos referimos a la naturaleza jurídica y el régimen contractual aplicable estos sujetos.

El ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentra en gran medida determinado por lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; dicha norma, consta de tres numerales a través de los cuales identifica las Entidades Estatales, servidores públicos y servicios que se encuentran sometidas a este régimen. Al respecto, resulta relevante lo dispuesto en el literal a) del numeral 1, el cual señala lo siguiente:

“[…] Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 

1o. Se denominan entidades estatales: 

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles […]” [Énfasis fuera de texto]

De acuerdo con lo anterior, entidades como la Nación, los departamentos, municipios, establecimientos públicos y asociaciones de municipios, obedecen a la noción de entidades estatales establecida por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que se encuentran sujetas a este régimen de contratación pública. En principio, lo mismo puede decirse de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%), las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista una participación pública mayoritaria.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993, la aplicabilidad del EGCAP a las empresas industriales comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y entidades descentralizadas indirectas también está determinada por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Esta norma exceptúa a las referidas entidades de la aplicación del régimen contractual público en consideración al desarrollo de actividades comerciales en competencia con el sector privado o en mercados regulados. El texto es el siguiente:

“Artículo 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.”[Énfasis fuera de texto]

En esta medida, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al EGCAP y las normas que lo complementan. En contraste, el régimen contractual de los mencionados tipos de entidades cuando se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, es decir, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas del EGCAP se justifica en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado.^[3]

Es importante anotar que, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 establece una definición de Entidad Estatal que abarca no solo a las del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino también a entidades referidas en otras disposiciones. Según esta definición no solo constituyen Entidades Estatales las mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino también las mencionadas en los artículos 10^[4], 14 y 24^[5] de la Ley 1150 de 2007.

Este marco jurídico, evidencia que las entidades descentralizadas indirectas son Entidades Estatales que se encuentran sometidas, en principio, al EGCAP, en virtud de la referencia genérica realizada por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, conforme se desprende del texto del señalado literal, la calidad de Entidad Estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, solo aplica a las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga una participación mayoritaria. En ese sentido, las entidades descentralizadas indirectas en las que el Estado tenga una participación minoritaria no se encuadran en la definición de Entidades Estatales sometidas al EGCAP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación no está regida por dicho cuerpo normativo y se someterá al derecho privado, a sus normas de creación y manuales de contratación.

En todo caso, es importante aclarar que, aunque el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se refiere de manera expresa a las entidades descentralizadas indirectas, esta categoría es aplicable a personas jurídicas de diversa naturaleza y régimen jurídico, creadas con la anuencia de entidades públicas. Contrario a lo que sucede con las entidades descentralizadas directas o de primer grado, las cuales son creadas por la ley, las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado surgen como producto de la voluntad asociativa de Entidades Estatales.

Con relación a la distinción entre entidades descentralizadas directas e indirectas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha manifestado que: “Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal”^[6]. En el mismo sentido, la doctrina nacional ha señalado que, que la denominación “entidades descentralizadas indirectas” o de “segundo grado” se ha dado a las personas jurídicas que nacen no de la ley, sino de la voluntad asociativa de los entes públicos^[7].

Al respecto, es importante resaltar que la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 en la Sentencia C-230 de 1995, analizó el régimen aplicable a las asociaciones de carácter mixto sin ánimo de lucro que se constituyeron en vigencia del artículo 6º del Decreto Ley 130 de 1976. Manifestó que era perfectamente viable someter las asociaciones que cuenten con una participación pública mayoritaria a las reglas y principios de la contratación pública. Al respecto, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas y principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.

El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación.

[…]

Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”.^[8] [Énfasis fuera de texto].

Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[9], el cual señala que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Adicionalmente, este artículo señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.

En ese sentido, para esta Agencia, las asociaciones de carácter mixto con participación mayoritaria del Estado que se constituyan en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se consideran como Entidades Estatales sometidas al EGCAP cuando los aportes realizados al momento de su constitución son superiores al 50%. Lo anterior, sin perjuicio de cualquier modificación posterior que se realice de dichos aportes y que impliquen un cambio en la participación de los socios, fundadores o constituyentes. De esta manera, una corporación o fundación mixta con participación minoritaria del Estado adquiere la calidad de entidad pública sujeta al EGCAP cuando la participación del Estado cambie y se torne mayoritaria, siendo igual o superior al 50%. Esto se fundamenta en el alcance explicado del literal a) numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, al establecer que lo que interesa es determinar la participación mayoritaria del Estado, independiente si fue en su constitución o en un momento posterior. Esto significa que, estas entidades podrán estar sujetas a cambios en su régimen de contratación cuando se produzcan variaciones del aporte estatal, sin importar el tiempo en que se presenten.

De esta manera, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no puede interpretarse aisladamente con respecto a lo prescrito en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, la cual no hace una distinción de los momentos de los aportes, sino que lo que importa es la participación mayoritaria del Estado, para efectos de determinar la aplicación del EGCAP. Así pues, las personas jurídicas creadas de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, al constituir entidades descentralizadas indirectas, son susceptibles de ser consideradas Entidades Estatales en los términos del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y en consecuencia, estar sometidas al EGCAP. No obstante, ello solo aplica respecto de aquellas que cuenten con una participación mayoritaria en cabeza de otras entidades públicas, Por lo que las entidades descentralizadas indirectas en los que la participación del Estado es minoritaria, no se encontrarían sujetas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993. Tampoco se encontrarán sujetas al EGCAP cuando exista una disposición legal que las exceptúe de la aplicación de este régimen^[10].

En todo caso debe aclararse que, el hecho de que las entidades descentralizadas indirectas con participación pública minoritaria no estén sujetas al EGCAP a luz del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, no significa que no sean entidades estatales. Esto comoquiera que estas asociaciones son una expresión de la descentralización administrativa, por cuanto hacen parte de las demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley, las cuales se encuentran previstas en los artículo 38, literal g)^[11] y 68 de la Ley 489 de 1998^[12], como parte de sector descentralizado por servicios. Esto significa que, estén o no sometidas al EGCAP, nada obsta para que, en virtud de esa participación pública minoritaria, las entidades descentralizadas indirectas puedan ser consideradas en sentido amplio como entidades estatales, considerando que el propio ordenamiento jurídico las ubica dentro de la estructura de la Administración Pública.

En este sentido, incluso cuando los fondos mixtos se encuentren exceptuados de la aplicación del régimen de contratación del EGCAP, tal exclusión no es absoluta, toda vez que al administrar recursos públicos deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal^[13], de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007^[14]. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la imbricación de ordenamientos que confluyen en el régimen contractual de las entidades excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y ha considerado que el régimen sustantivo del contrato ―derecho privado― no desvanece el sometimiento de la Administración al principio de legalidad y a los principios constitucionales. Así, por ejemplo, en la actividad precontractual de estas entidades, aun cuando se aplican normas de derecho privado, también se aplican los principios de la función administrativa, situación que puede derivar en la expedición de verdaderos actos administrativos que se someten al cumplimiento del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, son controlables por el juez administrativo, como toda la actividad de la Administración Pública^[15].

Las entidades del régimen exceptuado no se desligan por completo de las normas de derecho público. Lo anterior, en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional […] aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

Conforme a lo anterior, en los contratos celebrados por los fondos mixtos con regímenes de derecho privado, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios del derecho administrativo que deben ser observados para ceñir la contratación al ordenamiento jurídico aplicable.

Según lo expuesto, las entidades descentralizadas indirectas, como es el caso de los fondos mixtos, son Entidades Estatales, que estarán sometidas al régimen del EGCAP o del derecho privado según el porcentaje de participación estatal, o el régimen que la ley disponga, en los casos en que lo determine expresamente^[16].

iii) Una de las formas en que las Entidades Estatales pueden contratar con fondos mixtos es mediante la celebración de convenios o contratos interadministrativos.

La doctrina ha señalado que “se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”. Sobre la tipología de contrato interadministrativo, conviene señalar que, aunque la Ley 80 de 1993 no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales^[17]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales.

Como se puede apreciar, la disposición del Decreto 1082 de 2015 parece equiparar las nociones de contrato y convenio interadministrativo, bajo el concepto general de acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público. Por este motivo, puede entenderse que cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

Sin embargo, tanto jurisprudencial como doctrinariamente, se han hecho diferenciaciones conceptuales entre las dos figuras. Así, existen algunos supuestos bajo los cuales las diferencias entre las características propias de los contratos y convenios interadministrativos resultan definitorias de la aplicación o inaplicación de ciertas normas, ante lo cual, entonces, no podrán ser equiparables sino que deben ser vistos como instituciones negociales disímiles, aunque con algunos atributos comunes. En otras palabras, diferenciar entre los conceptos de convenio y contrato interadministrativos, así como establecer con precisión las características y elementos esenciales de cada uno, resulta necesario de cara a definir la aplicación de ciertas figuras contractuales y normativas a cada uno de ellos.

Sobre el alcance de los convenios interadministrativos, el Consejo de Estado ha dejado en claro lo siguiente:

“(…) i) Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales. ii) Tienen como fuente la autonomía contractual. iii) Son contratos nominados, puesto que están mencionados por la ley. iv) Son contratos atípicos desde la perspectiva legal, dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen, expliquen y desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo, compraventa, arrendamiento, mandato, etc. v) La normativa a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y el Código de Comercio. vi) Dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles. vii) Persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas. viii) La acción mediante la cual se deben ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”^[18].

A su turno, la doctrina especializada en la materia, a partir de la aplicación de un criterio material que considera la causa para contratar, ha dejado entrever que los convenios interadministrativos son una figura autónoma e independiente de la de los contratos interadministrativos^[19]. Así “[…] es posible afirmar que el contrato es en efecto un acuerdo de voluntades que modifica las situaciones jurídicas subjetivas de las partes intervinientes, pero no se trata de cualquier clase de voluntades, sino únicamente de aquellas manifestadas por sujetos de derecho que tienen pretensiones o interés disímiles que se pueden ver como opuestos. En otras palabras, el contrato es un acuerdo de voluntades, en el cual cada uno de los participantes tiene finalidades opuestas”^[20]. Con todo, según se advierte, “[…] basta agregar un ingrediente subjetivo para poder deducir la existencia del contrato de la administración, cual es la necesaria e imprescindible presencia de un sujeto especial de derecho llamado administración pública, lo cual implica que el contrato de la administración es un acuerdo de voluntades en el cual cada uno de los participantes pretende satisfacer necesidades o finalidades opuestas, donde necesariamente una de las partes tiene que ser una administración pública”^[21].

En relación con las diferencias entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente:

“La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)”. ^[22]

En línea con lo anterior, la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 también señaló:

“La Sala de Consulta y Servicio Civil^[23] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala^[24] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales”^[25].^[26]

En esta ocasión, la referida corporación judicial resaltó que, si bien las dos figuras tienen un tronco común, se diferencian en su naturaleza y finalidad en la medida en que los contratos estatales –en general– comportan obligaciones de contenido patrimonial que se traducen en intereses contrapuestos entre las partes pues implican un gravamen a cambio de un beneficio en una relación de carácter conmutativo, mientras que los convenios interadministrativos involucran la ejecución de actividades en función de un interés común para las partes, en esencia se pretende el cumplimiento de fines coincidentes entre quienes lo ejecutan. Mientras que en el contrato interadministrativo las finalidades de las partes divergen, en el convenio convergen y cooperan en función del cumplimiento eficiente de un propósito estatal común superior. En esa línea, una interpretación sistemática de las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 invitaría a considerar el contrato interadministrativo como una relación jurídica patrimonial, onerosa y conmutativa, en la que existen unas exigencias y restricciones normativas adicionales, de manera que dista de la naturaleza y esencia del convenio interadministrativo.

En suma, el convenio interadministrativo es un negocio jurídico en el cual están presentes dos entidades públicas y cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común y, por tanto, tienen intereses convergentes o coincidentes, sin que se reciba por alguna de ellas el pago de un precio o contraprestación; en tanto que el contrato interadministrativo, aunque es celebrado también entre dos entidades públicas, es un negocio jurídico generador de obligaciones al cual acuden estas con diversidad de intereses y en ellos existe una contraprestación directa a favor de la entidad contratista que ha entregado el bien o prestado el servicio o realizado la obra a favor de la entidad contratante.

En relación con la causal de contratación directa establecida en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales pueden suscribir contratos interadministrativos siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Adicionalmente, el deber de planeación impone que las Entidades Estatales determinen la necesidad, el objeto a contratar con sus especificaciones, estimen el costo que implica la celebración del contrato y justifiquen la modalidad de selección del contratista, incluyendo sus fundamentos jurídicos^[27].

De lo anterior se desprende que una de las exigencias normativas, que se erige como contenido propio del deber de planeación en la contratación estatal, consiste en justificar debidamente la modalidad escogida para la selección del contratista. Lo anterior, dado que cada una de dichas modalidades, por un lado, cuenta con causales específicas y de aplicación restrictiva, como resulta, por ejemplo, con la contratación directa, y, además, por cuanto ha sido intención del legislador lograr que con el diseño de cada una de dichas modalidades de selección se atienda de manera adecuada e idónea a la necesidad de la entidad contratante, a la naturaleza del objeto a contratar y a las circunstancias propias de la contratación. Por ende, la escogencia correcta del procedimiento de selección no obedece a un aspecto meramente formal; sino que, por el contrario, atiende y pretende la mejor y óptima aplicación de los principios que guían la función administrativa.

Por esta razón, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 claramente determina el deber de la entidad pública de justificar la escogencia de esta o aquella modalidad de selección, en los siguientes términos: “La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar”. En consecuencia aunque las Entidades Estatales tienen autonomía para estructurar su procesos de contratación, el deber de planeación implica que estén obligadas a respetar ciertos procedimientos y lineamientos, independientemente de la modalidad de selección que apliquen. En el caso de la contratación interadministrativa, las entidades deberán respetar los siguientes límites:

1. En justificación de esta causal de contratación directa es imperativo que el objeto de la entidad ejecutora tenga relación directa con las obligaciones del contrato a ejecutar, pues, de lo contrario, no se cumpliría con el requisito establecido en la ley, aun cuando se trate de una Entidad Estatal.

Al respecto, la causal establecida en el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, autoriza a las Entidades Estatales a celebrar directamente contratos interadministrativos “siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”. Esto supone que la entidad contratante verifique que la entidad ejecutora cuenta con un objeto que guarda relación directa con las actividades del proyecto. En consecuencia, el requisito impone que el ejecutor cuente con la idoneidad para ejecutar el objeto del convenio o del contrato. De esta forma, busca evitar que la contratación interadministrativa sea utilizada para entregar recursos públicos a entidades que no guardan ninguna relación con el objeto a ejecutar, supuesto que se ha advertido en reiteradas ocasiones por la Procuraduría General de la Nación en relación con los “contrataderos”.

1. En segundo lugar, se resalta que los convenios y los contratos interadministrativos que celebren las Entidades Estatales se encuentran sujetos al cumplimiento de los principios constitucionales y legales que rigen en materia de contratación pública.

Así, por ejemplo, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, las entidades deben realizar unos estudios previos. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos. Los componentes de los estudios previos previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 contemplan necesariamente una identificación adecuada de la necesidad, del objeto a contratar, así como la justificación y los fundamentos jurídicos que respaldan la elección de la modalidad de selección. Lo anterior implica que las entidades que suscriban convenios interadministrativos con los fondos mixtos deben cumplir con el deber de planeación y justificar en los documentos del proceso la elección de esta causal de contratación directa, en relación con la procedencia de otras modalidades de selección competitivas.

Adicionalmente, las entidades deben cumplir con el deber de selección objetiva que consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad. Este exige que la escogencia de la oferta ganadora deba fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc. Para lo anterior las entidades deben aplicar lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Sobre este punto el Consejo de Estado ha resaltado que:

“[…] La selección objetiva consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello motivaciones subjetivas. Para tal efecto, con carácter enunciativo, la norma consagra factores determinantes para esa elección, los cuales deben constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, y que sobre todo, deben apuntar al cumplimiento de los fines estatales perseguidos con la contratación pública. […] el deber de selección objetiva constituye uno de los principios más importantes de la contratación pública, dada su virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la entidad y el interés público implícito en esta actividad de la administración, mediante la aplicación de precisos factores de escogencia, que impidan una contratación fundamentada en una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva, lo cual sólo se logra si en el respectivo proceso de selección se han honrado los principios de igualdad, libre concurrencia, imparcialidad, buena fe, transparencia, economía y responsabilidad. […]^[28]”

El principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, para lo es indispensable que los procedimientos cuenten con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados. Sobre este, el Consejo de Estado ha resaltado que implica excluir toda “actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual”, de modo que la entidad propenda por la selección objetiva “en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado”^[29].

Sobre este punto el Consejo de Estado ha reiterado la aplicación de los principios de la contratación a los procedimientos que las entidades adelanten directamente:

“[…] En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicará el contrato. Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios entre otros, con el fin de determinar si la propuesta presentadas resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata. […]^[30]”

En efecto, la contratación interadministrativa no está exenta del cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, ni mucho menos de aquellos que rigen la actividad contractual del estado. De este modo, el ejercicio de la autonomía de las entidades para determinar la modalidad de selección encuentra límites claros en estos principios, de modo que la contratación directa también debe obedecer a una planeación adecuada, regirse por el cumplimiento del deber de selección objetiva y estar exenta de cualquier tipo de motivación personal o subjetiva para la elección de la modalidad o del contratista.

1. Finalmente, es importante resaltar que las entidades no pueden priorizar la suscripción de contratos y convenios interadministrativos para la satisfacción de sus necesidades o para la ejecución de los proyectos que les competen. Se reitera que la licitación pública es la regla general para la contratación que realicen las Entidades Estatales, de modo que las causales de contratación directa tienen un carácter excepcional y son de aplicación restrictiva.

En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no debe utilizarse como un instrumento para evadir las modalidades de selección competitivas que dispone el EGCAP, como puede ser el caso de la suscripción injustificada de convenios con entidades de régimen especial para la ejecución de objetos que deberían contratarse mediante licitación pública, selección abreviada o mínima cuantía. Como se señaló antes, esto es contrario al deber de planeación y de selección objetiva, al igual que a los principios de economía, responsabilidad y transparencia.

Un caso como el expuesto fue objeto de estudio por la  Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. En esa oportunidad, analizó un convenio suscrito el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte con el objeto de promover acciones tendientes a la realización de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008. Sin embargo, el convenio implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad territorial, pues buscaba el mejoramiento de vías públicas bajo el pretexto de ser necesarias para dicho evento. Por lo anterior, la procuraduría Delegada reprochó el haber adelantado la suscripción directa del convenio con el fondo para ejecutar obras de construcción, pues consideró que con ello omitió adelantar un proceso de selección objetiva, vulnerando los principios de responsabilidad y economía^[31].

En línea con lo anterior, el Consejo de Estado, en ejercicio de control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias, analizó el caso de una funcionaria que fue sancionada disciplinariamente por participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva. El ente disciplinario consideró que con la suscripción de ciertos convenios eludió la licitación pública y el deber de selección objetiva, lo cual fue confirmado por el Consejo de Estado, quien resaltó que:

“Bajo este entendido, es claro que el mentado mandato preveía la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos a través de la contratación directa, no obstante, esta modalidad de contratación, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado no se traduce en una libertad absoluta ni discrecional de la entidad pública contratante, toda vez que, las condiciones para su procedencia están claramente definidas en la ley y, por tanto, deben ser respetadas, por lo que incluso se debe garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva. Sobre este punto, ha sido por demás prolífico el aporte jurisprudencial en el sentido de que en materia de contratación pública, sin interesar que sea mediante selección directa o por licitación o concurso público, lo que importa es que dicha actuación esté orientada por los principios de la contratación estatal, siendo uno de ellos el de transparencia […] se advierte que si bien el literal c) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, permitía la celebración de los convenios interadministrativos de manera directa, es ineludible que la administración debe respetar principios que rigen la contratación estatal que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los contratistas y, especialmente, se deben atender los criterios de selección objetiva a la hora de escoger a quien se le adjudicará el contrato”^[32]. [Énfasis propio]

En el caso concreto se encontró demostrado tanto en los fallos disciplinarios como en el análisis realizado por el Consejo de Estado que se ignoró el estatuto de contratación, pues aunque la regla general debía ser la licitación pública, la funcionaria optó por suscribir convenios con una Empresa Industrial y Comercial del Estado que no contaba con el personal, la capacidad, ni la infraestructura técnica para ejecutar el objeto. El Consejo de Estado resaltó que se omitió la regla general de la licitación pública que era procedente, y se inobservó el deber de escogencia del contratista de manera objetiva al elegir a un ejecutor que no contaba con la idoneidad. En consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento presentada en contra de la Procuraduría General de la Nación, y resaltó que:

“[…] la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros, elementos que fueron omitidos, al haberse contratado con un ente que no era idónea para ejecutar la labor pactada”^[33].

En suma, aunque las Entidades Estatales pueden celebrar contratos y convenios interadministrativos con entidades como los fondos mixtos en virtud de la causal de contratación directa del literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, esto no implica una discrecionalidad absoluta en su gestión contractual, pues la elección de la modalidad de selección debe justificarse en una adecuada planeación y ser acorde con los principios que rigen la contratación estatal, como el de responsabilidad, economía, transparencia, libre concurrencia y el deber de selección objetiva. En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no puede ser utilizada como un mecanismo para eludir las modalidades de competitivas previstas en el EGCAP. En consecuencia, cuando las entidades opten por celebrar convenios o contratos interadministrativos con fondos mixtos deben: A) asegurarse que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.

iv) Además de lo descrito frente a la suscripción de convenios y contratos interadministrativos, los fondos mixtos pueden llegar a ejecutar recursos públicos cuando sean designados como ejecutores de proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General de Regalías^[34], supuesto por usted mencionado en la consulta.

Frente a la ejecución de proyectos financiados con recursos provenientes del Sistema General de Regalías, es importante mencionar que los artículos 31 de la Ley 2056 de 2020^[35] y 1.2.1.2.22 del Decreto 1821 de 2020^[36] –Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Regalías– indican que, como síntesis del ciclo de los proyectos de inversión, será designada una entidad ejecutora, la cual estará encargada de su materialización. Al efecto, la entidad ejecutora deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas del sector al que pertenezca el proyecto^[37].

De conformidad con el literal b) del artículo 1.2.10.1.2 del Decreto 1821 de 2020, son entidades ejecutoras las: “entidades de naturaleza pública, esquemas asociativos territoriales, las señaladas en el parágrafo primero del artículo 84 y el parágrafo primero del artículo 98 de la Ley 2056 de 2020 designadas para la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del SGR por las instancias competentes para su aprobación, así como los ejecutores de que trata el artículo 54 de la Ley 2056 de 2020”.

Sobre el particular, el Departamento Nacional de Planeación ha señalado que, teniendo en cuenta la normativa del Sistema General de Regalías, es posible concluir que, las instancias encargadas de designar al ejecutor de los proyectos de inversión financiados con recursos de Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos podrán designar como tal a aquellas asociaciones o personas jurídicas creadas en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[38]. Por consiguiente, es posible afirmar que los fondos mixtos pueden ejecutar proyectos de recursos provenientes del Sistema General de Regalías, siempre que estén relacionadas con su objeto. Adicionalmente, deben cumplirse las normas del sector al cual pertenezca el proyecto^[39].

Como se resaltó antes, la exclusión de que gozan algunos fondos mixtos frente al régimen jurídico contractual general de las Entidades Estatales no es absoluta, toda vez que administran recursos públicos y deben aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal, conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Igualmente, por disposición de esta misma norma, estarán en el deber de publicar su actividad contractual en el SECOP II, o la plataforma que haga sus veces. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

“[S]iempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política , por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reitera- se deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado”.^[40]

Sin perjuicio de que algunos fondos mixtos se encuentren exceptuadas de la aplicación del EGCAP y se rijan, preferentemente, por el derecho privado, es importante mencionar que el Capítulo I, del Título IV de la Ley 2056 de 2020 establece las reglas generales sobre el régimen de contratación de las entidades que ejecutan proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General del Regalías. Esta norma regula aspectos como la destinación de los proyectos del Sistema General de Regalías –artículo 28–, las características de los proyectos de inversión –artículo 29–, los ejercicios de planeación –artículo 30–, el ciclo de los proyectos de inversión –artículo 31–, el registro de proyectos –artículo 32–, formulación y presentación de los proyectos de inversión –artículo 33–, viabilidad de los proyectos de inversión –artículo 34–, priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional –artículo 35–, priorización y aprobación de proyectos de inversión para las asignaciones directas y asignación para la inversión local –artículo 36–, así como la ejecución de proyectos de inversión –artículo 37–. De esta manera, a continuación se destacan algunos artículos que regulan aspectos importantes en la materia:

1. El artículo 28 dispone que con este tipo de recursos se financian proyectos de inversión en sus diferentes etapas, con la condición que estén en el horizonte de realización. Asimismo, pueden financiarse estudios y diseños como parte de los proyectos de inversión y sus obras complementarias. Estos proyectos deben basarse en la metodología dispuesta por el Departamento Nacional de Planeación y a su vez, se dispone que estos recursos no podrán financiar gastos permanentes: una vez finalizada la etapa de inversión, la prestación del servicio debe ser sostenible y financiada por recursos diferentes al Sistema General de Regalías^[41].
2. El artículo 35, parágrafo 2, dispone que los Departamentos y Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regionales que trata el artículo citado, en el marco de sus competencia, deben designar una entidad ejecutora de naturaleza pública, que además debe estar a cargo de la contratación de la interventoría, de acuerdo a lo regulado en dicha ley^[42].
3. El artículo 36 dispone, entre otras cosas, que las entidades territoriales receptoras de asignaciones directas y de la asignación para la inversión local, son las encargadas de priorizar y aprobar los proyectos de inversión que se financian con los recursos del Sistema General de Regalías, así como de verificar su disponibilidad, conforme con la metodología del Departamento Nacional de Planeación^[43].
4. El artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 dispone que los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 ibidem. También agrega que la Entidad Pública ejecutora tiene el deber de adelantar la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente Ley. Las entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las actuaciones pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

En esta línea, el parágrafo primero del artículo 37 dispone: “La ejecución de proyectos de qué trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. El ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control”^[44][énfasis propio]. A partir de esta norma, quien desarrolle proyectos en el marco del Sistema General de Regalías debe sujetarse a las reglas de contratación pública, es decir, a las prescripciones establecidas en el EGCAP, así como las normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten.

Por tanto, en caso de que se realicen proyectos de inversión en el marco del Sistema General de Regalías, los ejecutores designados para desarrollarlos deben sujetarse al EGCAP, aunque se trate de fondos mixtos. En el evento en que determinados asuntos estén sometidos por norma especial al EGCAP, la ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen. Lo anterior significa que, incluso si un fondo mixto se encuentra sometidos a un régimen de contratación de derecho privado, exceptuado del régimen general de contratación pública, cuando funja como entidad ejecutora de proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General de Regalías, tiene la obligación de aplicar las normas del EGCAP.

Esto como quiera que, si bien la Ley 2056 de 2020 no tiene un efecto subrogatorio o derogatorio respecto del régimen especial del fondo mixto, si constituye una norma especial en lo relativo a la ejecución de recursos del Sistema General de Regalías, por lo que, en atención a lo dispuesto en el artículo 37 de dicha norma especial, los fondos mixtos que actúen como ejecutores de las asignaciones a las que se refieren los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020 deberán aplicar las disposiciones de las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, así como el Decreto 1082 de 2015, para el desarrollo de la contratación que se requieran realizar para la ejecución de los proyectos de inversión que tengan a su cargo.

Con todo, lo anterior no implica que la designación para la ejecución de proyectos financiados con recursos del Sistema General de Regalías mute a perpetuidad o de manera general el régimen contractual de las entidades estatales ejecutoras sometidas a regímenes especiales de contratación, en la medida en que, mientras sigan vigentes las disposiciones legales que contemplan tales regímenes exceptuados, dichas entidades podrán seguir aplicándolos para la contratación no relacionada con la ejecución de los proyectos a los que se refieren los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020.

v) Según lo expuesto hasta el momento, las Entidades Estatales sometidas al EGCAP tienen la facultad de celebrar convenios o contratos interadministrativos con Fondos Mixtos para la ejecución de diversos objetos contractuales. A pesar de que las entidades cuentan con autonomía para lo anterior, en la estructuración de estos procesos tienen la obligación de A) garantizar que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.

Por su parte, la contratación que adelanten los fondos mixtos en el marco de dichos convenios o contratos interadministrativos deberá aplicar el EGCAP cuando cuenten con participación mayoritaria del estado, o se regirá por el privado cuando cuenten con participación minoritaria estatal o exista expresa disposición legal que les atribuya un régimen especial de contratación. Cuando se encuentren sometidos al EGCAP, los fondos deberán adelantar sus contrataciones mediante las modalidades de selección allí establecidas. Por otra parte, incluso cuando los fondos mixtos se encuentren sometidos a un régimen especial de contratación deberán respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal en los contratos que suscriban. Adicionalmente, se someterán al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y están obligados a cumplir con el deber de publicidad en el SECOP.

Por otra parte, cuando los fondos mixtos sean designados como ejecutores de los proyectos financiados con recursos del Sistema General de Regalías a los que se refieren los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020, la contratación que adelanten para su ejecución se regirá por el EGCAP, incluso si el fondo mixto se encuentra sometido a un régimen especial de contratación. Lo anterior, por expresa disposición del artículo 37 de dicha ley.

iv) Habiendo aclarado los anteriores puntos con respecto a la contratación entre Entidades Estatales y fondos mixtos, la Agencia pasa a responder otras cuestiones presentadas en su consulta:

• ¿Los procesos de contratación que adelanten los fondos mixtos en la ejecución de recursos públicos deben ser publicados en el SECOP?

Si. Como se señaló antes en este concepto, aunque los fondos mixtos se sometan a un régimen especial de contratación, al ejecutar recursos públicos deben dar cumplimiento a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y a la obligación de publicidad en el SECOP II.

Con respecto al deber de publicación de las entidades exceptuadas del EGCAP resulta particularmente relevante lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. Esta disposición asigna a las entidades que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional la obligación de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II–, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual.

La contratación a la que se refiere el artículo 53 de la Ley 2195 de 2024 es aquella realizada con cargo a recursos públicos. En consideración a esto, resulta claro que la obligatoriedad de publicar la actividad contractual establecida en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, se refiere a la contratación financiada con recursos públicos, deviniendo en potestativa la publicación de la contratación desarrollada con otro tipo de recursos.

En ese mismo sentido, la Circular 002 del 23 de agosto de 2024, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, a través de la cual se dictan lineamientos para la aplicación del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, en el literal d) –denominado “Procedencia de los recursos como punto de partida para la publicación en el SECOP II”–, señala: “La obligación de publicar la actividad contractual siempre ha estado encaminada a que se publique aquella información relacionada con la ejecución de dineros públicos. Por tal razón, puede concluirse, a la luz de las disposiciones que regulan la materia, que el artículo 53 –al ampliar la obligación de las entidades con regímenes especiales de publicar su actividad contractual en el SECOP II– se refiere a aquella actividad contractual cuya fuente de financiación provenga de recursos públicos”.

• ¿Cuál es la regulación aplicable para entrega de anticipos en los contratos de obra pública que celebren los fondos mixtos?

En materia de contratación pública, la figura del anticipo está prevista en dos (2) normas: el inciso primero del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011. En cuanto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se dispone la posibilidad de pactar anticipos en los contratos, pero sujeto a determinadas limitaciones. En efecto, la norma prescribe que “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.

Por su parte, el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 consagra una regla especial para el manejo del anticipo. Según esta disposición, cuando se pacte en contratos de obra, concesión o salud, que no sean de menor o mínima cuantía, o en todos aquellos que se realicen por licitación pública, el contratista tiene la obligación de constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable. Lo anterior, para el manejo de los recursos desembolsados bajo el mencionado concepto, con el fin de garantizar que se destinen exclusivamente a la ejecución del contrato.

Los fondos mixtos, por regla general, no tienen el deber de adelantar sus procesos contractuales en los términos dispuestos en el EGCAP, sino que aplicaran las normas de derecho privado. En estos supuestos, no están sujetos a las reglas relativas a la entrega del anticipo establecidas en el Estatuto, como es la constitución de la fiducia para su entrega, dado que estos son aspectos propios del régimen de los contratos estatales sometidos a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, regulación que no le es aplicable a los contratos regidos por el derecho privado. En ese sentido, los fondos mixtos deberán proceder de acuerdo con las reglas propias que hayan sido estipuladas en sus estatutos, en el reglamento interno o en el manual de contratación. En contraste, cuando se trate de un fondo mixto regido por el EGCAP en los términos explicados en el presente concepto, los procesos de contratación que adelante deberán aplicar los requisitos y disposiciones que en materia de anticipo se establecen en este régimen.

• ¿Quién ejerce la supervisión de la ejecución de un contrato de obra celebrado con un fondo mixto?

En lo correspondiente a las Entidades Estatales que por disposición legal cuentan con un régimen especial de contratación, es decir que adelantan su gestión contractual bajo las disposiciones legales y reglamentarias del derecho privado aplicables a sus actividades, sus normas de creación y sus manuales de contratación, debe precisarse que, al administrar recursos públicos, deberán ceñirse a unas reglas mínimas que garanticen el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal.

Así pues, y atendiendo a que dichas entidades deben observar las obligaciones que de manera transversal rigen la contratación pública, tal y como lo reitera esta Agencia en la “Guía para las Entidades Estatales con régimen especial de contratación”, aplicarán por ejemplo, las disposiciones contenidas en a) la Ley 816 de 2003 respecto de los incentivos a la industria nacional; b) la Ley 996 de 2005 que restringe la contratación directa en los comicios presidenciales; c) la Ley 1150 de 2007 en lo concerniente de la observancia de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otros aspectos; e incluso, d) la Ley 1474 de 2011 que incorpora normas referentes a la supervisión e interventoría de los contratos estatales en sus artículos 83, 84 y 85. Para ello, las referidas Entidades Estatales deberán en la elaboración de sus respectivos manuales de contratación, establecer la forma en la que garantizarán la aplicación de estos aspectos en el marco de su gestión contractual.

En ese orden de ideas, se entiende que, sin importar el régimen de contratación mediante el cual los fondos mixtos adelanten sus Procesos de Contratación, esto es, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o su régimen especial, tendrán la obligación de realizar la vigilancia de los contratos que suscriban, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 83, 84 y 85 de la Ley 1474 de 2011, por obedecer a una obligación transversal de la contratación pública.

• ¿Deben los fondos mixtos adelantar procesos de selección en los términos señalados en el estatuto de contratación estatal?

Esto dependerá del régimen contractual aplicable y de los recursos que ejecute el fondo. Frente a lo primero, tal como se señala en este concepto, el fondo aplicará el régimen de contratación que lo rija según la participación del estado o la existencia de una disposición legal que lo señale. Cuando el estado tenga una participación mayoritaria en el fondo, su contratación deberá someterse a las modalidades, procedimientos y requisitos fijados en el EGCAP. En el caso contrario, se encontrará exceptuado de la aplicación del estatuto y su contratación se regirá por su norma de creación y manual de contratación. Adicionalmente, la contratación del fondo podrá estar sometida a un régimen especial de contratación cuando exista una disposición legal que asi lo disponga. Con respecto a lo segundo, independientemente del régimen de contratación aplicable a los fondos mixtos, cuando estos sean designados como ejecutores en el marco del Sistema General de Regalía, la contratación que adelanten para dichos proyectos se regirá necesariamente por el EGCAP por expresa disposición del artículo 37 de la Ley 2056 de 2020.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el régimen de contratación de las entidades descentralizadas indirectas o fondos mixtos en los conceptos con radicados 4201912000007709 y 4201913000007595 del 24 de diciembre de 2019, C-360 del 19 de septiembre de 2023, C–081 del 05 de junio de 2024, C-384 del 6 de septiembre de 2024, C-504 del 1º de octubre de 2024, C–558 del 1º de octubre de 2024, C-687 del 18 de noviembre de 2024, C-758 del 26 de noviembre de 2024, C- 781 del 10 de diciembre de 2024, entre otros. De igual forma se han expedido diferentes conceptos relacionados con el Sistema General de Regalías, su régimen de contratación y demás particularidades, entre los cuales se resaltan los conceptos C-370 del 28 de julio de 2021, C-604 del 09 de septiembre de 2020, C-095 del 22 de marzo de 2022, C-353 de 2 de junio de 2022, entre otros. Estos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual puede accederse a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Igualmente, en los conceptos con radicados No. 4201913000006540 del 21 de octubre de 2019, C-023 del 13 de febrero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-086 del 16 de marzo de 2020, C-101 del 16 de marzo de 2020, C-575 del 27 de agosto de 2020, C-114 del 4 de mayo de 2023 y C-771 del 29 de diciembre de 2022, C-490 del 3 de mayo de 2025, C-682 del 11 de agosto de 2025, entre otros, se pronunció respecto de la naturaleza jurídica y características de los contratos y convenios interadministrativos.

También le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Procuraduría General de la nación (2023), “Procuraduría alerta sobre la ejecución de $ 3,3 billones por medio de 19 “contrataderos, disponible en: https://www.procuraduria.gov.co/Pages/procuraduria-alerta-ejecucion-3-billones-de-19-contrataderos.aspx ↑

2. Citado en: https://www.portafolio.co/economia/regiones/los-riesgos-de-corrupcion-que-siguen-generando-los-contrataderos-en-el-pais-625263 ↑

3. Al respecto, se ha pronunciado el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo señalando que: «La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

   “Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.

   “Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes”. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ↑

4. “Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares”. ↑

5. “Artículo 24. Del régimen contractual de las Corporaciones Autónomas Regionales. La contratación de las Corporaciones Autónomas Regionales incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se someterá al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”. ↑

6. CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1291 de 2000. ↑

7. VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos. Derecho Administrativo. Decimoquinta edición. 2019, Legis Editores. pp. 168-169. ↑

8. Corte Constitucional. Sentencia C- 230 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

9. Ley 488 de 1998. “Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participacion de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebracion de convenios de asociacion o la creacion de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

   Los convenios de asociacion a que se refiere el presente artículo se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinara con precision su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

     Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin animo de lucro, estas se sujetaran a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad comun.

     En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondra sobre los siguientes aspectos:

   a. Los objetivos y actividades a cargo, con precision de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

   b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujecion a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

   c. La participacion de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

   d. La integracion de los organos de dirección y administración, en los cuáles deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

   e. La duración de la asociacion y las causales de disolucion”. ↑

10. Este es el caso, por ejemplo, de los fondos para la promoción de la cultura y las artes que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 de la la Ley 397 de 1997, actúan por disposición legal especial al amparo de las normas de derecho privado. Esto se traduce en que la existencia y validez de sus actos y contratos están regidas por las leyes civiles y comerciales pertinentes, así como por lo dispuesto en los estatutos, manuales de contratación y demás normas internas que las rigen. Sin embargo, a dicha contratación realizada en el marco del derecho privado también le resultan aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y la obligación de publicar la actividad contractual en el SECOP II. ↑

11. “Artículo 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

    […]

    “2. Del Sector descentralizado por servicios:

    […]

    “g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. […]”. ↑

12. “Articulo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

    “Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

    “Parágrafo 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

    “Parágrafo 2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

    “Parágrafo 3o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993”. ↑

13. Definición legal que hoy puede encontrarse en el artículo 3 del CPACA. ↑

14. “Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. ↑

15. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección 3ª, sentencia de 6 de julio de 2017, M.P. Marta Nubia Velázquez Rico, rad. 51920; sentencia de 13 de abril de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 37.423; sentencia de 20 de abril de 2005, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, rad. 14.519, entre otras. ↑

16. Este es el caso, por ejemplo, de los fondos para la promoción de la cultura y las artes que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 de la la Ley 397 de 1997, actúan por disposición legal especial al amparo de las normas de derecho privado. Esto se traduce en que la existencia y validez de sus actos y contratos están regidas por las leyes civiles y comerciales pertinentes, así como por lo dispuesto en los estatutos, manuales de contratación y demás normas internas que las rigen. Sin embargo, a dicha contratación realizada en el marco del derecho privado también le resultan aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y la obligación de publicar la actividad contractual en el SECOP II. ↑

17. Artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015. ↑

18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, exp.17860. ↑

19. Santos Rodríguez, Jorge Enrique. “Consideraciones sobre los convenios y contratos interadministrativos”. Universidad Externado de Colombia, Revista Digital de Derecho Administrativo, Bogotá 2009. ↑

20. Sobre el concepto causalista de contrato y sus efectos respecto de la actividad negocial de la administración, cfr. Augusto Ramón Chávez Marín Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad negocial, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008, pp. 41 y ss. ↑

21. Expósito Vélez, Juan Carlos. “La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español”. Bogotá, universidad Externado de Colombia, 2003, p. 25. ↑

22. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

23. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar». ↑

24. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto». ↑

25. [Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93». ↑

26. En sentido similar ver, entre otras, al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, Rad. 65978, M.P. Martha Nubia Velásquez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 23 de abril de 2021, Rad. 49148, M.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 21 de mayo de 2021, Rad. 66756, M.P. José Roberto Sáchica Méndez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 30 de septiembre de 2020, Rad. 65358, M.P. Guillermo Sánchez Luque. ↑

27. artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 ↑

28. Sentencia del 28 de mayo de 2012 radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-01 (21489). ↑

29. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil once (2012). Radicación número: 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489). Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio ↑

30. Sentencia del 14 de abril de 2005 radicación número: 19001-23-31-000-2002-01577-01 (AP). ↑

31. Se aclara que la PGN analizó y revocó esta providencia absolviendo al imputado mediante el Fallo 1614639. En esa ocasión o se pronunció sobre la conducta pues fundamentó la decisión en que “la imputación fáctica contenida en el auto de cargos deviene en atípica en relación con el tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto no puede predicarse el desconocimiento de las reglas referentes a la celebración de los contratos autorizados por el artículo 355 superior, como presupuesto de inobservancia de los principios de responsabilidad, transparencia y economía de la contratación estatal manifestados en los artículos 24 numeral 8, 26 numerales 1, 4 y 5, y 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993”. AL respecto también señaló “aunque a juicio de esta instancia la conducta del disciplinado puede ser reprochable las consideraciones del a quo alusivas a que por el objeto del convenio 028 de 2008, se trató de un verdadero contrato de que en ese sentido la escogencia del contratista debió ser pública y abierta a todos los interesados en su ejecución […] como la imputación jurídica no fue la correcta, el cargo formulado no está llamado a prosperar”. ↑

32. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022). Rad: 110010325000201500480 00 (1211-2015). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. ↑

33. Ibidem ↑

34. Al respecto la oficina Jurídica Asesora del Departamento Nacional de Planeación resalta que “Una vez aprobado un proyecto de inversión en el marco del Sistema General de Regalías (SGR) se requiere la designación de la entidad que deberá ejecutarlo, es decir, determinar quién será la responsable de garantizar el uso correcto de los recursos que fueron asignados al proyecto, para lo cual podrá dicha entidad podrá adelantar los procesos contractuales que se requieran o desarrollar directamente las actividades del caso. Ahora bien, por regla general, el ejecutor deberá ser de naturaleza pública. En este sentido, podrán ser designados como ejecutores, entre otros, los Fondos Mixtos, las sociedades de economía mixta y las entidades públicas descentralizadas indirectas o de segundo grado”. ↑

35. Ley 2056 de 2020 “Artículo 31. Ciclo de los proyectos de inversión. El ciclo de los proyectos de inversión para el Sistema General de Regalías abarca cuatro etapas que serán adelantadas conforme a las definiciones, contenidos, procesos y procedimientos que establezca el Departamento Nacional de Planeación en su metodología. La primera etapa, correspondiente a la formulación y presentación de proyectos; la segunda, a la viabilidad y registro en el Banco de Proyectos de Inversión; la tercera, correspondiente a la priorización y aprobación; y la cuarta etapa, correspondiente a la de ejecución, seguimiento, control y evaluación”. ↑

36. Decreto 1821 de 2020: “Artículo 1.2.1.2.22. Ejecución de proyectos de inversión. La ejecución de los proyectos de inversión se adelantará por la entidad designada para tal fin por la instancia competente, según corresponda”. ↑

37. Departamento Nacional de Planeación. Naturaleza jurídica de los ejecutores de proyectos de inversión en el Sistema General de Regalías (SGR). Revista Jurídica. Edición número 1. Disponible en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Normatividad/Revista%20OAJ/Segunda%20edici%C3%B3n/Concepto%20unificado%2009.pdf ↑

38. Ibídem. ↑

39. Departamento Nacional de planeación. Revista Jurídica, los conceptos más relevantes de la Oficina Asesora Jurídica del DNP. Edición 1. Disponible en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Normatividad/Revista%20OAJ/Segunda%20edici%C3%B3n/Concepto%20unificado%2009.pdf ↑

40. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 27 de febrero de 2013, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, rad. No. 2000-01561-01(25.590). ↑

41. “Artículo 28. Destinación. Con los recursos del Sistema General de Regalías se financiarán proyectos de inversión en sus diferentes etapas, siempre y cuando esté definido en los mismos el horizonte de realización.

    Igualmente, se podrán financiar estudios y diseños como parte de los proyectos de inversión, que deberán contener la estimación de los costos del proyecto en cada una de sus fases subsiguientes, con el fin de que se pueda garantizar la financiación de estas. Así mismo, se podrán financiar las obras complementarias que permitan la puesta en marcha de un proyecto de inversión.

    Lo anterior de conformidad con la metodología para la formulación de los proyectos de inversión establecida por el Departamento Nacional de Planeación.

    En todo caso, no podrán financiarse gastos permanentes y, una vez terminada la etapa de inversión, la prestación del servicio debe ser sostenible y financiada por recursos diferentes al Sistema General de Regalías.

    Parágrafo. Los recursos de que trata este artículo podrán ser usados para financiar parte del Programa de Alimentación Escolar (PAE) y del programa de transporte escolar”. ↑

42. “Artículo 35. Priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional. La priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos estará a cargo de los respectivos departamentos.

    La aprobación de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones se realizará por parte de los Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regionales, previa priorización del proyecto, proceso que estará a cargo del Departamento Nacional de Planeación y un miembro de la entidad territorial designado por el OCAD, de conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto.

    […]

    Parágrafo 1o. En las zonas no interconectadas del país, tendrán especial consideración los proyectos de energización, conectividad e infraestructura vial.

    Parágrafo 2o. Los Departamentos y Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regionales de que trata el presente artículo, en el marco de sus competencias, designarán al ejecutor el cual deberá ser de naturaleza pública; quien además estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley”. ↑

43. “Artículo 36. Priorización y aprobación de proyectos de inversión para las asignaciones directas y asignación para la inversión local. Las entidades territoriales receptoras de Asignaciones Directas y de la Asignación para la Inversión Local, serán las encargadas de priorizar y aprobar los proyectos de inversión que se financiarán con cargo a los recursos que le sean asignados por el Sistema General de Regalías, así como de verificar su disponibilidad, conforme con la metodología del Departamento Nacional de Planeación.

    Parágrafo. Las entidades territoriales receptoras de la Asignación para la Inversión Local deberán priorizar la inversión de los recursos de esta asignación en sectores que contribuyan y produzcan mayores cambios positivos al cierre de brechas territoriales de desarrollo económico, social, ambiental, agropecuario y para la infraestructura vial.

    Para tal efecto, el Departamento Nacional de Planeación establecerá la metodología para la priorización de sectores de inversión para el cierre de brechas de desarrollo económico, social, ambiental, agropecuario y para la infraestructura vial, entre otros, la cual podrá incluir una estrategia de implementación dirigida a las entidades territoriales.

    Cuando las entidades territoriales hayan reducido las brechas de desarrollo económico, social, ambiental, agropecuario y para la infraestructura vial en el rango de porcentaje o nivel establecido por la metodología de la que trata el inciso anterior, podrán invertir los recursos en otros sectores.

    Parágrafo transitorio. Para el año 2021 no aplicará la metodología de cierre de brechas de que trata el parágrafo anterior dirigida a las entidades territoriales receptoras de la Asignación para la Inversión Local”. ↑

44. “Artículo 37. ejecución de proyectos de inversión. los proyectos de inversión que se financien con cargo al sistema general de regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la presente ley. así mismo, la entidad ejecutora estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

    Las entidades ejecutoras de recursos del sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las acciones que sean pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

    Parágrafo 1o. La ejecución de proyectos de que trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control.

    Parágrafo 2o. Las entidades territoriales beneficiarias de asignaciones directas, la asignación para la inversión local y del 60% de la asignación para la inversión regional en cabeza de los departamentos podrán ejecutar directamente estos recursos o la entidad ejecutora que designe.

    Parágrafo 3o. La entidad designada ejecutora por las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36, deberá expedir el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección o acto administrativo unilateral que decreta el gasto con cargo a los recursos asignados, a más tardar dentro de los seis (6) meses contados a partir de la publicación del acuerdo de aprobación del proyecto de inversión que emita la entidad o instancia, según corresponda, y será la responsable de verificar el cumplimiento de los requisitos legales para el inicio de la ejecución del proyecto de inversión.

    En caso de no cumplirse lo anterior, las entidades u órganos liberarán automáticamente los recursos para la aprobación de nuevos proyectos de inversión y reportarán estos casos al sistema de seguimiento, evaluación y control para que se tengan en cuenta en la medición del desempeño en la gestión de los recursos del sistema general de regalías y a los órganos de control.

    Se exceptúan los casos en los que por causas no atribuibles a la entidad designada como ejecutora no se logre expedir el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección o acto administrativo unilateral que decreta el gasto con cargo a los recursos asignados en los seis (6) meses, caso en el cual las entidades u órganos podrán prorrogar hasta por doce (12) meses más lo estipulado en este parágrafo. la comisión rectora del sistema general de regalías reglamentará estos casos”. ↑