FONDOS MIXTOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES, SiSTEMA GENERAL DE REGALÍAS

Texto del concepto

FONDOS MIXTOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES – Creación

El artículo 63 de la referida Ley creó el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes, con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales. Igualmente, autorizó al Ministerio de Cultura para participar en la creación de los fondos mixtos departamentales, municipales y de los territorios indígenas, conforme a la reglamentación que para ello expidiera el Gobierno Nacional.

[…]

La norma citada definió que los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el derecho privado, sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas contralorías sobre los dineros públicos.

FONDOS MIXTOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES – Naturaleza jurídica – Objeto

En este punto es importante resaltar que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 señala que las Entidades Estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley. Asimismo, el literal a) del inciso 4° ibídem dispone que, en el acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se establecerán los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las Entidades Públicas participantes. La lectura del artículo 96 permite concluir que la persona jurídica que se cree en virtud de dicha disposición deberá desarrollar los objetivos y actividades que guarden conexión con los objetivos, funciones y controles propios de las Entidades Públicas participantes.

Conforme a lo expuesto, respecto al primer problema jurídico planteado, debe señalarse que, tal y como lo disponen las normas citadas, el objeto de los fondos mixtos está dirigido a servir de mecanismo de financiamiento para canalizar recursos orientados a la promoción, creación, investigación y difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales en las respectivas regiones donde desarrollan su objeto. Por consiguiente, este tipo de fondos solo podrán ejecutar proyectos relacionados con los objetos dispuestos en su acto de creación – artículo 96 de la Ley 489 de 1998 – y que guarden conexidad con los fines para los cuales el legislador autorizó su creación – artículo 63 de la Ley 397 de 1997.

FONDOS MIXTOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA CULTURA Y LAS ARTES – Régimen de contratación

Una de estas excepciones al régimen general de contratación estatal quedó establecida en el artículo 63 de la Ley 397 de 1997 para los Fondos Mixtos de promoción para la cultura y las artes. Esta norma permitió que el régimen jurídico de sus contratos fuera el derecho privado. Lo anterior, se traduce en que la existencia y validez de sus actos y contratos están regidas por las leyes civiles y comerciales pertinentes y lo que disponga los estatutos que las rigen. Así mismo, cabe aclarar que, cuando estos fondos mixtos celebren los convenios previstos en el artículo 355 de la Constitución Política con el Ministerio de Cultura, para la promoción de la cultura y el arte, sí se regirán por las reglas y requisitos previstos en la regulación especial hoy contenida en el Decreto 092 de 2017.

De conformidad con las consideraciones expuestas, los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes, por regla general, no tienen el deber de adelantar sus procesos contractuales en los términos dispuestos en el EGCAP, sino que aplicaran las normas de derecho privado. En consecuencia, no están sujetos a las reglas relativas a la entrega del anticipo establecidas en el Estatuto, como es la constitución de la fiducia para su entrega, dado que estos son aspectos propios del régimen de los contratos estatales sometidos a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, regulación que no le es aplicable a los contratos regidos por el derecho privado. En ese sentido, en cada caso, los fondos mixtos deberán proceder de acuerdo con las reglas propias que hayan sido estipuladas en sus estatutos, en el reglamento interno o en el manual de contratación.

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Proyectos de inversión – Ciclo de ejecución

[…] frente a la ejecución de proyectos financiados con recursos provenientes del Sistema General de Regalías, es importante mencionar que, los artículos 31 de la Ley 2056 de 2020 y 1.2.1.2.22 del Decreto 1821 de 2020 – Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Regalías – indican que, como síntesis del ciclo de los proyectos de inversión, será designada una entidad ejecutora, la cual estará encargada de su materialización. Al efecto, la entidad ejecutora deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas del sector al que pertenezca el proyecto.

De conformidad con el literal b) del artículo 1.2.10.1.2 del Decreto 1821 de 2020, son entidades ejecutoras las: “entidades de naturaleza pública, esquemas asociativos territoriales, las señaladas en el parágrafo primero del artículo 84 y el parágrafo primero del artículo 98 de la Ley 2056 de 2020 designadas para la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del SGR por las instancias competentes para su aprobación, así como los ejecutores de que trata el artículo 54 de la Ley 2056 de 2020”.

SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – Régimen contractual

Por tanto, en caso de que se realicen proyectos de inversión en el marco del Sistema General de Regalías, como también aquellos proyectos especiales referenciados ut supra, los ejecutores designados para desarrollarlos deben sujetarse al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En el evento en que determinados asuntos estén sometidos por norma especial al Estatuto General de Contratación Pública, la ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen.

Lo anterior significa que, si bien los fondos mixtos para la promoción de la cultura y de las artes, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, están sometidos a un régimen de contratación de derecho privado, exceptuado del régimen general de contratación pública, en el caso de que estos funjan como entidades ejecutoras de proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General de Regalías, dichos fondos deberán aplicar las normas del estatuto general de contratación pública para la ejecución de los proyectos. Esto comoquiera que, si bien la Ley 2056 de 2020 no tiene un efecto subrogatorio o derogatorio respecto del régimen especial dispuesto en el artículo 63 de la Ley 397 de 2023, esta si constituye una norma especial en lo relativo a la ejecución de recursos del Sistema General de Regalías, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 37 de dicha norma especial, los fondos mixtos que actúen como ejecutores de las asignaciones a las que se refieren los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020 deberán aplicar las disposiciones de las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, así como el Decreto 1082 de 2015, para el desarrollo de la contratación que se requiera realizar para la ejecución de los proyectos de inversión que tienen a su cargo.

Bogotá D.C., 26 de noviembre del 2024

Señor:

Diego Fernando Jaimes Gómez

diegojaimesg@hotmail.com

Bucaramanga, Santander

Estimado señor Jaimes;

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 21 de octubre del 2024, en la cual manifiesta lo siguiente:

“[…] Actualmente municipio de Colombia está contratando con fondos mixtos la ejecución de obras. […]

Al contar con una participación superior al 50% no deberían seguir las normas del estatuto general de contratación?

Cual es el marco jurídico colombiano que les permite asumir el proceso de contratación pública?

Estos fondos de alguna manera violentan los principios generales de la función pública y contratación? […]”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: ¿cuál es el régimen de contratación de los fondos mixtos?

1. Respuesta:

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior respuesta se sustenta en las siguientes consideraciones:

En desarrollo de los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política, relativos al deber del Estado de promover, fomentar y proteger la cultura, el arte, la ciencia, la tecnología y el patrimonio cultural de la Nación, el legislador expidió la Ley 397 de 1997. Por medio de esta Ley se dictaron normas sobre patrimonio cultural, sobre fomentos y estímulos a la cultura y sobre la creación y estructura del Ministerio de Cultura. La referida norma creó el Sistema Nacional de la Cultura, entendido como un conjunto de instancias y procesos de desarrollo institucional, planificación e información articulados entre sí, para el desarrollo cultural y el acceso de la comunidad a los bienes y servicios culturales, según los principios de descentralización, participación y autonomía^[1].

Este sistema está conformado por el Ministerio de Cultura, los consejos municipales, distritales y departamentales de cultura, los fondos mixtos de promoción de la cultura y el de las artes y, en general, por las Entidades Públicas y privadas que desarrollen, financien, fomenten o ejecuten actividades culturales.

El artículo 63 de la referida Ley creó el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes, con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales. Igualmente, autorizó al Ministerio de Cultura para participar en la creación de los fondos mixtos departamentales, municipales y de los territorios indígenas, conforme a la reglamentación que para ello expidiera el Gobierno Nacional. Al respecto, el referido artículo establece lo siguiente:

“Artículo 63.- Fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes. Con el fin de promover la creación, la investigación y la difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales, créase el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes.

Autorizase al Ministerio de Cultura, para participar en la creación de los fondos mixtos departamentales, distritales, municipales y de los territorios indígenas conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, así como para realizar aportes y celebrar convenios de fomento y promoción de las artes y la cultura con dichos fondos.

Los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidos en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos”.

La norma citada definió que los fondos mixtos son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el derecho privado, sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas contralorías sobre los dineros públicos.

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del artículo 63, lo declaró exequible por resultar ajustado a la Constitución Política. En la sentencia C-671 de 1999, el máximo tribunal constitucional consideró que el legislador podía crear este tipo fondos, como personas jurídicas con régimen especial, para la ejecución de los gastos e inversiones que requiere la materialización del fomento de actividades culturales coordinadas por el Ministerio de Cultura como jefe superior de la administración en su ramo^[2].

La Corte Constitucional^[3] también los diferenció de los fondos cuenta creados por el legislador como un mecanismo de arbitrio de recursos públicos para el cumplimiento de un fin específico y que son administrados por un ente público bajo el régimen aplicable a este último. Al respecto, el Alto Tribunal consideró lo siguiente:

“Con todo, no puede perderse de vista que los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes pertenecen a la categoría de los fondos entidad. En efecto, la norma legal mencionada es expresa en indicar que dichos fondos mixtos “son entidades sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidas en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos”. Es precisamente ese carácter institucional de los fondos mixtos explica que el artículo 57 de la Ley 397 los incluya como una de las entidades que integran el Sistema Nacional de Cultura.

En cambio, el Fondo Mixto Manuel Mejía Vallejo de Promoción de la Cultura y las Artes (i) es una cuenta especial sin personería jurídica; (ii) no puede, por ende, comprenderse como una “entidad”; y (iii) su administración corresponde al Ministerio de Cultura, lo que justifica que los contratos que se celebren en relación con el mismo, como lo dispone el artículo 11 objetado, se rijan por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esto por la simple razón que tales procesos contractuales estarán a cargo del Ministerio de Cultura pues el Fondo Mixto, se insiste, carece de personería jurídica”.

En virtud del artículo 63 de la Ley 397 de 1997, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1493 de 1998, compilado en el Decreto 1080 de 2015, con el fin de reglamentar la participación del Ministerio de Cultura en la creación de los fondos mixtos y la celebración de convenios con aquellos. Así, el régimen establecido para estos fondos quedó dispuesto de la siguiente manera:

“Artículo 2.2.2.1. Naturaleza jurídica. Los Fondos Mixtos de Promoción de la Cultura y las Artes, son entidades con personería jurídica, sin ánimo de lucro, que se constituyen con aportes del sector público y privado, regidos por el derecho privado, en lo que se relaciona con su dirección, administración y régimen de contratación, sin perjuicio del porcentaje de aportes del sector público, y se rigen por la Ley 397 de 1997 y demás normas concordantes.

Artículo 2.2.2.2. Fondos Mixtos de Territorios Indígenas. Los Fondos Mixtos de los Territorios Indígenas sólo podrán crearse cuando se expida la Ley de Ordenamiento Territorial a que se refiere el artículo 329 de la Constitución Política.

Artículo 2.2.2.3. Régimen de los Convenios. Los convenios que suscriba el Ministerio de Cultura con los fondos mixtos para la promoción de la cultura y de las artes a nivel nacional se regirán por el artículo 355 de la Constitución Política.

Artículo 2.2.2.4. Régimen Jurídico. Las normas de este Decreto, en cuanto a la naturaleza jurídica, aplicación del régimen de derecho privado en la administración, dirección y contratación y régimen de convenios se extienden al Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica y al Fondo Mixto Nacional de Cultura”.

De las normas citadas se desprende que los fondos mixtos de la cultura y las artes son entidades con personería jurídica descentralizadas indirectas^[4], sin ánimo de lucro, cuya composición está conformada por aportes privados y públicos, regidas por el artículo 355 de la Constitución Política y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.

En este punto es importante resaltar que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 señala que las Entidades Estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley. Asimismo, el literal a) del inciso 4° ibídem dispone que, en el acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se establecerán los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las Entidades Públicas participantes. La lectura del artículo 96 permite concluir que la persona jurídica que se cree en virtud de dicha disposición deberá desarrollar los objetivos y actividades que guarden conexión con los objetivos, funciones y controles propios de las Entidades Públicas participantes.

Conforme a lo expuesto, respecto al primer problema jurídico planteado, debe señalarse que, tal y como lo disponen las normas citadas, el objeto de los fondos mixtos está dirigido a servir de mecanismo de financiamiento para canalizar recursos orientados a la promoción, creación, investigación y difusión de las diversas manifestaciones artísticas y culturales en las respectivas regiones donde desarrollan su objeto. Por consiguiente, este tipo de fondos solo podrán ejecutar proyectos relacionados con los objetos dispuestos en su acto de creación – artículo 96 de la Ley 489 de 1998 – y que guarden conexidad con los fines para los cuales el legislador autorizó su creación – artículo 63 de la Ley 397 de 1997.

Ahora bien, frente a la ejecución de proyectos financiados con recursos provenientes del Sistema General de Regalías, es importante mencionar que, los artículos 31 de la Ley 2056 de 2020^[5] y 1.2.1.2.22 del Decreto 1821 de 2020^[6] – Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Regalías – indican que, como síntesis del ciclo de los proyectos de inversión, será designada una entidad ejecutora, la cual estará encargada de su materialización. Al efecto, la entidad ejecutora deberá cumplir con los requisitos establecidos en las normas del sector al que pertenezca el proyecto^[7].

De conformidad con el literal b) del artículo 1.2.10.1.2 del Decreto 1821 de 2020, son entidades ejecutoras las: “entidades de naturaleza pública, esquemas asociativos territoriales, las señaladas en el parágrafo primero del artículo 84 y el parágrafo primero del artículo 98 de la Ley 2056 de 2020 designadas para la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del SGR por las instancias competentes para su aprobación, así como los ejecutores de que trata el artículo 54 de la Ley 2056 de 2020”.

Sobre el particular, el Departamento Nacional de Planeación ha señalado que, teniendo en cuenta la normativa del Sistema General de Regalías, es posible concluir que, las instancias encargadas de designar al ejecutor de los proyectos de inversión financiados con recursos de Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos podrán designar como tal a aquellas asociaciones o personas jurídicas creadas en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[8]. Por consiguiente, es posible afirmar que los fondos mixtos pueden ejecutar proyectos de recursos provenientes del Sistema General de Regalías, siempre que estén relacionadas con su objeto. Adicionalmente, deben cumplirse con las normas del sector al cual pertenezca el proyecto.

Habiendo abordado el tema referente a los objetos contractuales que pueden ejecutar los fondos mixtos, es menester adentrarse al análisis respecto al régimen jurídico aplicable a los contratos que celebren, con el fin de dar respuesta al segundo problema jurídico. Si bien el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, al definir las Entidades Estatales cuya contratación se regiría por el EGCAP persiguió abarcar la totalidad o, por lo menos, la mayoría de los organismos que conforman la estructura del Estado, lo cierto es que dicha regla general tiene excepciones creadas por la ley. Dichas excepciones han permitido que ciertas entidades queden excluidas de su aplicación, para que, en su lugar, contraten al amparo de normas de derecho privado.

Una de estas excepciones al régimen general de contratación estatal quedó establecida en el artículo 63 de la Ley 397 de 1997 para los fondos mixtos de promoción para la cultura y las artes. Esta norma permitió que el régimen jurídico de sus contratos fuera el derecho privado. Lo anterior, se traduce en que la existencia y validez de sus actos y contratos están regidas por las leyes civiles y comerciales pertinentes y lo que disponga los estatutos que las rigen. Así mismo, cabe aclarar que, cuando estos fondos mixtos celebren los convenios previstos en el artículo 355 de la Constitución Política con el Ministerio de Cultura, para la promoción de la cultura y el arte, sí se regirán por las reglas y requisitos previstos en la regulación especial hoy contenida en el Decreto 092 de 2017.

Sin embargo, la exclusión de que gozan los referidos fondos mixtos frente al régimen jurídico contractual general de las Entidades Estatales no ha sido absoluta, toda vez que administran recursos públicos. Conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”. Igualmente, por disposición de esta misma norma, estarán en el deber de publicar su actividad contractual en el SECOP II, o la plataforma que haga sus veces.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

“[S]iempre que esté de por medio la contratación estatal, con independencia de la normativa de prevalente aplicación al contrato, los servidores públicos responsables deben observar los principios de la Función Administrativa que establecen los artículos 209 y 210 de la Constitución Política , por lo tanto, el funcionario público no está en libertad de conceder y definir libremente el contrato, aunque se aplique el derecho privado, pues debe desarrollar en su actuar, precontractual y contractual, los principios que la Constitución Política le impone. Esta la razón por la cual el funcionario público tiene el deber de obrar con igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en todas las etapas de la realización del contrato estatal, tanto antes de su celebración, en el momento de definir las necesidades y condiciones de la contratación y de elegir su contratista, así como en la ejecución y liquidación del contrato y éstos principios –se reitera- se deben aplicar y respetar aun cuando el contrato se rija por el derecho privado”.^[9]

De conformidad con las consideraciones expuestas, los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes, por regla general, no tienen el deber de adelantar sus procesos contractuales en los términos dispuestos en el EGCAP, sino que aplicaran las normas de derecho privado. En consecuencia, no están sujetos a las reglas relativas a la entrega del anticipo establecidas en el Estatuto, como es la constitución de la fiducia para su entrega, dado que estos son aspectos propios del régimen de los contratos estatales sometidos a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, regulación que no le es aplicable a los contratos regidos por el derecho privado. En ese sentido, en cada caso, los fondos mixtos deberán proceder de acuerdo con las reglas propias que hayan sido estipuladas en sus estatutos, en el reglamento interno o en el manual de contratación.

En todo caso, es importante señalar que, pese a que los contratos celebrados por los fondos mixtos para la promoción de la cultura y las artes están regidos, de manera preferente, por las normas de derecho privado, dicho régimen no es exclusivo. Por consiguiente, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y la obligación de publicidad en el SECOP II.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que, en lo relativo a la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General del Regalías, el Capítulo I, del Título IV de la Ley 2056 de 2020 establece las reglas generales que tienen incidencia en el régimen de contratación de las entidades ejecutoras. Al respecto, regula aspectos como la destinación de los proyectos del Sistema General de Regalías –artículo 28–, las características de los proyectos de inversión –artículo 29–, los ejercicios de planeación –artículo 30–, el ciclo de los proyectos de inversión –artículo 31–, el registro de proyectos –artículo 32–, formulación y presentación de los proyectos de inversión –artículo 33–, viabilidad de los proyectos de inversión–artículo 34–, priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional –artículo 35–, priorización y aprobación de proyectos de inversión para las asignaciones directas y asignación para la inversión local –artículo 36–, así como la ejecución de proyectos de inversión –artículo 37–. De esta manera, se destacan algunos artículos que regulan aspectos importantes en la materia:

i) El artículo 28 dispone que con este tipo de recursos se financian proyectos de inversión en sus diferentes etapas, con la condición que estén en el horizonte de realización. Asimismo, pueden financiarse estudios y diseños como parte de los proyectos de inversión y sus obras complementarias. Estos proyectos deben basarse en la metodología dispuesta por el Departamento Nacional de Planeación y a su vez, se dispone que estos recursos no podrán financiar gastos permanentes: una vez finalizada la etapa de inversión, la prestación del servicio debe ser sostenible y financiada por recursos diferentes al Sistema General de Regalías^[10].

ii) El artículo 35, parágrafo 2, dispone que los Departamentos y Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regionales que trata el artículo citado, en el marco de sus competencia, deben designar una entidad ejecutora de naturaleza pública, que además debe estar a cargo de la contratación de la interventoría, de acuerdo a lo regulado en dicha ley^[11].

iii) El artículo 36 dispone, entre otras cosas, que las entidades territoriales receptoras de asignaciones directas y de la asignación para la inversión local, son las encargadas de priorizar y aprobar los proyectos de inversión que se financian con los recursos del Sistema General de Regalías, así como de verificar su disponibilidad, conforme con la metodología del Departamento Nacional de Planeación^[12].

iv) El artículo 37 de la Ley 2056 de 2020 dispone que los proyectos de inversión que se financien con cargo al Sistema General de Regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 ibidem. También agrega que la Entidad Pública ejecutora tiene el deber de adelantar la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente Ley. Las entidades ejecutoras de recursos del Sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las actuaciones pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

En esta línea, el parágrafo primero del artículo 37 dispone: “La ejecución de proyectos de qué trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. El ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control”^[13]. A partir de esta norma, el ejercutor de los proyectos de inversion en el Sistema General de Regalias debe sujetarse a las reglas de contratación pública, es decir, a las prescripciones establecidas en el EGCAP, así como las normas que lo modifiquen, sustituyan o reglamenten. En efecto, el ejecutor debe someterse a las reglas generales de la contratación pública cuando desarrolle proyectos en el marco del Sistema General de Regalías.

Igualmente, es importante referenciar lo prescrito en los artículos 85, 99 y 109 de la Ley 2056 de 2020 sobre los recursos del Sistema General de Regalías. En efecto, conforme a los preceptos citados, cuando dichos recursos sean para proyectos de inversión en i) pueblos y comunidades indígenas, ii) comunidades negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras y iii) el pueblo Rrom o gitano, “los actos o contratos que expidan o celebren los ejecutores se regirán por las normas presupuestales contenidas en la presente ley, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás disposiciones complementarias”.

Por su parte, los artículos 83, 98 y 108 de la Ley 2056 de 2020 determinan que la designación del ejecutor de los recursos corresponde tanto a las instancias de decisión de las comunidades indígenas, negras, afrocolombiana, raizales y palenqueras como la Comisión Nacional de Diálogo del Pueblo Rrom o Gitano. Esto, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 87^[14] y 101^[15] de la Ley 2056 de 2020 para los proyectos financiables con recursos de la asignación directa, es relevante resaltar que los actos o contratos que celebren los ejecutores están sometidos a la Ley 80 de 1993.

Por tanto, en caso de que se realicen proyectos de inversión en el marco del Sistema General de Regalías, como también aquellos proyectos especiales referenciados ut supra, los ejecutores designados para desarrollarlos deben sujetarse al EGCAP. En el evento en que determinados asuntos estén sometidos por norma especial al EGCAP, la ejecución de los contratos deberá realizarse conforme a este régimen.

Lo anterior significa que, si bien los fondos mixtos para la promoción de la cultura y de las artes, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, están sometidos a un régimen de contratación de derecho privado, exceptuado del régimen general de contratación pública, en el caso de que estos funjan como entidades ejecutoras de proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General de Regalías, dichos fondos deberán aplicar las normas del estatuto general de contratación pública para la ejecución de los proyectos. Esto comoquiera que, si bien la Ley 2056 de 2020 no tiene un efecto subrogatorio o derogatorio respecto del régimen especial dispuesto en el artículo 63 de la Ley 397 de 2023, esta si constituye una norma especial en lo relativo a la ejecución de recursos del Sistema General de Regalías, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 37 de dicha norma especial, los fondos mixtos que actúen como ejecutores de las asignaciones a las que se refieren los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020 deberán aplicar las disposiciones de las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, así como el Decreto 1082 de 2015, para el desarrollo de la contratación que se requiera realizar para la ejecución de los proyectos de inversión que tienen a su cargo.

Con todo, lo anterior no implica que la designación para la ejecución de proyectos financiados con recursos del Sistema General de Regalías mute a perpetuidad o de manera general el régimen contractual de las entidades estatales ejecutoras sometidas a regímenes especiales de contratación, en la medida en que, mientras sigan vigentes las disposiciones legales que contemplan tales regímenes exceptuados, dichas entidades podrán seguir aplicándolos para la contratación no relacionada con la ejecución de los proyectos a los que se refieren los artículos 35 y 36 de la Ley 2056 de 2020.

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre la naturaleza de los fondos mixtos, esta Subdirección se pronunció en los conceptos Nos. C-486 del 13 de septiembre de 2021, C-562 del 07 de septiembre de 2022, C-081 del 05 de junio del 2024, C-384 del 06 de septiembre de 2024, C-504 del 01 de octubre del 2024, C-558 del 01 de octubre del 2024 y C-687 del 18 de noviembre del 2024. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual. Accede a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/.

Igualmente, te informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Este instrumento se encuentra disponible para consulta en el siguiente enlace: manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía para Incentivar la Participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 2 de diciembre de 2024 a través de estos enlaces:

• Enlace página ANCP-CCE:

https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias

• Enlace SUCOP:  

https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=19201

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. Ley 397 de 1997. “Artículo 57: Sistema Nacional de Cultura. Conjunto de instancias y procesos de desarrollo institucional, planificación e información articulados entre sí, que posibiliten el desarrollo cultural y el acceso de la comunidad a los bienes y servicios culturales según los principios de descentralización, participación y autonomía.

   El Sistema Nacional de Cultura estará conformado por el Ministerio de Cultura, los consejos municipales, distritales y departamentales de cultura, los fondos mixtos de promoción de la cultura y las artes y, en general, por las entidades públicas y privadas que desarrollen, financien, fomenten o ejecuten actividades culturales.

   El Sistema Nacional de Cultura estará coordinado por el Ministerio de Cultura, para lo cual fijará las políticas generales, dictará normas técnicas y administrativas a las que deberán sujetarse las entidades de dicho sistema”. ↑

2. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-671 de 1999. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. ↑

3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-617 de 2012. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. ↑

4. “De tiempo atrás la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha diferenciado entre “entidades descentralizadas directas”, esto es, aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo y “entidades descentralizadas indirectas”, es decir, las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal” [CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicios Civil, concepto de 16 de febrero de 2016, rad. 2015-00110-00(2259)] ↑

5. Ley 2056 de 2020 “Artículo 31. Ciclo de los proyectos de inversión. El ciclo de los proyectos de inversión para el Sistema General de Regalías abarca cuatro etapas que serán adelantadas conforme a las definiciones, contenidos, procesos y procedimientos que establezca el Departamento Nacional de Planeación en su metodología. La primera etapa, correspondiente a la formulación y presentación de proyectos; la segunda, a la viabilidad y registro en el Banco de Proyectos de Inversión; la tercera, correspondiente a la priorización y aprobación; y la cuarta etapa, correspondiente a la de ejecución, seguimiento, control y evaluación”. ↑

6. Decreto 1821 de 2020: “Artículo 1.2.1.2.22. Ejecución de proyectos de inversión. La ejecución de los proyectos de inversión se adelantará por la entidad designada para tal fin por la instancia competente, según corresponda”. ↑

7. Departamento Nacional de Planeación. Naturaleza jurídica de los ejecutores de proyectos de inversión en el Sistema General de Regalías (SGR). Revista Jurídica. Edición número 1. Disponible en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Normatividad/Revista%20OAJ/Segunda%20edici%C3%B3n/Concepto%20unificado%2009.pdf ↑

8. Ibídem. ↑

9. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 27 de febrero de 2013, C.P: Mauricio Fajardo Gómez, rad. No. 2000-01561-01(25.590). ↑

10. “Artículo 28. Destinación. Con los recursos del Sistema General de Regalías se financiarán proyectos de inversión en sus diferentes etapas, siempre y cuando esté definido en los mismos el horizonte de realización.

    Igualmente, se podrán financiar estudios y diseños como parte de los proyectos de inversión, que deberán contener la estimación de los costos del proyecto en cada una de sus fases subsiguientes, con el fin de que se pueda garantizar la financiación de estas. Así mismo, se podrán financiar las obras complementarias que permitan la puesta en marcha de un proyecto de inversión.

    Lo anterior de conformidad con la metodología para la formulación de los proyectos de inversión establecida por el Departamento Nacional de Planeación.

    » En todo caso, no podrán financiarse gastos permanentes y, una vez terminada la etapa de inversión, la prestación del servicio debe ser sostenible y financiada por recursos diferentes al Sistema General de Regalías.

    » Parágrafo. Los recursos de que trata este artículo podrán ser usados para financiar parte del Programa de Alimentación Escolar (PAE) y del programa de transporte escolar». ↑

11. “Artículo 35. Priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la asignación para la inversión regional. La priorización y aprobación de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos estará a cargo de los respectivos departamentos.

    La aprobación de los proyectos de inversión de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de las regiones se realizará por parte de los Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regionales, previa priorización del proyecto, proceso que estará a cargo del Departamento Nacional de Planeación y un miembro de la entidad territorial designado por el OCAD, de conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto.

    […]

    Parágrafo 1o. En las zonas no interconectadas del país, tendrán especial consideración los proyectos de energización, conectividad e infraestructura vial.

    Parágrafo 2o. Los Departamentos y Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regionales de que trata el presente artículo, en el marco de sus competencias, designarán al ejecutor el cual deberá ser de naturaleza pública; quien además estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley». ↑

12. “Artículo 36. Priorización y aprobación de proyectos de inversión para las asignaciones directas y asignación para la inversión local. Las entidades territoriales receptoras de Asignaciones Directas y de la Asignación para la Inversión Local, serán las encargadas de priorizar y aprobar los proyectos de inversión que se financiarán con cargo a los recursos que le sean asignados por el Sistema General de Regalías, así como de verificar su disponibilidad, conforme con la metodología del Departamento Nacional de Planeación.

    Parágrafo. Las entidades territoriales receptoras de la Asignación para la Inversión Local deberán priorizar la inversión de los recursos de esta asignación en sectores que contribuyan y produzcan mayores cambios positivos al cierre de brechas territoriales de desarrollo económico, social, ambiental, agropecuario y para la infraestructura vial.

    Para tal efecto, el Departamento Nacional de Planeación establecerá la metodología para la priorización de sectores de inversión para el cierre de brechas de desarrollo económico, social, ambiental, agropecuario y para la infraestructura vial, entre otros, la cual podrá incluir una estrategia de implementación dirigida a las entidades territoriales.

    Cuando las entidades territoriales hayan reducido las brechas de desarrollo económico, social, ambiental, agropecuario y para la infraestructura vial en el rango de porcentaje o nivel establecido por la metodología de la que trata el inciso anterior, podrán invertir los recursos en otros sectores.

    Parágrafo transitorio. Para el año 2021 no aplicará la metodología de cierre de brechas de que trata el parágrafo anterior dirigida a las entidades territoriales receptoras de la Asignación para la Inversión Local”. ↑

13. “Artículo 37. ejecución de proyectos de inversión. los proyectos de inversión que se financien con cargo al sistema general de regalías serán ejecutados por quien designe las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36 de la presente ley. así mismo, la entidad ejecutora estará a cargo de la contratación de la interventoría, de conformidad con lo previsto en la presente ley.

    Las entidades ejecutoras de recursos del sistema son responsables de suministrar de forma veraz, oportuna e idónea, la información de la gestión de los proyectos que se requiera e implementar las acciones que sean pertinentes para encauzar el desempeño de los proyectos de inversión y decidir, de manera motivada, sobre la continuidad de los mismos, sin perjuicio de las acciones de control a las que haya lugar.

    Parágrafo 1o. La ejecución de proyectos de que trata este artículo, se adelantará, con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en esta ley, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes. el ejecutor garantizará la correcta ejecución de los recursos asignados al proyecto de inversión, así como el suministro y registro de la información requerida por el sistema de seguimiento, evaluación y control.

    Parágrafo 2o. Las entidades territoriales beneficiarias de asignaciones directas, la asignación para la inversión local y del 60% de la asignación para la inversión regional en cabeza de los departamentos podrán ejecutar directamente estos recursos o la entidad ejecutora que designe.

    Parágrafo 3o. La entidad designada ejecutora por las entidades u órganos de que tratan los artículos 35 y 36, deberá expedir el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección o acto administrativo unilateral que decreta el gasto con cargo a los recursos asignados, a más tardar dentro de los seis (6) meses contados a partir de la publicación del acuerdo de aprobación del proyecto de inversión que emita la entidad o instancia, según corresponda, y será la responsable de verificar el cumplimiento de los requisitos legales para el inicio de la ejecución del proyecto de inversión.

    En caso de no cumplirse lo anterior, las entidades u órganos liberarán automáticamente los recursos para la aprobación de nuevos proyectos de inversión y reportarán estos casos al sistema de seguimiento, evaluación y control para que se tengan en cuenta en la medición del desempeño en la gestión de los recursos del sistema general de regalías y a los órganos de control.

    Se exceptúan los casos en los que por causas no atribuibles a la entidad designada como ejecutora no se logre expedir el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección o acto administrativo unilateral que decreta el gasto con cargo a los recursos asignados en los seis (6) meses, caso en el cual las entidades u órganos podrán prorrogar hasta por doce (12) meses más lo estipulado en este parágrafo. la comisión rectora del sistema general de regalías reglamentará estos casos”. ↑

14. “Artículo 87. Proyectos financiables con recursos de la Asignación Directa. Para el caso de los proyectos de inversión con cargo a la asignación directa para Pueblos y Comunidades Indígenas, una vez sean formulados, serán sus autoridades o representantes legales quienes realizarán la viabilidad, registro, priorización y aprobación conforme su derecho propio y las nomas del Sistema General de Regalías.

    Dentro de los dos (2) meses siguientes a la aprobación del proyecto de inversión, se suscribirá un convenio entre el alcalde o gobernador y el representante o autoridad indígena que lo haya presentado, mediante el cual se formalizará la entrega del proyecto. En caso de que transcurrido este término no se haya suscrito el correspondiente convenio, el alcalde o Gobernador estará sujeto a las sanciones a las que haya lugar.

    Mediante acto administrativo el alcalde o gobernador designará a la entidad ejecutora propuesta en el proyecto de inversión, la cual debe corresponder a una de las entidades previstas en el estatuto de contratación estatal o el Decreto 1088 de 1993 adicionado por el Decreto 252 de 2020, quien se encargará de contratar la ejecución del proyecto de inversión y la interventoría de éste cuando aplique”. ↑

15. “Artículo 101. Proyectos financiables con recursos de la Asignación Directa. Para el caso de los proyectos de inversión con cargo a la asignación directa para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, una vez sean formulados, serán sus representantes legales quienes realizarán la viabilidad, registro, priorización y aprobación conforme su derecho propio y las nomas del Sistema General de Regalías.

    Dentro de los dos (2) meses siguientes a la aprobación del proyecto de inversión, se suscribirá un convenio entre el alcalde o gobernador y el representante legal que lo haya presentado, mediante el cual se formalizará la entrega del proyecto. En caso de que transcurrido este término no se haya suscrito el correspondiente convenio, el alcalde o Gobernador estará sujeto a las sanciones a las que haya lugar.

    Mediante acto administrativo el alcalde o gobernador designará a la entidad ejecutora propuesta en el proyecto de inversión formulado por la respectiva Comunidad Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera, la cual debe corresponder a una de las entidades previstas en el estatuto de contratación estatal, quien se encargará de contratar la ejecución del proyecto de inversión y la interventoría de éste cuando aplique”. ↑