PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, INFORME DE EVALUACIÓN, SECOP II, FONDOS MIXTOS, CONTRATACIÓN DIRECTA, LEY 1474 DE 2011, CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS

Texto del concepto

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Fundamento Normativo – Información Contractual

[…] el principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 dispone que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 […] dispone […] en el literal a) del artículo 5, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas, deben publicar la información relativa a su contratación. Esta obligación fue en principio desarrollada por el Decreto 103 de 2015, compilado en el Decreto 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–.

Adicionalmente, el literal e) del artículo 9 de la Ley 1712 de 2014 establece que todas las entidades públicas deben publicar la información relativa a su contratación. Por su parte, el literal g) del artículo 11 señala que las Entidades deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”.

El deber de publicidad que se desprende del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 fue desarrollada expresamente en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos que contratan con cargo a recursos públicos debe hacerse en el SECOP. El artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto establece que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]”. A su vez, la expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1., donde se establece que son: “(a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”.

[…]

Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”.

En ese sentido, una interpretación sistemática de las disposiciones anteriores del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, indica que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación. Este mandato implica que todos los documentos de las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán ser publicados en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición para cumplir con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

INFORME DE EVALUACIÓN – Términos de publicación – Finalidad

Con respecto a la obligación de publicar el informe de evaluación, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública fijó los términos que para ello deben cumplir las Entidades Estatales en las distintas modalidades de selección. En los procesos de licitación pública, el informe de evaluación de las propuestas debe permanecer en la secretaría general de la Entidad Estatal contratante por el un término de cinco (5) días hábiles. En los procesos de selección de concurso de méritos y de selección abreviada de menor cuantía, las Entidades Estatales están en la obligación de publicar el informe de evaluación por un término de tres (3) días hábiles, mientras que en los procesos de selección de mínima cuantía ese informe de evaluación deberá publicarse al menos por el término de un (1) día hábil.

El propósito de la publicación oportuna del informe de evaluación de las propuestas en cada una de estas modalidades es que los interesados puedan realizar las observaciones que consideren pertinentes y que, en los casos que sea procedente, la Entidad realice las modificaciones o ajustes necesarios. No obstante, el ordenamiento jurídico no contempló de manera expresa un término para que las entidades estatales se pronuncien sobre las observaciones presentadas al informe de evaluación. Sin embargo sí existe un momento límite para responder esas observaciones, el cual está determinado por el acto de adjudicación del respectivo contrato, es decir, la entidad estatal contratante antes de proferir su decisión de adjudicación del contrato, está en la obligación de responder las observaciones presentadas al informe de evaluación de las propuestas, como condición previa para la expedición del acto de adjudicación.

[…]

La publicación y traslado del informe de evaluación deberá efectuarse conforme al cronograma establecido en los documentos del proceso, y dentro de los plazos mínimos fijados en el ordenamiento jurídico para su publicación en cada una de las modalidades de selección.

SECOP II – Plataforma transaccional

Ahora bien, el SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

En este sentido, en el SECOP II el procedimiento contractual se desarrolla en línea y dentro de la plataforma, conformándose un expediente electrónico, lo cual denota una diferencia con el SECOP I, donde el procedimiento es físico, esto es, con documentos escritos que se publican para cumplir las obligaciones de las entidades antes señaladas. Al existir esa diferencia entre las dos versiones del SECOP, no es posible realizar en SECOP II actuaciones por escrito que son propias del SECOP I, sino que los documentos y actuaciones son electrónicas.

Debido a que la plataforma es totalmente transaccional, el trámite se realiza en línea y la publicidad de las actuaciones es concomitante, según transcurran cada una de las etapas del procedimiento, lo que descarta la necesidad de cargar documentación alguna, salvo algunas excepciones. Además, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán expresarse por medio de un mensaje de datos, lo que implica que no se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

Bajo este contexto, la entidad pública que realiza su proceso de contratación mediante el SECOP II y, teniendo en cuenta que se gestiona de manera transaccional, las observaciones presentadas por los oferentes y las respuestas a ellas son públicas al ser incorporan en línea, los cuales pueden ser visualizados no solo para la entidad estatal sino por parte de los proponentes y el público en general.

FONDOS MIXTOS – Creación

Este marco jurídico, evidencia que las entidades descentralizadas indirectas son Entidades Estatales que se encuentran sometidas, en principio, al EGCAP, en virtud de la referencia genérica realizada por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, conforme se desprende del texto del señalado literal, la calidad de Entidad Estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, solo aplica a las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga una participación mayoritaria. En ese sentido, las entidades descentralizadas indirectas en las que el Estado tenga una participación minoritaria no se encuadran en la definición de Entidades Estatales sometidas al EGCAP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación no está regida por dicho cuerpo normativo y se someterá al derecho privado, a sus normas de creación y manuales de contratación.

FONDOS MIXTOS – Régimen de contratación

En todo caso debe aclararse que, el hecho de que las entidades descentralizadas indirectas con participación pública minoritaria no estén sujetas al EGCAP a luz del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, no significa que no sean entidades estatales. Esto comoquiera que estas asociaciones son una expresión de la descentralización administrativa, por cuanto hacen parte de las demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley, las cuales se encuentran previstas en los artículos 38, literal g) y 68 de la Ley 489 de 1998, como parte de sector descentralizado por servicios. Esto significa que, estén o no sometidas al EGCAP, nada obsta para que, en virtud de esa participación pública minoritaria, las entidades descentralizadas indirectas puedan ser consideradas en sentido amplio como entidades estatales, considerando que el propio ordenamiento jurídico las ubica dentro de la estructura de la Administración Pública.

En este sentido, incluso cuando los fondos mixtos se encuentren exceptuados de la aplicación del régimen de contratación del EGCAP, tal exclusión no es absoluta, toda vez que al administrar recursos públicos deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.

FONDOS MIXTOS – Participación estatal – Determinación

Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el cual señala que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Adicionalmente, este artículo señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Contratos interadministrativos con fondos mixtos – Alcance

En suma, aunque las Entidades Estatales pueden celebrar contratos interadministrativos con entidades como los fondos mixtos en virtud de la causal de contratación directa del literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, esto no implica una discrecionalidad absoluta en su gestión contractual, pues la elección de la modalidad de selección debe justificarse en una adecuada planeación y ser acorde con los principios que rigen la contratación estatal, como el de responsabilidad, economía, transparencia, libre concurrencia y el deber de selección objetiva. En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no puede ser utilizada como un mecanismo para eludir las modalidades de competitivas previstas en el EGCAP.

En consecuencia, cuando las entidades opten por celebrar contratos interadministrativos con fondos mixtos deben: A) asegurarse que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.

LEY 1474 DE 2011 – Artículo 92 – Límites a la contratación a través de contrato interadministrativo

Por otra parte, el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 que modifica el artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007, constituye otra prohibición precisa para celebrar ciertos objetos y tipologías contractuales por parte de personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas. En particular, se exceptúa la posibilidad de acudir a la causal de contratos interadministrativos para celebrar directamente contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública. Teniendo en cuenta que es una norma de excepción, no es posible aplicarla extensiva ni analógicamente. No hay que olvidar y recordar que corresponde a cada ente verificar la naturaleza de cualquier entidad que se crea para determinar si es o no una persona jurídica sin ánimo de lucro conformada por la asociación de entidades públicas o si es un fondo mixto que se crea bajo el amparo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, esto es, la asociación de entidades públicas y particulares. Esto se podrá validar –por ejemplo– con los fundamentos, el contenido del respectivo acto de creación y su objeto.

CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS – Requisitos

Los requisitos para hacer efectiva la cesión de créditos están previstos en la regulación de esta figura contenida en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil. En síntesis, los requisitos principales de la cesión son los siguientes: i) la cesión de créditos opera, a cualquier título que se haga, con la entrega del título; ii) si el crédito no consta en un documento, el cedente deberá hacer uno y entregarlo al cesionario; iii) la cesión produce efectos para el deudor y terceros luego de que el cesionario la notifica al deudor o es aceptada por éste; iv) la notificación se hace con exhibición del título o documento creado para el efecto, para lo cual, el título o documento deberá llevar anotado el traspaso del derecho, el cesionario designado y la firma del cedente; v) la falta de notificación de la cesión hace que el deudor pueda pagar válidamente al cedente o que terceros acreedores de éste puedan perseguir el crédito cedido; vi) el cedente a título oneroso será responsable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, pero no de la solvencia del deudor. El cedente a título gratuito no responderá por ninguna de las anteriores circunstancias; vii) las reglas de la cesión de créditos no se aplican a títulos valores regidos por las normas de transmisión del Código de Comercio.

En el contexto expuesto, un crédito puede ser cedido, cumpliendo con las previsiones legales que hacen oponible la transmisión del derecho a una tercera persona, caso en el cual podrá pagarse válidamente la prestación que debe al cesionario. Como explica la doctrina, la cesión de crédito concierne al acreedor cedente y al tercero cesionario, de manera que el deudor cedido –aunque deba notificarse– juega un rol pasivo en el negocio celebrado.

CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS – Aceptación

En el marco de lo expuesto, la Entidad Estatal deberá determinar si la aceptación de una cesión de derechos económicos debe materializarse necesariamente mediante resolución o si puede constar en un documento donde la entidad manifieste expresamente su aceptación. Para ello debe recordarse que, además de los requisitos esenciales señalados por el artículo 1501 del Código Civil —capacidad de las partes, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos—, el contrato estatal está sometido a la solemnidad escrituraria, que constituye un elemento sustancial del acto jurídico. En virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe y se perfecciona únicamente cuando consta por escrito, y en dicho escrito se plasma el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación.

CESIÓN DE DERECHOS ECONÓMICOS – Naturaleza solemne del contrato estatal

Si bien la cesión de créditos no modifica el contenido contractual ni exige autorización previa del ente estatal, sí implica una actuación administrativa necesaria para efectos de su oponibilidad y para la validez del pago. Por ello, la manifestación de la voluntad de la administración respecto de la aceptación de la cesión —en caso de optar por esta vía en lugar de la simple notificación— debe constar por escrito, en atención a la solemnidad propia de la contratación estatal y al principio de publicidad que rige la actuación administrativa. Este principio exige que los actos, contratos y decisiones de las autoridades sean divulgados por medios oficiales, incluidos los sistemas electrónicos de información como el SECOP, para garantizar la transparencia, el debido proceso, la igualdad de oportunidades y la rendición de cuentas.

En consecuencia, corresponde a cada entidad determinar, conforme a su propio procedimiento interno y a lo que establezca el contrato original, si acepta o no la cesión de derechos económicos y en caso de aceptarla, debe formalizarse mediante resolución, acto administrativo diferente, o documento escrito suscrito por el funcionario competente. En todo caso, resulta recomendable que la aceptación conste por escrito para otorgar certeza jurídica, facilitar la trazabilidad en los sistemas de información, y asegurar que la entidad pueda realizar el pago válidamente al cesionario. Asimismo, puede ser conveniente la publicación del documento correspondiente o, cuando sea jurídicamente procedente, el título donde conste la cesión del derecho económico.

Bogotá D.C., 11 Junio 2026

Señor

Luís Alexis Correa Salazar

luiscorreasalazar@hotmail.com

Piedecuesta – Santander

Estimado señor Correa:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente –, en ejercicio de las competencias otorgadas por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011 y de conformidad con las modalidades del derecho de petición contempladas en la Ley 1755 de 2015 y en la resolución N° 469 del 2025 expedida por esta Agencia, responde la solicitud de consulta de fecha 2 de mayo de 2026, en la cual manifiesta lo siguiente:

PETICIÓN REALIZADA

“(…) SOLICITO AMABLEMENTE SI LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE ESTA OBLIGADA POR EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD A DAR TRASLADO PUBLICANDO EN EL PORTAL SECOP LAS OBSERVACIONES A LA EVALUACION DE LAS OFERTAS? SOLICITO AMABLEMENTE UN CONCEPTO SOBRE LA LEGALIDAD DE DAR TRASLADO A LAS OBSERVACIONES A LA EVALUACION DE LA ENTIDAD CONTRATANTE MEDIANTE CORREO ELECTRONICO A LOS OBSERVADOS SIN PUBLICAR ESTAS OBSERVACIONES EN EL PORTAL SECOP? SOLICITO AMABLEMENTE SI LAS ENTIDADES DEL ESTADO PUEDEN ASIGNAR PROCESOS DE CONTRATACION DE OBRA PUBLICA A LOS FOSNDOS (sic) MIXTOS CUANDO EN ALGUNA DE LA FUENTE DE FINANACIACION DEL PROYECTO A CONTRATAR HAY DINERO DISTINTO A REGALIAS? SOLICITO AMABLEMENTE SI UNA ENTIDAD PUBLICA SE PUEDE NEGAR A APLICAR UNA CESION DE DERECHOS ECONOMICOS ENTRE EL CONTRATISTA DE LA ENTIDAD Y UN PARTICULAR DE UN CONTRATO ESTATAL? EN QUE CONTRATOS APLICA Y EN QUE CONTRATOS NO APLICA LA CESION DE DERECHOS ECONOMICOS? (…)”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario que no concibió a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de garantizar el derecho fundamental de petición, se resolverá su petición dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción del caso particular y concreto señalado en su petición, pero señalando algunas consideraciones sobre las normas generales relacionadas a los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿La entidad estatal está obligada a dar traslado de las observaciones efectuadas al informe de evaluación mediante la publicación en SECOP o, por el contrario, la entidad puede dar traslado de aquellas mediante correo electrónico sin necesidad de publicarlas en el SECOP? ii) ¿Cuál es el alcance jurídico de los contratos o convenios celebrados con los fondos mixtos? iii) ¿Una entidad estatal se puede negar a la cesión de derechos económicos en un contrato estatal?

2. Respuesta:

3. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) Las entidades tienen un deber general de publicar oportunamente todos los documentos del proceso de contratación. La Constitución Política de 1991 consagra en varios artículos la publicidad como un principio rector del Estado colombiano. El artículo 209 afirma que la publicidad es uno de los principios que fundamentan el ejercicio de la función administrativa, y el 74 establece la garantía de acceso a los documentos públicos que no gocen de reserva. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de publicidad es la garantía que tienen las personas de conocer las actuaciones judiciales y administrativas:

El principio de publicidad se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, que señala que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento entre otros, en el “principio de publicidad”, el cual se evidencia en dos dimensiones.

La primera de ellas, como el derecho que tienen las personas directamente involucradas, al conocimiento de las actuaciones judiciales y administrativas, la cual se concreta a través de los mecanismos de comunicación y la segunda, como el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad de conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan conforme a la ley^[1].

En efecto, el principio de publicidad impone a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. El literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 dispone que el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.

De otra parte, la Ley 1712 de 2014 –Ley Estatutaria de transparencia y derecho de acceso a la información y a los documentos públicos–, identifica como principios que orientan el derecho de acceso a la información pública, los de máxima publicidad, transparencia en la información y buena fe. El principio de máxima publicidad establece que “toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal”^[2]. El principio de transparencia en la información alude al deber de los sujetos de proporcionar y facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles, y a través de los medios y procedimientos legales.

La ley citada dispone, en el literal a) del artículo 5, que los sujetos obligados, que son todas las entidades públicas, deben publicar la información relativa a su contratación^[3]. Esta obligación fue en principio desarrollada por el Decreto 103 de 2015, compilado en el Decreto 1081 de 2015, el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos obligados, que contratan con cargo a recursos públicos, debe hacerse en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP–^[4].

Adicionalmente, el literal e) del artículo 9 de la Ley 1712 de 2014 establece que todas las entidades públicas^[5] deben publicar la información relativa a su contratación. Por su parte, el literal g) del artículo 11 señala que las Entidades deben garantizar la publicidad de “sus procedimientos, lineamientos, políticas en materia de adquisiciones y compras, así como todos los datos de adjudicación y ejecución de contratos, incluidos concursos y licitaciones”.

El deber de publicidad que se desprende del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 fue desarrollada expresamente en el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015^[6], el cual dispuso que la publicación de la información contractual de los sujetos que contratan con cargo a recursos públicos debe hacerse en el SECOP. El artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto establece que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar “[…] los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición […]”. A su vez, la expresión Documentos del Proceso está definida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1., donde se establece que son: “(a) los estudios y documentos previos; (b) el aviso de convocatoria; (c) los pliegos de condiciones o la invitación; (d) las adendas; (e) la oferta; (f) el informe de evaluación; (g) el contrato; y cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. [Énfasis fuera de texto]

El anterior no es un listado taxativo, sino enunciativo, puesto que el artículo 2.2.1.1.1.3.1 incluye en la noción de Documentos del Proceso “cualquier otro documento expedido por la Entidad Estatal durante el Proceso de Contratación”. Este mismo artículo define la expresión Proceso de Contratación como el “Conjunto de actos y actividades, y su secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeación hasta el vencimiento de las garantías de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las condiciones de disposición final o recuperación ambiental de las obras o bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra más tarde”.

En ese sentido, una interpretación sistemática de las disposiciones anteriores del Decreto 1082 de 2015, de acuerdo con el principio de publicidad, indica que las Entidades Estatales tienen la obligación de publicar todos los documentos que expidan con ocasión del Proceso de Contratación. Este mandato implica que todos los documentos de las etapas precontractual, de ejecución y postcontractual deberán ser publicados en SECOP dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición para cumplir con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.

Con respecto a la obligación de publicar el informe de evaluación, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública fijó los términos que para ello deben cumplir las Entidades Estatales en las distintas modalidades de selección. En los procesos de licitación pública, el informe de evaluación de las propuestas debe permanecer en la secretaría general de la Entidad Estatal contratante por el un término de cinco (5) días hábiles^[7]. En los procesos de selección de concurso de méritos y de selección abreviada de menor cuantía, las Entidades Estatales están en la obligación de publicar el informe de evaluación por un término de tres (3) días hábiles, mientras que en los procesos de selección de mínima cuantía ese informe de evaluación deberá publicarse al menos por el término de un (1) día hábil^[8].

El propósito de la publicación oportuna del informe de evaluación de las propuestas en cada una de estas modalidades es que los interesados puedan realizar las observaciones que consideren pertinentes y que, en los casos que sea procedente, la Entidad realice las modificaciones o ajustes necesarios. No obstante, el ordenamiento jurídico no contempló de manera expresa un término para que las entidades estatales se pronuncien sobre las observaciones presentadas al informe de evaluación. Sin embargo sí existe un momento límite para responder esas observaciones, el cual está determinado por el acto de adjudicación del respectivo contrato, es decir, la entidad estatal contratante antes de proferir su decisión de adjudicación del contrato, está en la obligación de responder las observaciones presentadas al informe de evaluación de las propuestas, como condición previa para la expedición del acto de adjudicación.

Es de resaltar que, en los procesos de licitación, la respuesta a las observaciones presentadas al informe de evaluación deberá efectuarse antes de la realización de la audiencia de adjudicación, puesto que en esa audiencia «los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación»^[9].

Al respecto, el parágrafo 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, adicionado por la Ley 1882 de 2018, señala que las Entidades Estatales deberán publicar el informe de evaluación de los requisitos habilitantes y los puntuables diferentes a la oferta económica durante cinco (5) días hábiles para que los proponentes realicen las observaciones que consideren y entreguen la información solicitada. Al finalizar este plazo, “la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distintos a la oferta económica”. En este caso, la norma contempla expresamente la publicación de un informe final de evaluación, previo a la realización de la audiencia de adjudicación de la que hace mención el numeral 10 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y que se encuentra desarrollada en el artículo 2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015.

De esta manera, el ordenamiento jurídico señala una obligación expresa de publicar el informe final de evaluación en los procesos de licitación de obra pública. Esto no ocurre con respecto a las modalidades de selección referidas, frente a las cuales no se incluye la obligación de realizar la evaluación mediante la elaboración de un informe preliminar y uno definitivo. A pesar de lo anterior, es claro que en virtud del principio de publicidad y de selección objetiva existe un deber en cabeza de las Entidades Estatales de publicar toda la información relativa a la etapa de selección, con lo cual resulta obligatorio que publiquen todos aquellos documentos que permitan a los interesados conocer, por medios adecuados y de manera oportuna, el resultado definitivo de la evaluación. Con respecto a la forma en la cual deberán cumplir con esta obligación, las Entidades cuentan con discrecionalidad y autonomía para determinar los mecanismos que resulten idóneos, siempre que cumplan con lo ya establecido en el ordenamiento jurídico.

La publicación y traslado del informe de evaluación deberá efectuarse conforme al cronograma establecido en los documentos del proceso, y dentro de los plazos mínimos fijados en el ordenamiento jurídico para su publicación en cada una de las modalidades de selección.

Ahora bien, el SECOP II es una plataforma transaccional, que permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a estas, para las entidades y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública. Desde sus cuentas, las entidades crean, evalúan y adjudican procedimientos de contratación, y gestionan la fase de ejecución del contrato. Los proveedores pueden hacer comentarios a los documentos del procedimiento, presentar ofertas y seguir el procedimiento de selección en línea.

En este sentido, en el SECOP II el procedimiento contractual se desarrolla en línea y dentro de la plataforma, conformándose un expediente electrónico, lo cual denota una diferencia con el SECOP I, donde el procedimiento es físico, esto es, con documentos escritos que se publican para cumplir las obligaciones de las entidades antes señaladas. Al existir esa diferencia entre las dos versiones del SECOP, no es posible realizar en SECOP II actuaciones por escrito que son propias del SECOP I, sino que los documentos y actuaciones son electrónicas.

Debido a que la plataforma es totalmente transaccional, el trámite se realiza en línea y la publicidad de las actuaciones es concomitante, según transcurran cada una de las etapas del procedimiento, lo que descarta la necesidad de cargar documentación alguna, salvo algunas excepciones. Además, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, en la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán expresarse por medio de un mensaje de datos, lo que implica que no se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos.

Bajo este contexto, la entidad pública que realiza su proceso de contratación mediante el SECOP II y, teniendo en cuenta que se gestiona de manera transaccional, las observaciones presentadas por los oferentes y las respuestas a ellas son públicas al ser incorporan en línea, los cuales pueden ser visualizados no solo para la entidad estatal sino por parte de los proponentes y el público en general. Por esta razón, la remisión por correo electrónico de las observaciones presentadas por los proponentes al informe de evaluación, si bien no existe una norma que lo restrinja, no exonera a la entidad pública de la publicación de las respuestas a las observaciones, las cuales deben ser absueltas. De esta manera, en tratándose del traslado y publicación de las observaciones al informe de evaluación las mismas podrán ser remitidas mediante correo electrónico pero deberán ser publicadas no solo en SECOP I sino también en SECOP II.

ii) Como estructuradores de sus procesos, las Entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP– tienen el deber de planear adecuadamente sus procesos de contratación con el fin de identificar sus necesidades y la mejor forma para satisfacerlas. Si bien el Estatuto prevé distintas modalidades de selección, competitivas y no competitivas, sujetas a procedimientos distintos, todas deben agotar una etapa precontractual en la que se realiza la planeación del contrato, lo cual se refleja en el análisis del sector económico y en los estudios previos. Durante la etapa de planeación, las entidades deben, entre otras cosas, determinar la modalidad de selección para adelantar el proceso de contratación.

La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar los estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, entre otros. Lo anterior, con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

En consecuencia, el EGCAP impone a las Entidades Estatales el deber de realizar una planeación adecuada en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. En concordancia, el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 señala el contenido mínimo de los estudios y documentos previos, entre el cual se incluye necesariamente la identificación de la modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos de esta decisión.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 establece las modalidades de selección aplicables a las entidades sometidas al EGCAP, indicando que la escogencia del contratista se efectuará por regla general bajo la modalidad de licitación pública, con las excepciones que señalan los numerales 2, 3 y 4 de dicho artículo. En línea con lo anterior, la contratación directa constituye una excepción al principio de libre concurrencia y competencia por lo que es de aplicación restrictiva, es decir, solo procede por las causales señaladas expresamente en la ley.

A pesar de lo expuesto, este marco jurídico puede ser objeto de abuso por parte de las entidades estatales cuando optan por adelantar procesos de contratación directa con el fin de evadir las modalidades competitivas y abiertas establecidas en el EGCAP. En particular, algunas entidades, en la estructuración de sus procesos priorizan la celebración de contratos y convenios interadministrativos para la ejecución de todo tipo de objetos contractuales en ejercicio de la causal de contratación directa establecida en el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007. El uso inadecuado de esta causal ha llevado a que algunas Entidades Estatales sometidas al EGCAP celebren convenios o contratos interadministrativos con entidades de régimen especial para la ejecución de diversos proyectos. Con lo anterior, las actividades que adelante el ejecutor en desarrollo del convenio o contrato quedan sometidas a su régimen exceptuado, de modo que pueden llegar a convertirse en una herramienta para eludir los procesos competitivos establecidos en el EGCAP.

Al respecto, la Procuraduría General de la Nación identificó en el 2023, 19 entidades conocidas popularmente como “contrataderos”, que ejecutaron 3,3 billones de pesos provenientes de 918 convenios interadministrativos. Las entidades identificadas incluyen alcaldías y gobernaciones de distintas regiones del país que suscribieron convenios interadministrativos con asociaciones de municipios, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Empresas de Economía Mixta y fundaciones, entre otras, presuntamente para evadir la contratación mediante modalidades competitivas. En el marco de la actuación preventiva, el ente de control busca determinar si los ejecutores contaban con la experiencia e idoneidad para ejecutar los proyectos y si “adelantaron procesos de contratación con normas de derecho privado, seleccionando proveedores por medio procedimientos de competencia restringida e incluso contrataciones directas, excluyendo a posibles competidores o presuntamente incumpliendo los principios de la función administrativa”. Adicionalmente, el ente de control resaltó la indebida utilización de estas instituciones para que las entidades potencialmente eludieran la aplicación de los documentos tipo emitidos por esta Agencia.^[10]

En línea con lo anterior, una investigación reciente adelantada en el Congreso de la República evidencia que el fenómeno de los “contrataderos” persiste en la contratación pública. En estos esquemas, los ejecutores adoptan la forma de entidades de régimen especial y concentran la ejecución simultánea de proyectos de toda naturaleza, sin que exista un control claro sobre su idoneidad o el cumplimiento de las actividades pactadas. Los sectores más afectados son el de infraestructura, el de educación y el de energía^[11].

En este contexto, unos de entes utilizados como “contrataderos” son las entidades descentralizadas indirectas, como es el caso de los fondos mixtos. Con el fin de analizar este fenómeno, a continuación, nos referimos a la naturaleza jurídica y el régimen contractual aplicable estos sujetos. Al respecto, el ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se encuentra en gran medida determinado por lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; dicha norma, consta de tres numerales a través de los cuales identifica las Entidades Estatales, servidores públicos y servicios que se encuentran sometidas a este régimen. Al respecto, resulta relevante lo dispuesto en el literal a) del numeral 1, el cual dispone:

“[…] Artículo 2o. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 

1o. Se denominan entidades estatales: 

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles […]” [Énfasis fuera de texto]

De acuerdo con lo anterior, entidades como la Nación, los departamentos, municipios, establecimientos públicos y asociaciones de municipios, obedecen a la noción de entidades estatales establecida por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que se encuentran sujetas a este régimen de contratación pública. En principio, lo mismo puede decirse de las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al cincuenta por ciento (50%), las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista una participación pública mayoritaria.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993, la aplicabilidad del EGCAP a las empresas industriales comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y entidades descentralizadas indirectas también está determinada por el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Esta norma exceptúa a las referidas entidades de la aplicación del régimen contractual público en consideración al desarrollo de actividades comerciales en competencia con el sector privado o en mercados regulados. El texto es el siguiente:

“Artículo 14. Modificado por la Ley 1474 de 2011. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.” [Énfasis fuera de texto]

En esta medida, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado que no estén en competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al EGCAP y las normas que lo complementan. En contraste, el régimen contractual de los mencionados tipos de entidades cuando se encuentren en competencia o en mercados regulados es el propio de tales actividades, es decir, por regla general, el derecho privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas del EGCAP se justifica en el principio de igualdad, ya que, si el Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia que los sujetos de derecho privado.^[12]

Es importante anotar que, el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 establece una definición de Entidad Estatal que abarca no solo a las del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino también a entidades referidas en otras disposiciones. Según esta definición no solo constituyen Entidades Estatales las mencionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, sino también las mencionadas en los artículos 10^[13], 14 y 24^[14] de la Ley 1150 de 2007.

Este marco jurídico, evidencia que las entidades descentralizadas indirectas son Entidades Estatales que se encuentran sometidas, en principio, al EGCAP, en virtud de la referencia genérica realizada por el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Sin embargo, conforme se desprende del texto del señalado literal, la calidad de Entidad Estatal en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, solo aplica a las entidades descentralizadas indirectas en las que el estado tenga una participación mayoritaria. En ese sentido, las entidades descentralizadas indirectas en las que el Estado tenga una participación minoritaria no se encuadran en la definición de Entidades Estatales sometidas al EGCAP, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación no está regida por dicho cuerpo normativo y se someterá al derecho privado, a sus normas de creación y manuales de contratación.

En todo caso, es importante aclarar que, aunque el literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 se refiere de manera expresa a las entidades descentralizadas indirectas, esta categoría es aplicable a personas jurídicas de diversa naturaleza y régimen jurídico, creadas con la anuencia de entidades públicas. Contrario a lo que sucede con las entidades descentralizadas directas o de primer grado, las cuales son creadas por la ley, las entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado surgen como producto de la voluntad asociativa de Entidades Estatales.

Con relación a la distinción entre entidades descentralizadas directas e indirectas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha manifestado que: “Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal”^[15]. En el mismo sentido, la doctrina nacional ha señalado que, que la denominación “entidades descentralizadas indirectas” o de “segundo grado” se ha dado a las personas jurídicas que nacen no de la ley, sino de la voluntad asociativa de los entes públicos^[16].

Al respecto, es importante resaltar que la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 en la Sentencia C-230 de 1995, analizó el régimen aplicable a las asociaciones de carácter mixto sin ánimo de lucro que se constituyeron en vigencia del artículo 6º del Decreto Ley 130 de 1976. Manifestó que era perfectamente viable someter las asociaciones que cuenten con una participación pública mayoritaria a las reglas y principios de la contratación pública. Al respecto, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas y principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.

El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación.

[…]

Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos”.^[17] [Énfasis fuera de texto].

Ahora bien, para efectos de determinar la participación de las entidades del Estado en estas asociaciones mixtas, se hace necesario remitir a lo expresamente dispuesto en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998^[18], el cual señala que las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Adicionalmente, este artículo señala que en el acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá, entre otros aspectos, los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas, así como la participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad. Bajo esa perspectiva, el legislador diferenció dos (2) elementos importantes para el funcionamiento de estas asociaciones mixtas. Por un lado, los aportes realizados al momento de su constitución, los cuales determinan la participación de los asociados en la creación de la persona jurídica, y con ello la naturaleza y el régimen jurídico de la entidad. Por otro lado, las contribuciones que se realizan para el sostenimiento y funcionamiento de la entidad sin ánimo de lucro.

En ese sentido, para esta Agencia, las asociaciones de carácter mixto con participación mayoritaria del Estado que se constituyan en virtud del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se consideran como Entidades Estatales sometidas al EGCAP cuando los aportes realizados al momento de su constitución son superiores al 50%. Lo anterior, sin perjuicio de cualquier modificación posterior que se realice de dichos aportes y que impliquen un cambio en la participación de los socios, fundadores o constituyentes. De esta manera, una corporación o fundación mixta con participación minoritaria del Estado adquiere la calidad de entidad pública sujeta al EGCAP cuando la participación del Estado cambie y se torne mayoritaria, siendo igual o superior al 50%. Esto se fundamenta en el alcance explicado del literal a) numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, al establecer que lo que interesa es determinar la participación mayoritaria del Estado, independiente si fue en su constitución o en un momento posterior. Esto significa que, estas entidades podrán estar sujetas a cambios en su régimen de contratación cuando se produzcan variaciones del aporte estatal, sin importar el tiempo en que se presenten.

De esta manera, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 no puede interpretarse aisladamente con respecto a lo prescrito en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, la cual no hace una distinción de los momentos de los aportes, sino que lo que importa es la participación mayoritaria del Estado, para efectos de determinar la aplicación del EGCAP. Así pues, las personas jurídicas creadas de conformidad con el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, al constituir entidades descentralizadas indirectas, son susceptibles de ser consideradas Entidades Estatales en los términos del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, y en consecuencia, estar sometidas al EGCAP. No obstante, ello solo aplica respecto de aquellas que cuenten con una participación mayoritaria en cabeza de otras entidades públicas. Por lo que las entidades descentralizadas indirectas en los que la participación del Estado es minoritaria, no se encontrarían sujetas al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993. Tampoco se encontrarán sujetas al EGCAP cuando exista una disposición legal que las exceptúe de la aplicación de este régimen^[19].

En todo caso debe aclararse que, el hecho de que las entidades descentralizadas indirectas con participación pública minoritaria no estén sujetas al EGCAP a luz del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, no significa que no sean entidades estatales. Esto comoquiera que estas asociaciones son una expresión de la descentralización administrativa, por cuanto hacen parte de las demás entidades de naturaleza especial creadas o autorizadas por la ley, las cuales se encuentran previstas en los artículos 38, literal g)^[20] y 68 de la Ley 489 de 1998^[21], como parte de sector descentralizado por servicios. Esto significa que, estén o no sometidas al EGCAP, nada obsta para que, en virtud de esa participación pública minoritaria, las entidades descentralizadas indirectas puedan ser consideradas en sentido amplio como entidades estatales, considerando que el propio ordenamiento jurídico las ubica dentro de la estructura de la Administración Pública.

En este sentido, incluso cuando los fondos mixtos se encuentren exceptuados de la aplicación del régimen de contratación del EGCAP, tal exclusión no es absoluta, toda vez que al administrar recursos públicos deben respetar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal^[22], de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la imbricación de ordenamientos que confluyen en el régimen contractual de las entidades excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y ha considerado que el régimen sustantivo del contrato ―derecho privado― no desvanece el sometimiento de la Administración al principio de legalidad y a los principios constitucionales. Así, por ejemplo, en la actividad precontractual de estas entidades, aun cuando se aplican normas de derecho privado, también se aplican los principios de la función administrativa, situación que puede derivar en la expedición de verdaderos actos administrativos que se someten al cumplimiento del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, son controlables por el juez administrativo, como toda la actividad de la Administración Pública^[23].

Las entidades del régimen exceptuado no se desligan por completo de las normas de derecho público. Lo anterior, en la medida que el inciso primero del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 prescribe que “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional […] aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.

Conforme a lo anterior, en los contratos celebrados por los fondos mixtos con regímenes de derecho privado, el margen de libertad de configuración de la actividad contractual no se rige de forma absoluta por el principio de la autonomía privada, en la medida en que también le resultan aplicables normas y principios de la función administrativa que deben ser observados para ceñir la contratación al ordenamiento jurídico aplicable, así como el deber de publicidad en SECOP II. Según lo expuesto, las entidades descentralizadas indirectas, como es el caso de los fondos mixtos, son Entidades Estatales, que estarán sometidas al régimen del EGCAP o del derecho privado según el porcentaje de participación estatal, o el régimen que la ley disponga, en los casos en que lo determine expresamente^[24].

Una de las formas en que las Entidades Estatales pueden contratar con fondos mixtos es mediante la celebración de convenios o contratos interadministrativos. Al respecto, a doctrina ha señalado que “se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”. Sobre la tipología de contrato interadministrativo, conviene señalar que, aunque la Ley 80 de 1993 no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015 califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales^[25]. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales.

Como se puede apreciar, la disposición del Decreto 1082 de 2015 parece equiparar las nociones de contrato y convenio interadministrativo, bajo el concepto general de acuerdo en el que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público. Por este motivo, puede entenderse que cuando la Ley 80 de 1993 se refiere a contratos interadministrativos de la misma forma lo hace frente a los convenios, entre otras razones, porque este cuerpo normativo faculta a las entidades públicas a celebrar los demás acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

Sin embargo, tanto jurisprudencial como doctrinariamente, se han hecho diferenciaciones conceptuales entre las dos instituciones. Así, existen algunos supuestos bajo los cuales las diferencias entre las características propias de los contratos y convenios interadministrativos resultan definitorias de la aplicación o inaplicación de ciertas normas, ante lo cual, entonces, no podrán asimilarse, sino que deben ser vistos como instituciones negociales disímiles, aunque con algunos atributos comunes. En otras palabras, diferenciar entre los conceptos de convenio y contrato interadministrativos, así como establecer con precisión las características y elementos esenciales de cada uno, resulta necesario de cara a definir la aplicación de ciertas figuras contractuales y normativas a cada uno de ellos.

La doctrina especializada en la materia, a partir de la aplicación de un criterio material que considera la causa para contratar, ha dejado entrever que los convenios interadministrativos son una figura autónoma e independiente de la de los contratos interadministrativos^[26]. Así “[…] es posible afirmar que el contrato es en efecto un acuerdo de voluntades que modifica las situaciones jurídicas subjetivas de las partes intervinientes, pero no se trata de cualquier clase de voluntades, sino únicamente de aquellas manifestadas por sujetos de derecho que tienen pretensiones o interés disímiles que se pueden ver como opuestos. En otras palabras, el contrato es un acuerdo de voluntades, en el cual cada uno de los participantes tiene finalidades opuestas”^[27]. Con todo, según se advierte, “[…] basta agregar un ingrediente subjetivo para poder deducir la existencia del contrato de la administración, cual es la necesaria e imprescindible presencia de un sujeto especial de derecho llamado administración pública, lo cual implica que el contrato de la administración es un acuerdo de voluntades en el cual cada uno de los participantes pretende satisfacer necesidades o finalidades opuestas, donde necesariamente una de las partes tiene que ser una administración pública”^[28].

En relación con las diferencias entre los contratos interadministrativos y los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente:

“La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)”. ^[29]

En línea con lo anterior, la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2019 también señaló:

“La Sala de Consulta y Servicio Civil^[30] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala^[31] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales”^{[32] [33]}.

En esta ocasión, la referida corporación judicial resaltó que, si bien las dos instituciones tienen un tronco común, se diferencian en su naturaleza y finalidad en la medida en que los contratos estatales –en general– comportan obligaciones de contenido patrimonial que se traducen en intereses contrapuestos entre las partes pues implican un gravamen a cambio de un beneficio en una relación de carácter conmutativo, mientras que los convenios interadministrativos involucran la ejecución de actividades en función de un interés común para las partes, en esencia se pretende el cumplimiento de fines coincidentes entre quienes lo ejecutan. Mientras que en el contrato interadministrativo las finalidades de las partes divergen, en el convenio convergen y cooperan en función del cumplimiento eficiente de un propósito estatal común superior. En esa línea, una interpretación sistemática de las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 invitaría a considerar el contrato interadministrativo como una relación jurídica patrimonial, onerosa y conmutativa, en la que existen unas exigencias y restricciones normativas adicionales, de manera que dista de la naturaleza y esencia del convenio interadministrativo.

En suma, el convenio interadministrativo es un negocio jurídico en el cual están presentes dos entidades públicas y cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común y, por tanto, tienen intereses convergentes o coincidentes, sin que se reciba por alguna de ellas el pago de un precio o contraprestación; en tanto que el contrato interadministrativo, aunque es celebrado también entre dos entidades públicas, es un negocio jurídico generador de obligaciones al cual acuden estas con diversidad de intereses y en ellos existe una contraprestación directa a favor de la entidad contratista que ha entregado el bien o prestado el servicio o realizado la obra a favor de la entidad contratante.

En relación con la causal de contratación directa establecida en el literal c) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las Entidades Estatales pueden suscribir contratos interadministrativos siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Adicionalmente, el deber de planeación impone que las Entidades Estatales determinen la necesidad, el objeto a contratar con sus especificaciones, estimen el costo que implica la celebración del contrato y justifiquen la modalidad de selección del contratista, incluyendo sus fundamentos jurídicos^[34].

De lo anterior, se infiere que una de las exigencias normativas, que se erige como contenido propio del deber de planeación en la contratación estatal, consiste en justificar debidamente la modalidad escogida para la selección del contratista. Lo anterior, dado que cada una de dichas modalidades, por un lado, cuenta con causales específicas y de aplicación restrictiva, como resulta, por ejemplo, con la contratación directa, y, además, por cuanto ha sido intención del legislador lograr que con el diseño de cada una de dichas modalidades de selección se atienda de manera adecuada e idónea a la necesidad de la entidad contratante, a la naturaleza del objeto a contratar y a las circunstancias propias de la contratación. Por ende, la escogencia correcta del procedimiento de selección no obedece a un aspecto meramente formal; sino que, por el contrario, atiende y pretende la mejor y óptima aplicación de los principios que guían la función administrativa.

Por esta razón, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 determina el deber de la entidad pública de justificar la escogencia de esta o aquella modalidad de selección, en los siguientes términos: “La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar”. En consecuencia, aunque las Entidades Estatales tienen autonomía para estructurar sus procesos de contratación, el deber de planeación implica que estén obligadas a respetar ciertos procedimientos y lineamientos, independientemente de la modalidad de selección que apliquen. En el caso de la contratación interadministrativa, las entidades deberán respetar los siguientes límites:

1. En justificación de esta causal de contratación directa es imperativo que el objeto de la entidad ejecutora tenga relación directa con las obligaciones del contrato a ejecutar, pues, de lo contrario, no se cumpliría con el requisito establecido en la ley, aun cuando se trate de una Entidad Estatal.

Al respecto, la causal establecida en el literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, modificada por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, autoriza a las Entidades Estatales a celebrar directamente contratos interadministrativos “siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos”. Esto supone que la entidad contratante verifique que la entidad ejecutora cuenta con un objeto que guarda relación directa con las actividades del proyecto. En consecuencia, el requisito impone que el ejecutor cuente con la idoneidad para ejecutar el objeto del convenio o del contrato. De esta forma, busca evitar que la contratación interadministrativa sea utilizada para entregar recursos públicos a entidades que no guardan ninguna relación con el objeto a ejecutar, supuesto que se ha advertido en reiteradas ocasiones por la Procuraduría General de la Nación en relación con los “contrataderos”.

1. En segundo lugar, se resalta que los convenios y los contratos interadministrativos que celebren las Entidades Estatales se encuentran sujetos al cumplimiento de los principios constitucionales y legales que rigen en materia de contratación pública.

Así, por ejemplo, en virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, las entidades deben realizar unos estudios previos. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos. Los componentes de los estudios previos previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 contemplan necesariamente una identificación adecuada de la necesidad, del objeto a contratar, así como la justificación y los fundamentos jurídicos que respaldan la elección de la modalidad de selección. Lo anterior implica que las entidades que suscriban contratos interadministrativos con los fondos mixtos deben cumplir con el deber de planeación y justificar en los documentos del proceso la elección de esta causal de contratación directa, en relación con la procedencia de otras modalidades de selección competitivas.

Adicionalmente, las entidades deben cumplir con el deber de selección objetiva que consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad. Este exige que la escogencia de la oferta ganadora deba fundamentarse en factores objetivos, de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc. Para lo anterior las entidades deben aplicar lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Sobre este punto el Consejo de Estado ha resaltado que:

“[…] La selección objetiva consiste en la escogencia de la oferta más favorable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello motivaciones subjetivas. Para tal efecto, con carácter enunciativo, la norma consagra factores determinantes para esa elección, los cuales deben constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo pliego de condiciones, o en el análisis previo a la suscripción del contrato si se trata de contratación directa, y que sobre todo, deben apuntar al cumplimiento de los fines estatales perseguidos con la contratación pública. […] el deber de selección objetiva constituye uno de los principios más importantes de la contratación pública, dada su virtualidad de asegurar el cumplimiento de los demás, como que con él se persigue garantizar la elección de la oferta más favorable para la entidad y el interés público implícito en esta actividad de la administración, mediante la aplicación de precisos factores de escogencia, que impidan una contratación fundamentada en una motivación arbitraria, discriminatoria, caprichosa o subjetiva, lo cual sólo se logra si en el respectivo proceso de selección se han honrado los principios de igualdad, libre concurrencia, imparcialidad, buena fe, transparencia, economía y responsabilidad. […]^[35]”

El principio de transparencia, previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 garantiza otros principios, entre los que se encuentran los de imparcialidad, igualdad, moralidad y selección objetiva en la contratación, para lo es indispensable que los procedimientos cuenten con actuaciones motivadas, públicas y controvertibles por los interesados. Sobre este, el Consejo de Estado ha resaltado que implica excluir toda “actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual”, de modo que la entidad propenda por la selección objetiva “en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado”^[36]. Sobre este punto el Consejo de Estado ha reiterado la aplicación de los principios de la contratación a los procedimientos que las entidades adelanten directamente:

“[…] En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el contratista al que se le adjudicará el contrato. Respecto a la contratación directa, en interpretación de la norma precitada, la Sala observa que con anterioridad a la suscripción del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos, capacidad económica, precios entre otros, con el fin de determinar si la propuesta presentadas resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata. […]^[37]”

En efecto, la contratación interadministrativa no está exenta del cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal, ni mucho menos de aquellos que rigen la actividad contractual del estado. De este modo, el ejercicio de la autonomía de las entidades para determinar la modalidad de selección encuentra límites claros en estos principios, de modo que la contratación directa también debe obedecer a una planeación adecuada, regirse por el cumplimiento del deber de selección objetiva y estar exenta de cualquier tipo de motivación personal o subjetiva para la elección de la modalidad o del contratista.

C) Finalmente, es importante resaltar que las entidades no pueden priorizar la suscripción de contratos y convenios interadministrativos para la satisfacción de sus necesidades o para la ejecución de los proyectos que les competen. Se reitera que la licitación pública es la regla general para la contratación que realicen las Entidades Estatales, de modo que las causales de contratación directa tienen un carácter excepcional y son de aplicación restrictiva.

En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no debe utilizarse como un instrumento para evadir las modalidades de selección competitivas que dispone el EGCAP, como puede ser el caso de la suscripción injustificada de contratos y convenios con entidades de régimen especial para la ejecución de objetos que deberían contratarse mediante licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos o mínima cuantía. Como se señaló antes, esto es contrario al deber de planeación y de selección objetiva, al igual que a los principios de economía, responsabilidad y transparencia.

Un caso como el expuesto fue objeto de estudio por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. En esa oportunidad, analizó un convenio suscrito el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Fondo Mixto para la Promoción del Deporte con el objeto de promover acciones tendientes a la realización de los XVIII Juegos Deportivos Nacionales 2008. Sin embargo, el convenio implicaba una contraprestación directa a favor de la entidad territorial, pues buscaba el mejoramiento de vías públicas bajo el pretexto de ser necesarias para dicho evento. Por lo anterior, la procuraduría Delegada reprochó el haber adelantado la suscripción directa del convenio con el fondo para ejecutar obras de construcción, pues consideró que con ello omitió adelantar un proceso de selección objetiva, vulnerando los principios de responsabilidad y economía^[38].

En línea con lo anterior, el Consejo de Estado, en ejercicio de control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias, analizó el caso de una funcionaria que fue sancionada disciplinariamente por participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva. El ente disciplinario consideró que con la suscripción de ciertos convenios eludió la licitación pública y el deber de selección objetiva, lo cual fue confirmado por el Consejo de Estado, quien resaltó que:

“Bajo este entendido, es claro que el mentado mandato preveía la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos a través de la contratación directa, no obstante, esta modalidad de contratación, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado no se traduce en una libertad absoluta ni discrecional de la entidad pública contratante, toda vez que, las condiciones para su procedencia están claramente definidas en la ley y, por tanto, deben ser respetadas, por lo que incluso se debe garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva. Sobre este punto, ha sido por demás prolífico el aporte jurisprudencial en el sentido de que en materia de contratación pública, sin interesar que sea mediante selección directa o por licitación o concurso público, lo que importa es que dicha actuación esté orientada por los principios de la contratación estatal, siendo uno de ellos el de transparencia […] se advierte que si bien el literal c) del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, permitía la celebración de los convenios interadministrativos de manera directa, es ineludible que la administración debe respetar principios que rigen la contratación estatal que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los contratistas y, especialmente, se deben atender los criterios de selección objetiva a la hora de escoger a quien se le adjudicará el contrato”^[39]. [Énfasis propio]

En el caso concreto se encontró demostrado tanto en los fallos disciplinarios como en el análisis realizado por el Consejo de Estado que se ignoró el estatuto de contratación, pues aunque la regla general debía ser la licitación pública, la funcionaria optó por suscribir contratos con una Empresa Industrial y Comercial del Estado que no contaba con el personal, la capacidad, ni la infraestructura técnica para ejecutar el objeto. El Consejo de Estado resaltó que se omitió la regla general de la licitación pública que era procedente, y se inobservó el deber de escogencia del contratista de manera objetiva al elegir a un ejecutor que no contaba con la idoneidad. En consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento presentada en contra de la Procuraduría General de la Nación, y resaltó que:

“[…] la selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad o arbitrio de la administración pública, sino que, por el contrario, debe sujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidos en la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato sea celebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr la satisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por los principios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurrencia e igualdad, entre otros, elementos que fueron omitidos, al haberse contratado con un ente que no era idónea para ejecutar la labor pactada”^[40].

En suma, aunque las Entidades Estatales pueden celebrar contratos interadministrativos con entidades como los fondos mixtos en virtud de la causal de contratación directa del literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007, esto no implica una discrecionalidad absoluta en su gestión contractual, pues la elección de la modalidad de selección debe justificarse en una adecuada planeación y ser acorde con los principios que rigen la contratación estatal, como el de responsabilidad, economía, transparencia, libre concurrencia y el deber de selección objetiva. En virtud de lo anterior, la contratación interadministrativa no puede ser utilizada como un mecanismo para eludir las modalidades de competitivas previstas en el EGCAP.

En consecuencia, cuando las entidades opten por celebrar contratos interadministrativos con fondos mixtos deben: A) asegurarse que el objeto de estas entidades les permita ejecutar las actividades pactadas; B) adelantar el proceso en cumplimiento estricto de los principios que rigen la función administrativa, la gestión fiscal y la contratación estatal; y C) acudir a este mecanismo de manera excepcional, pues la normativa resalta que la regla general en materia de contratación estatal es la licitación pública.

En todo caso, es importante tener en cuenta las prohibiciones para celebrar contratos interadministrativos, como es el caso de las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales deben someterse a los procesos de selección de la Ley 1150 de 2007, en igualdad de condiciones con los particulares. En este aspecto, la finalidad del artículo 10 de la Ley 1150 de 2007^[41] consiste en establecer que las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público que pretendan celebrar contratos con las entidades estatales pueden hacerlo siempre y cuando lo realicen a través de procedimientos competitivos, limitándose, en consecuencia, la modalidad de contratación directa.

Por otra parte, el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 que modifica el artículo 2, numeral 4, literal c) de la Ley 1150 de 2007^[42], constituye otra prohibición precisa para celebrar ciertos objetos y tipologías contractuales por parte de personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas. En particular, se exceptúa la posibilidad de acudir a la causal de contratos interadministrativos para celebrar directamente contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública. Teniendo en cuenta que es una norma de excepción, no es posible aplicarla extensiva ni analógicamente. No hay que olvidar y recordar que corresponde a cada ente verificar la naturaleza de cualquier entidad que se crea para determinar si es o no una persona jurídica sin ánimo de lucro conformada por la asociación de entidades públicas o si es un fondo mixto que se crea bajo el amparo del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, esto es, la asociación de entidades públicas y particulares. Esto se podrá validar –por ejemplo– con los fundamentos, el contenido del respectivo acto de creación y su objeto.

iii) En cuanto al tercer problema jurídico, es importante advertir que el contrato estatal, como contrato bilateral y oneroso en su mayoría, genera obligaciones correlativas tanto para la entidad estatal contratante como para el contratista, que resultan equivalentes y comportan la ecuación financiera del contrato. Cuando el contratista cumple con las obligaciones de dar, hacer o no hacer, esto es, ejecuta las prestaciones a su cargo, surge para la entidad estatal la correlativa obligación de pagar la contraprestación, remuneración o precio pactado en favor del contratista. En derecho, pago es la ejecución de la prestación debida por el deudor, cualquiera que sea el objeto de ella^[43].

El pago de la contraprestación a cargo de la entidad estatal, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1626 y siguientes del Código Civil, debe cumplirse, por regla general, en los términos de la obligación pactada, y debe hacerse al acreedor mismo o la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para recibir el cobro. Sólo de esa manera el pago se reputa válido, y libera al deudor del cumplimiento de su obligación^[44]. Sin perjuicio de lo anterior, la ley también tiene por pago válido el que se hace a persona distinta del acreedor, cuando éste lo ratifica de modo expreso o tácito o cuando se paga a un representante o un mandatario del acreedor, siempre que lo anterior sea de conocimiento del deudor^[45].

Esto permite afirmar que, por ejemplo, tratándose de un contrato celebrado entre una entidad estatal y un consorcio o unión temporal, en principio la contraprestación a cargo de la entidad debe pagarse válidamente al representante designado. Esto siempre y cuando la facultad de recibir sea conocida por la entidad contratante, ya sea porque así se dispuso en el contrato consorcial o porque el poder o mandato medie en otro instrumento de forma expresa o tácita. Sin perjuicio de lo anterior, también debe tenerse en cuenta que la obligación de pago comporta un crédito en favor del acreedor beneficiario, que constituye un derecho personal, de contenido económico, cuya definición está prevista en el artículo 666 del Código Civil de la siguiente manera:

“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

El titular de un crédito, contenido o no en un documento que sirva de título, puede disponer de él por cualquier causa: venta, permuta, donación, aporte en sociedad, etc., es decir, onerosa o gratuitamente, por constituir un activo patrimonial^[46]. Asimismo, puede disponer de un crédito mediante la cesión; razón por la cual:

“Consideramos que la cesión de créditos, tal como está regulada en el Código Civil, encierra un negocio jurídico participante de la causa o del título que se haga. Es decir: que si se hace a título de venta intervendrá la noción de este contrato, si se cambia; el de permuta y así sucesivamente. Mas, por imposición expresa del artículo 33 de la Ley 57 de 1887, la cesión no tendrá efecto alguno entre el que transmite el derecho, cedente, y el que se encarga de este crédito, cesionario, sino en virtud de la entrega del título contentivo del derecho personal traspasado o mediante el otorgamiento de un documento del cedente al cesionario en el evento en que no conste, en un título, ese crédito. Con la entrega se hace la tradición”^[47].

El Consejo de Estado a sostenido que la cesión de crédito:

“es un negocio jurídico mediante el cual el acreedor (cedente) transfiere a un tercero (cesionario) el derecho personal que ostenta frente a su deudor (cedido). Como consecuencia de ello, el cesionario pasa a ocupar la posición del sujeto activo de la relación crediticia, razón por la cual, en los términos del artículo 666 del Código Civil, es el llamado a obtener la satisfacción de la obligación de parte del deudor y, por lo mismo, es el legitimado para reclamar de aquél su cumplimiento, pues el derecho de crédito que se le transfiere trae consigo la acción personal pertinente^[48].

Así mismo, sostiene que el deudor, en este caso la entidad estatal, no integra la cesión de derechos personales y por ende carece de incidencia en su perfeccionamiento, de tal manera que no requiere del consentimiento para la existencia, validez o eficacia de la cesión y su única participación consiste en la notificación que debe hacerle el cesionario o la aceptación que él mismo formule, a efectos de que la transferencia del derecho de crédito resulta jurídicamente oponible^[49].

Los requisitos para hacer efectiva la cesión de créditos están previstos en la regulación de esta figura contenida en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil. En síntesis, los requisitos principales de la cesión son los siguientes: i) la cesión de créditos opera, a cualquier título que se haga, con la entrega del título; ii) si el crédito no consta en un documento, el cedente deberá hacer uno y entregarlo al cesionario; iii) la cesión produce efectos para el deudor y terceros luego de que el cesionario la notifica al deudor o es aceptada por éste; iv) la notificación se hace con exhibición del título o documento creado para el efecto, para lo cual, el título o documento deberá llevar anotado el traspaso del derecho, el cesionario designado y la firma del cedente; v) la falta de notificación de la cesión hace que el deudor pueda pagar válidamente al cedente o que terceros acreedores de éste puedan perseguir el crédito cedido; vi) el cedente a título oneroso será responsable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, pero no de la solvencia del deudor. El cedente a título gratuito no responderá por ninguna de las anteriores circunstancias; vii) las reglas de la cesión de créditos no se aplican a títulos valores regidos por las normas de transmisión del Código de Comercio.

En el contexto expuesto, un crédito puede ser cedido, cumpliendo con las previsiones legales que hacen oponible la transmisión del derecho a una tercera persona, caso en el cual podrá pagarse válidamente la prestación que debe al cesionario. Como explica la doctrina, la cesión de crédito concierne al acreedor cedente y al tercero cesionario, de manera que el deudor cedido –aunque deba notificarse– juega un rol pasivo en el negocio celebrado^[50].

La cesión de créditos es una figura distinta a la cesión de contratos. Conforme a los artículos 887 y siguientes del Código de Comercio, esta última juega un papel importante en la gestión de los intereses, ya que –a diferencia de la regulada en los artículos 1959 y siguientes del Código Civil– facilita el tráfico jurídico tanto de los derechos como de las obligaciones surgidos con ocasión del acuerdo de voluntades, lo que permite su transferencia total o parcial a terceros como negocio generador de riqueza^[51]. Para la doctrina, “La cesión del contrato sirve para hacer posible la circulación del contrato en su integridad, es decir, para hacer subintrar un extraño en la categoría de parte contractual, en lugar de uno de los contratantes originarios”^[52].

En la cesión de contratos, la entidad cedida juega un rol activo, pues el artículo 41, inciso tercero, de la Ley 80 de 1993 la permite excepcionalmente siempre que exista autorización previa escrita del contratante. Por ello, “[…] El cocontratante que ‘ceda’ el contrato sin estar autorizado para ello incurre en grave responsabilidad: su actitud implica ‘incumplimiento’ del contrato; de ahí que esa cesión ilícita no resulte oponible a la Administración Pública […]”^[53]. Además, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado que, en la medida que el tercero cesionario asume la posición contractual del contratista cedente, las disposiciones, los pliegos de condiciones y el contrato mismo serán aplicables a quien asuma la nueva posición contractual. De esta manera, la capacidad jurídica, económica y técnica del contratista cedente se exigirá también al cesionario, ya que “[…] el proceso cesión del contrato y las exigencias que se le impongan al tercero, no pueden alterar ni burlar los procedimientos de selección del contratista, en otras palabras, la figura de la cesión de contrato no puede servir como instrumento para desviar las obligaciones que tiene la entidad contratante de cumplimiento de los parámetros de la selección objetiva^[54]”.

En el marco de lo expuesto, la Entidad Estatal deberá determinar si la aceptación de una cesión de derechos económicos debe materializarse necesariamente mediante resolución o si puede constar en un documento donde la entidad manifieste expresamente su aceptación. Para ello debe recordarse que, además de los requisitos esenciales señalados por el artículo 1501 del Código Civil —capacidad de las partes, consentimiento libre de vicios, objeto y causa lícitos—, el contrato estatal está sometido a la solemnidad escrituraria, que constituye un elemento sustancial del acto jurídico. En virtud de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe y se perfecciona únicamente cuando consta por escrito, y en dicho escrito se plasma el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación.

Si bien la cesión de créditos no modifica el contenido contractual ni exige autorización previa del ente estatal, sí implica una actuación administrativa necesaria para efectos de su oponibilidad y para la validez del pago. Por ello, la manifestación de la voluntad de la administración respecto de la aceptación de la cesión —en caso de optar por esta vía en lugar de la simple notificación— debe constar por escrito, en atención a la solemnidad propia de la contratación estatal y al principio de publicidad que rige la actuación administrativa. Este principio exige que los actos, contratos y decisiones de las autoridades sean divulgados por medios oficiales, incluidos los sistemas electrónicos de información como el SECOP, para garantizar la transparencia, el debido proceso, la igualdad de oportunidades y la rendición de cuentas.

En consecuencia, corresponde a cada entidad determinar, conforme a su propio procedimiento interno y a lo que establezca el contrato original, si acepta o no la cesión de derechos económicos y en caso de aceptarla, debe formalizarse mediante resolución, acto administrativo diferente, o documento escrito suscrito por el funcionario competente. En todo caso, resulta recomendable que la aceptación conste por escrito para otorgar certeza jurídica, facilitar la trazabilidad en los sistemas de información, y asegurar que la entidad pueda realizar el pago válidamente al cesionario. Asimismo, puede ser conveniente la publicación del documento correspondiente o, cuando sea jurídicamente procedente, el título donde conste la cesión del derecho económico.

Al margen de la explicación precedente debe advertirse que el análisis requerido para resolver problemas específicos en torno a la gestión contractual de las entidades públicas debe ser realizado por quienes tengan interés en ello, de acuerdo con lo explicado la aclaración preliminar del presente oficio. De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Por lo anterior, previo concepto de sus asesores, la solución de situaciones particulares corresponde a los interesados adoptar la decisión correspondiente y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.

Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

4. Referencias normativas y jurisprudenciales:

5. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado sobre el deber de publicidad de los documentos del procesos en los conceptos CU-003 del 15 de enero de 2020, CU-367 del 23 de julio de 2020, reiterado en los conceptos C−433 de 24 de julio de 2020, C−468 del 24 de julio de 2020, C−474 de 24 de julio de 2020, C−488 del 28 de julio de 2020, C−544 del 21 de agosto de 2020, C−575 del 27 de agosto de 2020, C−643 del 26 de octubre de 2020, C−661 del 17 de noviembre de 2020, C-094 del 13 de abril de 2021, C−068 del 22 de abril de 2021, C-185 del 29 de abril de 2021, C-472 del 6 de septiembre de 2021, C-074 del 10 de marzo de 2022, C-083 del 18 de marzo de 2022, C-135 del 28 de marzo de 2022, C-310 del 16 de mayo de 2022, C-332 del 24 de mayo de 2022, C-337 del 25 de mayo de 2022, C-355 del 2 de junio de 2022, C-379 del 22 de junio de 2022, C-239 del 12 de agosto de 2024, C-379 del 5 de septiembre de 2024, C-129 del 5 de marzo de 2025, entre otros. En los conceptos C-213 del 5 de agosto de 2024, C-283 del 18 de agosto de 2023, C-036 del 22 de abril de 2024, C-150 del 16 de julio de 2024 y C-175 del 29 de julio de 2024, se pronunció sobre el informe de evaluación, la finalidad de su traslado y el término fijado en la ley para el efecto en las diferentes modalidades, entre otros.

Por su parte, respecto de la posibilidad de celebrar contratos con entidades descentralizadas indirectas o fondos mixtos, la Subdirección se ha pronunciado en los conceptos C-360 del 19 de septiembre de 2023, C–081 del 05 de junio de 2024, C-384 del 6 de septiembre de 2024, C-504 del 1º de octubre de 2024, C–558 del 1º de octubre de 2024, C-687 del 18 de noviembre de 2024, C-758 del 26 de noviembre de 2024, C- 781 del 10 de diciembre de 2024, C-958 del 27 de agosto de 2025, C-958 del 27 de agosto de 2025, C-1651 del 23 de diciembre de 2025, entre otros. Por último, en cuanto al alcance de la cesión de créditos o derechos económicos, la Agencia Nacional de Contratación Pública se ha pronunciado en los conceptos C-360 del 19 de septiembre de 2023, C–081 del 05 de junio de 2024, C-384 del 6 de septiembre de 2024, C-504 del 1º de octubre de 2024, C–558 del 1º de octubre de 2024, C-687 del 18 de noviembre de 2024, C-758 del 26 de noviembre de 2024, C- 781 del 10 de diciembre de 2024, C-958 del 27 de agosto de 2025, C-1537 del 25 de noviembre de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Cordialmente,

1. Corte Constitucional. Sentencia C- 341 del 4 de junio de 2014. M. P. Mauricio González Cuervo. ↑

2. Ley 1712 de 2014: “Artículo 2. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. ↑

3. Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

   a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital”. Obsérvese que este artículo no efectúa distinción alguna sobre el régimen jurídico aplicable a los sujetos obligados. ↑

4. “Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

   […].

   Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]”. ↑

5. Ley 1712 de 2014: “Artículo 5. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital”. ↑

6. “Artículo 2.1.1.2.1.7. Publicación de la información contractual. De conformidad con el literal (c) del artículo 3° de la Ley 1150 de 2007, el sistema de información del Estado en el cual los sujetos obligados que contratan con cargo a recursos públicos deben cumplir la obligación de publicar la información de su gestión contractual es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]

   […].

   Los sujetos obligados que contratan con recursos públicos y recursos privados, deben publicar la información de su gestión contractual con cargo a recursos públicos en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública [SECOP]”. ↑

7. Ley 80 de 1993: “Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: […] “8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”. ↑

8. Decreto 1082 de 2015: “Artículo 2.2.1.2.1.2.20. Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección abreviada de menor cuantía: […] 4. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3) días hábiles”.

   “Artículo 2.2.1.2.1.3.2. Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación: […] 2. La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la evaluación de las ofertas frente a todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluyendo los requisitos habilitantes y los de asignación de puntaje”.

   “Artículo 2.2.1.2.1.5.2. Procedimiento para la contratación de mínima cuantía. Las siguientes reglas son aplicables a la contratación cuyo valor no excede del 10% de la menor cuantía de la Entidad Estatal, independientemente de su objeto: […] 6. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación durante mínimo un (1) día hábil, para que durante este término los oferentes presenten las observaciones que deberán ser respondidas por la Entidad Estatal antes de realizar la aceptación de la oferta seleccionada”. ↑

9. Decreto 1082 de 2015: «Artículo 2.2.1.2.1.1.2. Audiencias en la licitación.

   […]

   »La Entidad Estatal debe realizar la audiencia de adjudicación en la fecha y hora establecida en el Cronograma, la cual se realizará de acuerdo con las reglas establecidas para el efecto en los mismos y las siguientes consideraciones:

   »1. En la audiencia los oferentes pueden pronunciarse sobre las respuestas dadas por la Entidad Estatal a las observaciones presentadas respecto del informe de evaluación, lo cual no implica una nueva oportunidad para mejorar o modificar la oferta. Si hay pronunciamientos que a juicio de la Entidad Estatal requiere análisis adicional y su solución puede incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia puede suspenderse por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado». ↑

10. Procuraduría General de la nación, “Procuraduría alerta sobre la ejecución de $ 3,3 billones por medio de 19 “contrataderos, 2023. disponible en: https://www.procuraduria.gov.co/Pages/procuraduria-alerta-ejecucion-3-billones-de-19-contrataderos.aspx ↑

11. Citado en: https://www.portafolio.co/economia/regiones/los-riesgos-de-corrupcion-que-siguen-generando-los-contrataderos-en-el-pais-625263 ↑

12. Al respecto, se ha pronunciado el Alto Tribunal de lo contencioso administrativo señalando que: «La razón de ser de la aplicación del régimen de derecho privado a estas entidades radica en la necesidad de que en su actividad industrial y comercial, tradicionalmente ajena al Estado y propia de los particulares, ellas actúen en términos equivalentes a éstos cuando realicen actividades similares, sin tener prerrogativas exorbitantes que atenten contra el derecho a la igualdad ni estar sujetas a procedimientos administrativos que entraben sus actuaciones y las pongan en situación de desventaja frente a sus competidores.

    “Se trata pues, de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.

    “Por ello, la regla general es que en sus actos y contratos rijan las normas de derecho privado, salvo en cuanto a sus relaciones con la Administración y en aquellos casos en los que por expresa disposición legal ejerzan alguna función administrativa, puesto que allí sí deberá dar aplicación a las reglas de derecho público pertinentes”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2004. Exp. 12.342. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ↑

13. “Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares”. ↑

14. “Artículo 24. Del régimen contractual de las Corporaciones Autónomas Regionales. La contratación de las Corporaciones Autónomas Regionales incluida la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, se someterá al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas que lo modifiquen, deroguen o adicionen”. ↑

15. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1291 de 2000. ↑

16. VIDAL PERDOMO, Jaime y MOLINA BETANCUR, Carlos. Derecho Administrativo. Decimoquinta edición. 2019, Legis Editores. pp. 168-169. ↑

17. Corte Constitucional. Sentencia C- 230 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. ↑

18. Ley 489 de 1998. “Artículo 96. Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de Asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

    Los convenios de Asociación a que se refiere el presente artículo se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinara con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.

      Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, estas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común.

      En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que de origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:

    a. Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes;

    b. Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas;

    c. La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad;

    d. La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuáles deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares;

    e. La duración de la asociación y las causales de disolución”. ↑

19. Este es el caso, por ejemplo, de los fondos para la promoción de la cultura y las artes que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 de la la Ley 397 de 1997, actúan por disposición legal especial al amparo de las normas de derecho privado. Esto se traduce en que la existencia y validez de sus actos y contratos están regidas por las leyes civiles y comerciales pertinentes, así como por lo dispuesto en los estatutos, manuales de contratación y demás normas internas que las rigen. Sin embargo, a dicha contratación realizada en el marco del derecho privado también le resultan aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y la obligación de publicar la actividad contractual en el SECOP II. ↑

20. “Artículo 38.- Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

    […]

    “2. Del Sector descentralizado por servicios:

    […]

    “g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público. […]”. ↑

21. “Articulo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

    “Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. “Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

    “Parágrafo 1o. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

    “Parágrafo 2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional.

    “Parágrafo 3o. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993”. ↑

22. Definición legal que hoy puede encontrarse en el artículo 3 del CPACA. ↑

23. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 6 de julio de 2017. Exp. 51.920. C.P. Marta Nubia Velázquez Rico. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 13 de abril de 2011. Exp. 37423. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑

24. Este es el caso, por ejemplo, de los fondos para la promoción de la cultura y las artes que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63 de la la Ley 397 de 1997, actúan por disposición legal especial al amparo de las normas de derecho privado. Esto se traduce en que la existencia y validez de sus actos y contratos están regidas por las leyes civiles y comerciales pertinentes, así como por lo dispuesto en los estatutos, manuales de contratación y demás normas internas que las rigen. Sin embargo, a dicha contratación realizada en el marco del derecho privado también le resultan aplicables los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado y la obligación de publicar la actividad contractual en el SECOP II. ↑

25. Artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015. ↑

26. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique. “Consideraciones sobre los convenios y contratos interadministrativos”. Universidad Externado de Colombia, Revista Digital de Derecho Administrativo, Bogotá 2009. ↑

27. Sobre el concepto causalista de contrato y sus efectos respecto de la actividad negocial de la administración, cfr. Augusto Ramón Chávez Marín Los convenios de la administración: entre la gestión pública y la actividad negocial, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008, pp. 41 y ss. ↑

28. EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. “La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español”. Bogotá, universidad Externado de Colombia, 2003, p. 25. ↑

29. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. C.P. Álvaro Namén Vargas. ↑

30. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. C.P. Germán Alberto Bula Escobar». ↑

31. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto». ↑

32. [Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93». ↑

33. En sentido similar ver, entre otras, al Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de octubre de 2021, Exp. 65978, C.P. Martha Nubia Velásquez; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 23 de abril de 2021, Exp. 49148, C.P. María Adriana Marín. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021, Exp. 66756, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto del 30 de septiembre de 2020, Exp. 65358, C.P. Guillermo Sánchez Luque. ↑

34. Artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 ↑

35. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de mayo de 2012. Exp. 21489. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ↑

36. Ibídem. ↑

37. Sentencia del 14 de abril de 2005 radicación número: 19001-23-31-000-2002-01577-01 (AP). ↑

38. Se aclara que la PGN analizó y revocó esta providencia absolviendo al imputado mediante el Fallo 1614639. En esa ocasión o se pronunció sobre la conducta pues fundamentó la decisión en que “la imputación fáctica contenida en el auto de cargos deviene en atípica en relación con el tipo disciplinario contenido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto no puede predicarse el desconocimiento de las reglas referentes a la celebración de los contratos autorizados por el artículo 355 superior, como presupuesto de inobservancia de los principios de responsabilidad, transparencia y economía de la contratación estatal manifestados en los artículos 24 numeral 8, 26 numerales 1, 4 y 5, y 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993”. AL respecto también señaló “aunque a juicio de esta instancia la conducta del disciplinado puede ser reprochable las consideraciones del a quo alusivas a que por el objeto del convenio 028 de 2008, se trató de un verdadero contrato de que en ese sentido la escogencia del contratista debió ser pública y abierta a todos los interesados en su ejecución […] como la imputación jurídica no fue la correcta, el cargo formulado no está llamado a prosperar”. ↑

39. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 23 de junio de 2022. Rad: 110010325000201500480 00 (1211-2015). C.P. William Hernández Gómez. ↑

40. Ibidem. ↑

41. Artículo 10. Tratamiento para las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales. Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de que trata la presente ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares. ↑

42. “Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modifícase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

    c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

    Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”. (Énfasis fuera de texto) ↑

43. ALESSANDRI R. Arturo, SOMARRIVA U. Manuel y VODANOVIC H. Antonio. Tratado de las obligaciones, VII, Editorial Jurídica de Chile. 2Ed., 2004, Chile, p. 11. ↑

44. “Artículo 1634 del Código Civil. Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.

    El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”. ↑

45. “Código Civil, Artículo 1635: El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente, es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera.

    Cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirará como válido desde el principio.

    (…)

    “Código Civil, Artículo 1637: Reciben legítimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieron este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los padres de familia por sus hijos, en iguales términos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos, por el fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén autorizadas para ello.

    “Código Civil, Artículo 1638: La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor”. ↑

46. BONIVENTO FERNANDEZ, José. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Vigésimo segunda edición. Bogotá: Tirant lo Blanch, 2024. p. 524. ↑

47. Ibidem, pp. 524-525. ↑

48. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 26 de septiembre de 2025. Radicado: 250002336000 202000198 01 (71.909). C.P: José Roberto Sáchica Méndez. ↑

49. Ibidem. ↑

50. Como explica la doctrina, “[…] La cesión de créditos es un negocio jurídico: acto de autonomía privada, en virtud del cual el acreedor dispone de su derecho, para transferirlo a un tercero, quien será en adelante el único sujeto activo de la relación, si la cesión es total, o uno de ellos, en la medida del traspaso, si la cesión es parcial, y con quien habrá de entenderse en lo sucesivo el deudor, ante todo para la cancelación. La cesión es un instrumento social y legal para la disposición de derechos subjetivos, acá el de crédito. Más específicamente es un contrato por el cual el acreedor cedente, gratuita o retributivamente, transfiere a la otra parte, cesionario, el crédito, considerado como un bien incorporal (arts. 653 [3] y 76i c. c.). Sus partes son el acreedor cedente y el tercero cesionario. El deudor no es parte en la cesión, es un extraño a ella, a la que no se puede oponer, a la que su asentimiento no agrega ni quita nada, y con la que su único contacto es la notificación que ha de hacérsele para que le sea oponible, así como para darle oportunidad de hacer reserva de sus excepciones personales frente al cedente” (Cfr. HINESTROSA, Fernando. Tratatado de las obligaciones: concepto, estructura y vicisitudes. Tercera edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2017. Libro en formato EPUB. Énfasis fuera de texto). ↑

51. Al respecto, el artículo 887 del Código de Comercio dispone que “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.

    La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. ↑

52. MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Santiago: Olejnik, 2018. p. 633. Énfasis dentro del texto. ↑

53. MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de derecho administrativo. Tomo IIIA. Cuarta Edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998. p. 318. Énfasis dentro del texto. ↑

54. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2015. Rad. 1999-03028. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. ↑