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CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS, NULIDAD DEL CONTRATO, CONTRATO INTERADMINISTRATIVO, SUBCONTRATACIÓN

Radicado: C-682 de 2025Fecha: 10 de agosto de 2025Actor: Guillermo Andrés Buitrago Huertas
Definición, Sujetos, Entidades Estatales, Naturaleza…
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El Concepto C-682 de 2025 explica que los contratos o convenios interadministrativos son acuerdos entre dos o más personas jurídicas de derecho público para cumplir fines del Estado en el marco de sus competencias. También distingue que el contrato interadministrativo es oneroso y patrimonial, mientras que el convenio tiene finalidad asociativa y de cooperación; por ello no es viable sustituir uno por otro si se desconoce la finalidad, el contenido patrimonial y el marco normativo aplicable. Además, aborda la nulidad del contrato estatal (nulidad absoluta y relativa, con causales y saneamiento por ratificación o por el transcurso de dos años). En contratos interadministrativos con roles claros de contratante y contratista, indica que la entidad que funge como contratante elabora los estudios previos. Finalmente, aclara límites de la subcontratación en el marco de contratos interadministrativos: se prohíbe que quien participó en la elaboración de estudios, diseños o proyectos relacionados con el objeto contrate o vincule luego, por riesgos de conflicto de interés y ventajas indebidas.

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Sujetos – Entidades Estatales – Naturaleza jurídica – Objeto El Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales con competencia para celebrar contratos. […] tanto los contratos como convenios comparten características comunes, difieren en ciertos aspectos esenciales. Así, mientras que el contrato interadministrativo se caracteriza por su naturaleza onerosa, patrimonial y se conforma por intereses básicamente contrapuestos, los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. Por lo anterior, la sustitución de un contrato por un convenio interadministrativo no es jurídicamente viable si ello implica desconocer la finalidad del vínculo, el contenido patrimonial, y el marco normativo aplicable. NULIDAD DEL CONTRATO – Tipos  […] en lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad. En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993 como el Código Civil le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos.  De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio. […] CONTRATO INTERADMINISTRATIVO – Estudios previos – Elaboración – Entidad responsable De las consideraciones anteriores, es claro que las entidades públicas con la elaboración de los estudios previos sustentan los argumentos relacionados con la idoneidad de la persona a contratar. Entonces, surge el interrogante de cuando se trata de convenios interadministrativos, en el que dos entidades públicas aúnan esfuerzos para cooperar en el cumplimiento de sus funciones, ¿cuál de las dos entidades públicas debe elaborar los estudios previos que sustentan la contratación referida? […] si se analiza la argumentación anterior, dichas consideraciones no se extendieron a los contratos o convenios interadministrativos que no se celebren bajo el esquema del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, sino en aquellos donde una entidad estatal tiene la necesidad de determinado bien o servicio para satisfacer el cumplimiento de sus funciones y quien es la interesada en iniciar la suscripción de determinado contrato estatal, donde es posible identificar los roles de contratante y contratista. En estos últimos, una entidad estatal más que aunar esfuerzos para satisfacer una necesidad conjunta con otra, busca mediante el cumplimiento de una contraprestación adquirir determinados bienes o servicios prestados por un contratista, en este caso por otra entidad estatal. En estos últimos supuestos, como se indicó, sería posible identificar de forma más precisa a la entidad que funge como contratante y la que lo hace como contratista. En este sentido, en este último esquema de contratos donde las partes tienen a cargo este tipo de prestaciones, siendo una de ella las que demanda o requiere determinados bienes y servicios para el cumplimiento de sus funciones, que es la estructura bajo la cual se estableció el contenido del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, bastaría con que la entidad que funge como contratante sea quien elabore los estudios previos. SUBCONTRATACIÓN – Contratos interadministrativos – Limitaciones  Aunque hay ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas. Una de estas restricciones normativas se encuentra el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, precisamente referente a los contratos interadministrativos. De acuerdo con lo anterior, es importante destacar dos aspectos de la prohibición establecida en el inciso cuarto del literal c del del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En primer lugar, el contrato principal al que hace referencia la norma es el contrato interadministrativo celebrado entre las entidades estatales, por lo que la prohibición aplica en relación con los subcontratos que se celebren en el marco del contrato interadministrativo. Y en segundo lugar, la prohibición se dirige a la entidad estatal ejecutora y al subcontratista, de manera que la restricción allí contemplada, no solo aplica para la entidad ejecutora sino que se extiende al subcontratista de esta, lo que significa que en el caso en que la entidad estatal ejecutora subcontrate alguna actividad derivada del contrato interadministrativo, este subcontratista no podrá vincular o contratar personas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto de dicho contrato interadministrativo. SUBCONTRATACIÓN – Prohibición – Interpretación La expresión “participar en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que guarden relación directa con el objeto del contrato principal” alude a la intervención significativa de personas naturales o jurídicas en la fase de estructuración técnica, jurídica y/o financiera del proceso contractual, cuya influencia puede configurar una inhabilidad o conflicto de interés para contratar o ser vinculadas en cualquier etapa de ejecución del contrato, ya sea de manera directa o a través de subcontratación. La prohibición recae sobre funcionarios, contratistas, firmas consultoras, entre otros, que mediante su participación en la conceptualización, planeación y definición detallada del proyecto, hayan accedido a información técnica, estratégica o confidencial que otorgue ventajas competitivas indebidas si posteriormente se les permitiera participar en la ejecución del proyecto, mediante la subcontratación, esto por el riesgo de que dichas partes diseñen el proyecto de forma que favorezca su futura vinculación, lo que generaría un posible conflicto de interés y una estructuración sesgada o manipulada del proceso.

Texto del concepto

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición – Sujetos ─ Entidades Estatales ─ Naturaleza jurídica ─ Objeto

El Decreto 1082 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre Entidades Estatales. De acuerdo con esto, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean Entidades Estatales con competencia para celebrar contratos.


[…] tanto los contratos como convenios comparten características comunes, difieren en ciertos aspectos esenciales. Así, mientras que el contrato interadministrativo se caracteriza por su naturaleza onerosa, patrimonial y se conforma por intereses básicamente contrapuestos, los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. Por lo anterior, la sustitución de un contrato por un convenio interadministrativo no es jurídicamente viable si ello implica desconocer la finalidad del vínculo, el contenido patrimonial, y el marco normativo aplicable.

NULIDAD DEL CONTRATO ─ Tipos

[…] en lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad.

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993 como el Código Civil le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio. […]

CONTRATO INTERADMINISTRATIVO ─ Estudios previos ─ Elaboración ─ Entidad responsable

De las consideraciones anteriores, es claro que las entidades públicas con la elaboración de los estudios previos sustentan los argumentos relacionados con la idoneidad de la persona a contratar. Entonces, surge el interrogante de cuando se trata de convenios interadministrativos, en el que dos entidades públicas aúnan esfuerzos para cooperar en el cumplimiento de sus funciones, ¿cuál de las dos entidades públicas debe elaborar los estudios previos que sustentan la contratación referida?

[…] si se analiza la argumentación anterior, dichas consideraciones no se extendieron a los contratos o convenios interadministrativos que no se celebren bajo el esquema del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, sino en aquellos donde una entidad estatal tiene la necesidad de determinado bien o servicio para satisfacer el cumplimiento de sus funciones y quien es la interesada en iniciar la suscripción de determinado contrato estatal, donde es posible identificar los roles de contratante y contratista. En estos últimos, una entidad estatal más que aunar esfuerzos para satisfacer una necesidad conjunta con otra, busca mediante el cumplimiento de una contraprestación adquirir determinados bienes o servicios prestados por un contratista, en este caso por otra entidad estatal. En estos últimos supuestos, como se indicó, sería posible identificar de forma más precisa a la entidad que funge como contratante y la que lo hace como contratista.

En este sentido, en este último esquema de contratos donde las partes tienen a cargo este tipo de prestaciones, siendo una de ella las que demanda o requiere determinados bienes y servicios para el cumplimiento de sus funciones, que es la estructura bajo la cual se estableció el contenido del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, bastaría con que la entidad que funge como contratante sea quien elabore los estudios previos.

SUBCONTRATACIÓN ─ Contratos interadministrativos ─ Limitaciones

Aunque hay ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas. Una de estas restricciones normativas se encuentra el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, precisamente referente a los contratos interadministrativos.

De acuerdo con lo anterior, es importante destacar dos aspectos de la prohibición establecida en el inciso cuarto del literal c del del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En primer lugar, el contrato principal al que hace referencia la norma es el contrato interadministrativo celebrado entre las entidades estatales, por lo que la prohibición aplica en relación con los subcontratos que se celebren en el marco del contrato interadministrativo. Y en segundo lugar, la prohibición se dirige a la entidad estatal ejecutora y al subcontratista, de manera que la restricción allí contemplada, no solo aplica para la entidad ejecutora sino que se extiende al subcontratista de esta, lo que significa que en el caso en que la entidad estatal ejecutora subcontrate alguna actividad derivada del contrato interadministrativo, este subcontratista no podrá vincular o contratar personas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto de dicho contrato interadministrativo.

SUBCONTRATACIÓN – Prohibición –Interpretación

La expresión “participar en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que guarden relación directa con el objeto del contrato principal” alude a la intervención significativa de personas naturales o jurídicas en la fase de estructuración técnica, jurídica y/o financiera del proceso contractual, cuya influencia puede configurar una inhabilidad o conflicto de interés para contratar o ser vinculadas en cualquier etapa de ejecución del contrato, ya sea de manera directa o a través de subcontratación.

La prohibición recae sobre funcionarios, contratistas, firmas consultoras, entre otros, que mediante su participación en la conceptualización, planeación y definición detallada del proyecto, hayan accedido a información técnica, estratégica o confidencial que otorgue ventajas competitivas indebidas si posteriormente se les permitiera participar en la ejecución del proyecto, mediante la subcontratación, esto por el riesgo de que dichas partes diseñen el proyecto de forma que favorezca su futura vinculación, lo que generaría un posible conflicto de interés y una estructuración sesgada o manipulada del proceso.

Bogotá D.C., 11 de agosto de 2025

Señor

Guillermo Andrés Buitrago Huertas

andreshuertas555@gmail.com

Tocaima, Cundinamarca

Concepto C – 682 de 2025

Temas:

CONTRATOS Y CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS – Definición - Sujetos – Entidades Estatales – Naturaleza jurídica – Objeto/ACTO ADMINISTRATIVO DE JUSTIFICACIÓN – Procedencia/ NULIDAD DEL CONTRATO – Tipos / ESTUDIOS PREVIOS – Alcance – Contenido/ SUBCONTRATACIÓN – Contratos interadministrativos – Limitaciones / SUBCONTRATACIÓN – Prohibición – Interpretación

Radicación:

Respuesta a consulta con radicado No. 1_2025_07_13_007077

Estimado señor Guillermo:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 13 de julio de 2025, la cual indica:

“1. Si una norma expresamente dice que un servicio se debe “contratar”, ¿Una entidad pública puede expedir un convenio interadministrativo para prestar el servicio, en vez de hacer un contrato? ¿Por qué?

2. ¿Es voluntario u obligatorio que las entidades públicas, al momento de expedir un convenio o contratos interadministrativo, deban indicar porque eligen el mecanismo de selección de la contratación directa y explicar los motivos para descartar la mínima cuantía, la selección abreviada o la licitación pública? ¿Por qué?

3. ¿Es causal de nulidad de un convenio interadministrativo, cuando se evidencia claramente de las obligaciones y su onerosidad que es un contrato interadministrativo, o ello no influye en su legalidad? ¿Por qué?

4. ¿En un contrato o convenio interadministrativo, conformado por solo dos entidades públicas, cualquiera de las dos puede elaborar los estudios previos? ¿Por qué?

5. ¿Conforme el inciso 4, del literal C, del numeral 4 del articulo 2 de la ley 1150 de 2007, que una persona aporte las cotizaciones para un convenio o contrato interadministrativo, quiere decir que hizo parte de la elaboración del estudio previo? ¿Por qué? [SIC]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compras públicas. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme a lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

  1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Puede una entidad pública acudir a la celebración de un convenio y no un contrato interadministrativo para prestar un servicio? ii) ¿Se requiere el acto de justificación contemplado en el Decreto 1082 del 2015 para la celebración de un contrato y/o convenio interadministrativo? iii) ¿Cuáles son las causales de nulidad del contrato estatal? iv) ¿Es necesario, que todas las entidades que participen en convenios y/o contratos interadministrativos elaboren estudios previos? v) ¿Cuál es el alcance de la prohibición de contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal, establecida en el inciso cuarto del literal c del del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007?

Respuesta:

i). La consulta plantea el interrogante sobre la viabilidad de acudir a un convenio interadministrativo en lugar de un contrato, en situaciones en las que “una norma establece expresamente que un servicio debe ser contratado”, al respecto es importante señalar que las entidades públicas tienen la posibilidad de celebrar convenios y contratos interadministrativos para cumplir sus fines y objetivos. En tal caso, se debe analizar la pertinencia de acudir a un convenio interadministrativo y no a un contrato interadministrativo, ya que la elección entre uno y otro depende de la naturaleza del vínculo jurídico que se busca establecer, los principios de la contratación estatal, el objeto, la finalidad y el contenido patrimonial del vínculo.

ii). El parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 claramente determina el deber de la entidad pública de justificar la escogencia de esta o aquella modalidad de selección, en los siguientes términos: «La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar». De tal manera, el contenido de los estudios previos establecido en el precitado artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, no resulta ser más que una reiteración del deber de las entidades estatales dado por la Ley 1150 de 2007 y derivado, entre otros, del deber de planeación.

iii). El régimen de nulidades de los contratos estatales se encuentra regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, donde se establecen sus causales. Sin embargo, este integra, por remisión, las causales de nulidad del derecho civil y comercial.

En lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad[1].

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993[2] como el Código Civil[3] le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

Ahora bien, respecto al interrogante formulado, es pertinente precisar que no corresponde a esta Agencia verificar la configuración de causales de nulidad, dado que ello exige un análisis minucioso de las circunstancias, requisitos y elementos de validez presentes al momento de la celebración del contrato, competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativo.

iv) Frente a los convenios interadministrativos, en los que las entidades públicas aúnan esfuerzos para cooperar en el cumplimiento de sus funciones, donde no sería determinable establecer quién actúa como «contratante» y como «contratista» la elaboración de los estudios previos correspondería realizarlos a cada entidad estatal, sin perjuicio de que los elaboraran conjuntamente. Por el contrario, en aquellos donde una entidad estatal tiene la necesidad de determinado bien o servicio para satisfacer el cumplimiento de sus funciones y quien es la interesada en iniciar la suscripción de determinado contrato estatal, donde es posible identificar los roles de contratante y contratista. En estos últimos, una entidad estatal más que aunar esfuerzos para satisfacer una necesidad conjunta con otra, busca mediante el cumplimiento de una contraprestación adquirir determinados bienes o servicios prestados por un contratista, en este caso por otra entidad estatal, bastaría con que la entidad que funge como contratante sea quien elabore los estudios previos.

v) La expresión “participar en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que guarden relación directa con el objeto del contrato principal” alude a la intervención significativa de personas naturales o jurídicas en la fase de estructuración técnica, jurídica y/o financiera del proceso contractual, cuya influencia puede configurar una inhabilidad o conflicto de interés para contratar o ser vinculadas en cualquier etapa de ejecución del contrato, ya sea de manera directa o a través de subcontratación.

La prohibición recae sobre funcionarios, contratistas, firmas consultoras, entre otros, que mediante su participación en la conceptualización, planeación y definición detallada del proyecto, hayan accedido a información técnica, estratégica o confidencial que otorgue ventajas competitivas indebidas si posteriormente se les permitiera participar en la ejecución del proyecto, mediante la subcontratación, esto por el riesgo de que dichas partes diseñen el proyecto de forma que favorezca su futura vinculación, lo que generaría un posible conflicto de interés y una estructuración sesgada o manipulada del proceso.

  1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

i) La contratación Estatal constituye un instrumento a través del cual las entidades públicas realizan el aprovisionamiento de sus bienes, obras y servicios, con el propósito de satisfacer las necesidades e intereses colectivos. Para este propósito se sirve de la colaboración de los particulares o de otras entidades que integran la administración pública.

Cuando se trata de contratos celebrados por dos entidades estatales, tales negocios jurídicos se han denominado como interadministrativos, en el entendido de que son celebrados entre entidades públicas. En efecto, la doctrina ha señalado que «se denominan contratos interadministrativos los contratos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales». Sobre la tipología de contrato interadministrativo, conviene señalar que, aunque la Ley 80 de 1993 no lo definió ni desarrolló, el Decreto 1082 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», califica a los convenios o contratos interadministrativos como aquella contratación entre entidades estatales. De acuerdo con lo anterior, el contrato o el convenio interadministrativo es el acuerdo donde concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público, con la finalidad de cumplir, en el marco de sus objetivos misionales y sus competencias, con los fines del Estado. Es decir, los contratos o convenios interadministrativos nominados en la Ley 80 de 1993 están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

La consulta plantea el interrogante sobre la viabilidad de acudir a un convenio interadministrativo en lugar de un contrato, en situaciones en las que “una norma establece expresamente que un servicio debe ser contratado”, al respecto es importante señalar que las entidades públicas tienen la posibilidad de celebrar convenios y contratos interadministrativos para cumplir sus fines y objetivos. En tal caso, se debe analizar la pertinencia de acudir a un convenio interadministrativo y no a un contrato interadministrativo, ya que la elección entre uno y otro depende de la naturaleza del vínculo jurídico que se busca establecer, los principios de la contratación estatal, el objeto, la finalidad y el contenido patrimonial del vínculo.

Considerando lo anterior, y conforme lo señalado en la Ley 1150 de 2007, la cual dispone que los contratos interadministrativos pueden celebrarse directamente, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora, señalado en la ley o en sus reglamentos, a menos que, según las excepciones previstas en dicha ley, deba adelantarse un procedimiento con pluralidad de oferentes[4]., la entidad estatal deberá analizar que la elección de una figura u otra implica consecuencias jurídicas distintas. Ambos mecanismos —contrato y convenio interadministrativo— comparten el criterio orgánico de vinculación entre entidades estatales en los extremos de la relación contractual, no obstante, difieren en su finalidad jurídica y contenido patrimonial.

Si el servicio que se va a prestar implica una clara relación de "proveedor-cliente" donde una entidad paga por un servicio que la otra presta y que entra dentro de su objeto misional, entonces la figura adecuada es un contrato interadministrativo. El "contratar" implica una relación onerosa y bilateral con intereses, si bien no contrapuestos en el sentido privado, sí diferenciados en cuanto al rol que desempeña cada entidad.

Por lo anterior, vale la pena tener en cuenta que cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia han establecido algunas diferencias o caracterización de los contratos interadministrativos frente a los convenios interadministrativos de que trata el artículo 95 de la Ley 489 de 1998. Por ejemplo, el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de junio de 2019 expresó:

La Sala de Consulta y Servicio Civil[5] de esta Corporación se ha referido a los “convenios interadministrativos” a los cuales alude el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, calificándolos de “puros” y entendiendo que estos, además de perseguir la finalidad de cooperación antes indicada, no implican intereses contrapuestos ni tampoco se circunscriben a un “intercambio patrimonial”. Sin perjuicio de lo anterior, en otra oportunidad, la misma Sala[6] había indicado que, si bien en dichos convenios no se daba un “verdadero intercambio de bienes o servicios (contrato conmutativo)”, ello no impedía que se conviniera una remuneración a cargo de alguna(s) entidad(es).

Lo expuesto evidencia que, en general, las interpretaciones en torno a los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el propósito de encasillarlos dentro de una categoría normativa delimitada en su estructura, elementos y régimen jurídico, han sido dubitativas al vincular o no las obligaciones propias de dichos convenios con las de los contratos estatales sometidos al EGCAP, las cuales tienen por objeto prestaciones patrimoniales[7] [8].

Si bien tanto los contratos como convenios comparten características comunes, difieren en ciertos aspectos esenciales. Así, mientras que el contrato interadministrativo se caracteriza por su naturaleza onerosa, patrimonial y se conforma por intereses básicamente contrapuestos, los convenios interadministrativos, por su parte, tienen una finalidad asociativa perseguida por las partes suscriptoras cuyos intereses se encaminan en la misma dirección y persiguen los mismos objetivos, de conformidad con el ejercicio de las funciones y competencias que les son propias y propendiendo por la cooperación interinstitucional. Por lo anterior, la sustitución de un contrato por un convenio interadministrativo no es jurídicamente recomendable si ello implica desconocer la finalidad del vínculo, el contenido patrimonial, y el marco normativo aplicable.

ii) Frente a la contratación directa, ha de señalarse que es una de las modalidades de contratación establecidas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y en donde se encuentran 15 causales a las cuales las entidades sometidas al Estatuto pueden acudir para la celebración de las tipologías contractuales que requiere y que a modo de ejemplo se puede señalar, la urgencia manifiesta, la contratación de empréstitos, los contratos interadministrativos, entre otros tantos.

En virtud del principio de economía, para iniciar un proceso de contratación, inclusive de contratación directa, se requieren unos estudios previos. Con ellos, se estructuran, concretan y viabilizan los aspectos esenciales del futuro contrato, dentro de los cuales se encuentran su objeto y valor estimado, entre otros elementos. Los componentes de los estudios previos que sirven de soporte para elaborar el proyecto de pliego, los pliegos de condiciones y el contrato, están previstos en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015. La norma exige que se determine la necesidad, el objeto a contratar con sus especificaciones, se estime el costo que implica la celebración del contrato y se justifique la modalidad de selección del contratista, incluyendo sus fundamentos jurídicos, de la siguiente manera:

  1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

(…). 

De lo anterior se desprende que una de las exigencias normativas, que al mismo tiempo se erige como contenido propio del deber de planeación en la contratación estatal, consiste en justificar debidamente la modalidad escogida para la selección del contratista. Lo anterior, dado que cada una de dichas modalidades, por un lado, cuenta con causales específicas y de aplicación restrictiva, como resulta suceder, por ejemplo, con la contratación directa, y, además, por cuanto ha sido intención del legislador lograr que con el diseño de cada una de dichas modalidades de selección se atienda de manera adecuada e idónea a la necesidad de la entidad contratante, a la naturaleza del objeto a contratar y a las circunstancias propias de la contratación. Por ende, la escogencia correcta del procedimiento de selección es un asunto que no obedece a un aspecto meramente formal; sino que, por el contrario, atiende y pretende la mejor y óptima aplicación de los principios que guían la función administrativa.

Por esta razón, el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 claramente determina el deber de la entidad pública de justificar la escogencia de esta o aquella modalidad de selección, en los siguientes términos: «La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar». De tal manera, el contenido de los estudios previos establecido en el precitado artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, no resulta ser más que una reiteración del deber de las entidades estatales dado por la Ley 1150 de 2007 y derivado, entre otros, del deber de planeación.

Si bien dicha disposición de la Ley 1150 de 2007 resultaría suficiente para comprender que en todas las modalidades de selección la entidad debe justificar la escogencia de una u otra, el reglamento estableció, al tratarse de la contratación directa, el deber de emitir, por regla general, un acto administrativo de justificación de dicha modalidad, con un contenido especial. Así, el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece que «La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual deberá contener»[9]:

1. La causal que invoca para contratar directamente.

2. El objeto del contrato.

3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.

4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos (…).

En relación con cada uno de estos aspectos es necesario realizar algunas precisiones en consideración a la consulta planteada. El primer aspecto que contempla el acto administrativo de justificación es el deber de la entidad de justificar la causal que se invoca para contratar directamente. Principalmente, las causales de la contratación directa se encuentran contenidas en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007; no obstante, también se pueden encontrar en otras leyes especiales eventos en los que el legislador autorice expresamente la contratación bajo esta modalidad. Ahora bien, partiendo de la excepcionalidad de la contratación directa, la aplicación de sus causales no puede efectuarse por fuera del contenido normativo que establece cada una de ellas. De esta manera, en consonancia con el estudio previo, la entidad tiene el deber de justificar suficientemente la modalidad de selección escogida y la causal, la cual debe anteceder a la celebración misma del contrato respectivo[10].

En relación con la causal de contratación directa establecida en el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales pueden suscribir contratos interadministrativos siempre que las obligaciones derivadas de los mismos tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora. Como se explicó anteriormente, los contratos o convenios interadministrativos están determinados por un criterio orgánico, pues es necesario que los extremos de la relación contractual sean entidades estatales.

Por consiguiente, la justificación de esta causal de contratación directa debe partir de la base de dos aspectos primordiales: i) el contratista ejecutor debe ser una entidad estatal o persona jurídica de derecho público, independientemente de que esta cuente con un régimen especial de contratación y ii) es imperativo que el objeto de dicha entidad tenga relación directa con las obligaciones del contrato a ejecutar, pues, de lo contrario, no se cumpliría con el requisito establecido en la ley, aun cuando esta sea una entidad estatal.

iii. Las nulidades son una sanción legal que afecta la validez de los contratos cuando han quebrantado determinadas normas del ordenamiento. Si bien la teoría general del negocio jurídico se estructura a partir de la autonomía de la voluntad, las partes no gozan de una libertad absoluta para regular sus intereses patrimoniales, puesto que –al no ser una facultad originaria– está circunscrita por criterios de orden su superior[11]. El régimen de nulidades de los contratos estatales se encuentra regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, donde se establecen sus causales, sin embargo, este integra, por remisión, las causales de nulidad del derecho civil y comercial. De esta forma, la nulidad del contrato, por su parte, ha sido definida por el Consejo de Estado como una sanción que es declarada por un juez, con la finalidad de hacer desaparecer el contrato del mundo jurídico por su falta de validez, en los siguientes términos:

“En tal virtud, la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos. Es, pues, la respuesta del ordenamiento a conductas dispositivas irregulares y que se contraponen a él, pues hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, o la cláusula pactada cuando el vicio recae únicamente sobre alguna de las estipulaciones del contrato, es decir, aniquila, suprime y borra sus efectos jurídicos, con el fin de que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato.

[…]

El contrato que alcanza a nacer, porque recorrió con la definición prevista por las normas jurídicas para su formación, pero concluyó de manera irregular por contrariar o vulnerar alguna norma o requisito que determina su validez (1502 y ss. del Código Civil), es inválido, o sea nulo por valoración negativa posterior o anulable bien por nulidad absoluta o por nulidad relativa, lo cual requiere de una declaración judicial que así señale esta sanción legal (artículos 1740 y ss. del Código Civil, 899 y ss. del Código de Comercio., 44 de la Ley 80 de 1993). (…) la nulidad es la sanción de invalidez del contrato que nacido a la vida jurídica, presenta irregularidades o vicios, por la omisión o incumplimiento de los requisitos señalados por la ley para el valor del acto o contrato, y está instituida en defensa del orden jurídico, como quiera que a través de ella el ordenamiento reacciona para reprimir los contratos ilegales, prohibidos o inmorales, en los términos descritos”.

El Código Civil establece que “es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”[12], y el Código de Comercio señala que “será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) cuando tenga (causa u objeto ilícitos), y 3) cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”[13]. De esta forma, en el derecho común se establecen como causales de nulidad: i) el objeto ilícito, ii) la causa ilícita, iii) omisión de las formas solemnes en su celebración, iv) incapacidad absoluta de uno de los contratantes[14].

En lo que respecta a la normativa del Sistema de Compra Pública, existen dos tipos de nulidades, estas son, la absoluta y la relativa. En ese sentido, la Ley 80 de 1993 señala como causales de nulidad absoluta del contrato estatal, las siguientes: i) que el contrato se celebre con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, iii) se celebre con abuso o desviación de poder, iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, v) se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos para el tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad[15].

En lo referente a la nulidad relativa, tanto la Ley 80 de 1993[16] como el Código Civil[17] le atribuyen un carácter residual, pues una vez establecido el listado de causales de nulidad absoluta, señalan que la nulidad relativa corresponde a los demás vicios que se presenten en los contratos. De igual manera, el artículo 46 de la Ley 80 de 1993 señala que estos vicios podrán sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos años, contados a partir de la ocurrencia del hecho que genera el vicio.

Ahora bien, respecto al interrogante formulado, es pertinente precisar que no corresponde a esta Agencia verificar la configuración de causales de nulidad, dado que ello exige un análisis minucioso de las circunstancias, requisitos y elementos de validez presentes al momento de la celebración del contrato, competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativo. Así mismo, se reitera que las respuestas emitidas por esta Agencia en el marco de sus funciones se enmarcan en el ámbito consultivo previsto en el numeral 5 del artículo 3 y numeral 11 artículo 8 del Decreto 4170 de 2011. En consecuencia, dichas respuestas no constituyen lineamientos de obligatorio cumplimiento, sino orientaciones jurídicas que buscan apoyar a las entidades en el entendimiento e interpretación del régimen normativo aplicable, sin que ello suponga resolver un problema entre partes o asumir la única posible interpretación de una disposición normativa.

iv) Frente a quien es el responsable de la elaboración de los estudios previos, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que demandan de las entidades estatales el deber de planeación en la etapa precontractual. El numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015, establece la obligación de señalar el presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista. Para estos efectos, es importante considerar que el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de Riesgo […]».

De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Si bien los estudios del sector son de gran relevancia en los procesos de contratación donde existe pluralidad de oferentes, nada obsta para que se elaboren allí donde no existiría competencia. Para estos efectos, la Guía de Elaboración de Estudios de Sector elaborada por esta Agencia, explica que «En la contratación directa, el estudio del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y de pago.

El estudio del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión de hacer una contratación directa, la elección del proveedor y la forma en que se pacta el contrato desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía»[18]. Aunque en la contratación directa no es obligatoria la comparación de ofertas o el requerimiento de cotizaciones, nada obsta para que la entidad estatal realice el análisis correspondiente que permita determinar el valor de la contratación con el fin de que el contrato a ejecutar cuente con un presupuesto adecuado y razonable. En virtud de lo anterior, nada impide que la entidad acuda al mercado en búsqueda de conocer el sector desde las perspectivas ya mencionadas.

De las consideraciones anteriores, es claro que las entidades públicas con la elaboración de los estudios previos sustentan los argumentos relacionados con la idoneidad de la persona a contratar. Entonces, surge el interrogante de cuando se trata de convenios interadministrativos, en el que dos entidades públicas aúnan esfuerzos para cooperar en el cumplimiento de sus funciones, ¿cuál de las dos entidades públicas debe elaborar los estudios previos que sustentan la contratación referida?

En este caso en particular, conviene precisar que las normas que regulan la contratación estatal, concretamente, el Decreto 1082 de 2015, no resolvieron este asunto, puesto que el artículo 2.2.1.1.2.1.1. hace referencia a entidades estatales sin determinar particularmente, en el caso de contratos o convenios interadministrativos, la entidad que debe asumir la obligación de elaborar los estudios previos. Sobre este aspecto, esta Agencia se pronunció, en concepto identificado con radicado de entrada No. 4201814000005014 de 14 de agosto de 2018, señalado lo siguiente:

Debido a que el convenio interadministrativo supone aunar esfuerzos para cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, las Entidades Estatales podrán elaborar de manera conjunta los estudios previos y suscribirlos de igual forma […].

[…]

En este sentido, dado que en los convenios interadministrativos no es determinable quien es la entidad contratante o contratista, la elaboración del proceso de contratación y por ende de los documentos contractuales deberá ser desarrollada por cada entidad estatal parte del convenio interadministrativo, sin perjuicio de que se apoyen en esa labor o los elaboren y suscriban de manera conjunta.

En esa oportunidad la Agencia señaló que, frente a los convenios interadministrativos, en los que las entidades públicas aúnan esfuerzos para cooperar en el cumplimiento de sus funciones, donde no sería determinable establecer quién actúa como «contratante» y como «contratista» la elaboración de los estudios previos correspondería realizarlos a cada entidad estatal, sin perjuicio de que los elaboraran conjuntamente.

Sin embargo, si se analiza la argumentación anterior, dichas consideraciones no se extendieron a los contratos o convenios interadministrativos que no se celebren bajo el esquema del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, sino en aquellos donde una entidad estatal tiene la necesidad de determinado bien o servicio para satisfacer el cumplimiento de sus funciones y quien es la interesada en iniciar la suscripción de determinado contrato estatal, donde es posible identificar los roles de contratante y contratista. En estos últimos, una entidad estatal más que aunar esfuerzos para satisfacer una necesidad conjunta con otra, busca mediante el cumplimiento de una contraprestación adquirir determinados bienes o servicios prestados por un contratista, en este caso por otra entidad estatal. En estos últimos supuestos, sería posible identificar de forma más precisa a la entidad que funge como contratante y la que lo hace como contratista[19].

En este sentido, en este último esquema de contratos donde las partes tienen a cargo este tipo de prestaciones, siendo una de ella las que demanda o requiere determinados bienes y servicios para el cumplimiento de sus funciones, que es la estructura bajo la cual se estableció el contenido del artículo 2.2.1.1.2.1.1. del Decreto 1082 de 2015, bastaría con que la entidad que funge como contratante sea quien elabore los estudios previos.

Lo postura anterior, que sostiene esta Subdirección, no implica desconocer la problemática subyacente al tema bajo análisis, sino que precisamente da cuenta de que este asunto no tiene una regulación o solución precisa en las normas que rigen la contratación estatal en Colombia. De esta manera, la solución propuesta también se soporta además en un argumento de orden práctico, esto es, en las prácticas de gestión contractual pública de las entidades estatales, quienes consensualmente acuerdan, al momento de tramitar el proceso de contratación de un contrato administrativo, que la entidad que tiene la necesidad de contratación o asume la posición de contratante es la que elabora los estudios previos.

v) Por último, en su comunicación, usted cita el artículo 2, numeral 4º, literal c) de la Ley 1150 de 2007, que en el cuarto inciso, establece: «En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal».

Aunque hay ausencia de regulación específica de la subcontratación, esta no se encuentra proscrita en materia de contratación pública; pero sí encuentra limites en su aplicación en el principio de la autonomía de la voluntad, representada en lo pactado en el contrato principal, y en algunas normas específicas. Una de estas restricciones normativas se encuentra el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, precisamente referente a los contratos interadministrativos.

De acuerdo con lo anterior, es importante destacar dos aspectos de la prohibición establecida en el inciso cuarto del literal c del del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En primer lugar, el contrato principal al que hace referencia la norma es el contrato interadministrativo celebrado entre las entidades estatales, por lo que la prohibición aplica en relación con los subcontratos que se celebren en el marco del contrato interadministrativo. Y en segundo lugar, la prohibición se dirige a la entidad estatal ejecutora y al subcontratista, de manera que la restricción allí contemplada, no solo aplica para la entidad ejecutora sino que se extiende al subcontratista de esta, lo que significa que en el caso en que la entidad estatal ejecutora subcontrate alguna actividad derivada del contrato interadministrativo, este subcontratista no podrá vincular o contratar personas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto de dicho contrato interadministrativo.

Ahora bien, la expresión “participar en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que guarden relación directa con el objeto del contrato principal” alude a la intervención significativa de personas naturales o jurídicas en la fase de estructuración técnica, jurídica y/o financiera del proceso contractual, cuya influencia puede configurar una inhabilidad o conflicto de interés para contratar o ser vinculadas en cualquier etapa de ejecución del contrato, ya sea de manera directa o a través de subcontratación.

La prohibición recae sobre funcionarios, contratistas, firmas consultoras, entre otros, que mediante su participación en la conceptualización, planeación y definición detallada del proyecto, hayan accedido a información técnica, estratégica o confidencial que otorgue ventajas competitivas indebidas si posteriormente se les permitiera participar en la ejecución del proyecto, mediante la subcontratación, esto por el riesgo de que dichas partes diseñen el proyecto de forma que favorezca su futura vinculación, lo que generaría un posible conflicto de interés y una estructuración sesgada o manipulada del proceso.

De otro lado, es de anotar que constituye una obligación para toda entidad estatal que pretenda celebrar cualquier contrato, verificar con antelación a la suscripción del mismo, que la persona seleccionada no se encuentre incursa en alguna de las causales previstas para las inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés y prohibiciones establecidas en la Constitución Política, el Estatuto General de Contratación en la Administración Pública, y las demás disposiciones legales aplicables, por lo que le corresponde a la entidad estatal que pretenda suscribir un contrato con una persona natural o jurídica, en ejercicio de la autonomía que le asiste efectuar el análisis pertinente con el fin de evaluar el alcance de la situación específica para efectos de determinar la viabilidad jurídica de la celebración del mismo, de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia.

De esta manera, las afirmaciones aquí realizadas no pueden ser interpretadas como juicios de valor sobre circunstancias concretas relacionadas con los hechos que motivan la consulta. Al tratarse de un análisis que debe realizarse en el procedimiento contractual específico, la Agencia no puede definir un criterio universal y absoluto por vía consultiva, sino que brinda elementos de carácter general para que los partícipes del sistema de compras y contratación pública adopten la decisión que corresponda, lo cual es acorde con el principio de juridicidad. Así, cada Entidad definirá la forma de adelantar su gestión contractual, sin que sea atribución de Colombia Compra Eficiente validar sus actuaciones.

  1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:
  1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

La Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente se pronunció los convenios y contratos administrativos, en los conceptos C-270 del 6 de mayo de 2022, C-594 del 26 de agosto de 2022, C-444 del 18 de septiembre de 2024, C-190 del 25 de marzo de 2025 y C–221 del 28 de marzo de 2025, C-324 del 24 de abril de 2025. Sobre el Principio de planeación en la contratación directa, estudios previos y acto administrativo de justificación se ha pronunciado en los Conceptos 4201814000005014 de 14 de agosto de 2018, C-387 del 23 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-503 del 17 de septiembre de 2021, C-572 del 14 de septiembre de 2022, C-594 del 26 de agosto de 2022, C-746 del 2 de diciembre de 2024, C-804 del 12 de diciembre de 2024, C-734 del 17 de julio de 2025. Igualmente, esta Subdirección se ha pronunciado sobre el saneamiento de los procesos de selección y las nulidades del contrato estatal en los Conceptos C-575 del 13 de octubre de 2021 y C-580 del 23 de mayo de 2025. Finalmente, se pronunció sobre la subcontratación y las restricciones normativas contempladas en el literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 en los conceptos Concepto C-007 del 14 de febrero de 2020, C-594 del 26 de agosto de 2022 y C-581 del 16 de septiembre de 2022 y C‒702 del 9 de noviembre de 2022, C-240 del 14 septiembre de 2023, C-221 del 28 de marzo de 2025. Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrá encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual.

Le contamos que ya se encuentra disponible la Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017. Esta Guía se expedide en el marco del cumplimiento de la orden proferida por la Honorable Corte Constitucional en la Sentencia T-302 del 2017. Con su implementación se busca contribuir a la superación del Estado de Cosas Inconstitucional declarado por la situación de vulneración masiva y recurrente de los derechos fundamentales de los niños y de las niñas del Pueblo Wayúu. Puede consultar la guía en el siguiente enlace: Guía de lineamientos de transparencia y selección objetiva para el departamento de La Guajira – Objetivo sexto constitucional de la Sentencia T-302 del 2017"

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones aquí utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1. del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

Elaboró:

María Joshira Nieto Manzano

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual

Revisó:

Juan Carlos González Vásquez

Contratista de la Subdirección de Gestión Contractual 

Aprobó:

Carolina Quintero Gacharná

Subdirectora de Gestión Contractual ANCP – CCE

  1. “Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

    1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

    2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

    3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

    4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

    5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

  2. “Artículo 46. de la nulidad relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”. [Énfasis fuera del texto].

  3. “Artículo 1741. nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” [Énfasis fuera del texto].

  4. Ley 1150 de 2007: «Artículo 2, numeral 4, literal c. […] Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo».

  5. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 1 de noviembre de 2016 [Rad. 11001-03-06-000-2016-00125-00(2305)]. MP. Germán Alberto Bula Escobar».

  6. [Referencia propia de la cita] «CE. SCSC. Concepto de 30 de abril de 2008 [Rad. 11001-03-06-000-2008-00013-00(1881)]. MP. Enrique José Arboleda Perdomo. En esta oportunidad, la Sala indicó que el contenido “obligacional” de los convenios se estructura definiendo el resultado querido por las partes y los medios que cada entidad despliega para la obtención del respectivo objeto».

  7. [Referencia propia de la cita] «La normativa vigente del EGCAP [literal c) del numeral 4. del artículo 2 de la Ley 1150/07] se refiere a “contratos interadministrativos” en los que sí existe dicha contraposición de intereses, lo cual obedece a que las relaciones obligatorias que estos plantean, a diferencia de los regulados por el artículo 95 de la Ley 489/98, carecen de la finalidad asociativa, en la medida en que persiguen preponderantemente la satisfacción de necesidades contractuales de las entidades estatales, sin perjuicio de los fines que motivan la contratación en los términos del artículo 3 de la Ley 80/93».

  8. En línea con lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó lo siguiente: «La noción convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo. Los contratos interadministrativos se distinguen de los convenios interadministrativos en que en los primeros existe entre las entidades estatales partes intereses opuestos y se persigue una contraprestación o precio por la adquisición de bienes o la prestación de servicios o la realización de una obra, mientras que en los segundos las entidades partes se encuentran en pie de igualdad, tienen intereses comunes para lograr una finalidad estatal impuesta por la Constitución o la ley a las mismas, sin que tengan un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia)». (Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 26 de julio de 2016. Exp. 2.257. M.P. Álvaro Namén Vargas)

  9. El inciso final del mismo artículo exceptúa la emisión de dicho acto administrativo para los casos en que «el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente decreto», referidos, estos últimos, a la contratación de empréstitos y a la celebración de contratos interadministrativos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Banco de la República.

  10. Es pertinente señalar que el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del Decreto 1082 de 2015 determina que cuando la causal de procedencia de la contratación directa sea la de urgencia manifiesta, «el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación».

  11. Para la doctrina, “La autonomía privada no es un poder originario o soberano. Es un poder conferido a los individuos por una norma superior, la cual regula su actuación, estableciendo cargas y limitaciones. En la ley vemos la fuente de validez de la norma negocial. La ley, lo mismo que puede ampliar el campo en el que actúa la autonomía privada, puede también restringirlo. La ley puede incluso, interviniendo posteriormente, modificar el contenido de una norma negocial ya establecida. Aunque sean excepcionales, estas intervenciones de la ley tienen su justificación formal en la superioridad de la fuente legislativa sobre la negocial.

    […]

    La autonomía privada no significa, pues, poder originario independiente o selbstherrlich, que no recibe de fuera la razón de su validez. El carácter no originario del poder en que se concreta la autonomía privada implica que no puede considerarse originaria o soberana tampoco la voluntad de los sujetos que establecen las normas negociales. No es que la voluntad privada cree derecho por sí o por fuerza propia.

    Admitir una atribución de poder por parte de una norma superior basta para excluir el carácter originario o soberanía de la voluntad privada y del poder atribuido a ella” (FERRI, Luigui. La autonomía privada. Santiago de Chile: Ediciones Olejnik, 2018. pp. 44-45).

  12. “Artículo 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según se especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa”.

  13. Código de Comercio. Artículo 899.

  14. Código Civil. “Artículo 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Código de Comercio. Artículo 899. Nulidad absoluta. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

    1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

    2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

    3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.

  15. “Artículo 44. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

    1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

    2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

    3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;

    4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

    5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

  16. “Artículo 46. de la nulidad relativa. Los demás vicios que se presenten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”. [Énfasis fuera del texto].

  17. “Artículo 1741. nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

    Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

    Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato” [Énfasis fuera del texto].

  18. Disponible en: https://operaciones.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/cce-eicp-gi-18._gees_v.2_2.pdf

  19. Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 25 de octubre de 2019. Rad. 25000232600020110100201(60304). CP: Martha Nubia Velásquez Rico. Entre otras providencias en las que el Consejo de Estado da criterios para identificar qué entidad actúan como contratante o como contratista.

Preguntas frecuentes

¿Qué es un contrato o convenio interadministrativo según el Decreto 1082 de 2015?
Es la contratación entre Entidades Estatales en la que concurre la voluntad de dos o más personas jurídicas de derecho público para cumplir, con base en sus objetivos misionales y competencias, con los fines del Estado.
¿En qué se diferencian el contrato interadministrativo y el convenio interadministrativo?
El contrato interadministrativo es de naturaleza onerosa y patrimonial, con intereses básicamente contrapuestos; el convenio interadministrativo tiene finalidad asociativa, intereses en la misma dirección y busca cooperación interinstitucional.
¿Cuáles son las causales de nulidad absoluta del contrato estatal mencionadas en el concepto?
Entre otras: contratar con personas con inhabilidades o incompatibilidades; celebrar contra prohibición constitucional o legal; abuso o desviación de poder; que se declaren nulos los actos administrativos que lo fundamenten; y desconocer criterios de tratamiento de ofertas nacionales/extranjeras o violar la reciprocidad.
¿La nulidad relativa qué carácter tiene según el concepto?
Tiene carácter residual: corresponde a los demás vicios distintos a los que integran la lista de nulidad absoluta. Además, los vicios pueden sanearse por ratificación expresa o por el transcurso de dos años desde el hecho que genera el vicio.
¿Qué límite aplica a la subcontratación en contratos interadministrativos?
La prohibición cobija a la entidad estatal ejecutora y al subcontratista: este no puede vincular o contratar personas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos relacionados directamente con el objeto del contrato interadministrativo.