PRINCIPIO DE PUBLICIDAD, PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA, ESTUDIOS PREVIOS, PLIEGO DE CONDICIONES

Texto del concepto

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD – Noción – Acceso a la información pública – Documentos expedidos - Actividad contractual

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las Entidades Estatales. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 ibidem. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA – Documentos del proceso – Observaciones

Conforme a lo anterior, el conocimiento y motivación de las decisiones tomadas por la administración son un presupuesto necesario para controvertirlas. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2° previamente citado, la doctrina considera que “(...) en los procesos de selección en los cuales el ordenamiento jurídico no indique de manera expresa una etapa tal para esos fines, los pliegos de condiciones deben introducir y reglar una instancia en donde los oferentes puedan expresar sus opiniones y observaciones.

ESTUDIOS PREVIOS – Concepto

Es por esto que, así como el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015–, dispone el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…)

PLIEGO DE CONDICIONES - Concepto - Acto administrativo

Así pues, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general, que contiene las normas que rigen el procedimiento de la licitación pública y el contrato a adjudicar. En virtud de su obligatoriedad, tanto para los proponentes como para la misma entidad licitante, ha sido denominado ley del procedimiento de selección y ley del futuro contrato, por cuanto sus disposiciones, se imponen a todos los participantes en dicho procedimiento, tendiente a seleccionar la propuesta más favorable para la entidad, y despliegan sus efectos aún más allá de la decisión de adjudicación, irradiando al negocio jurídico que, como resultado de esta, sea celebrado.

Bogotá D.C., 12 Diciembre 2024

Señora

María Fernanda Mora Ballesteros
mariafernandamoraballesteros@gmail.com

Bogotá D.C

Concepto C–804 de 2024

Estimada María Fernanda:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde la solicitud de consulta del 30 de octubre de 2024. En la cual manifiesta lo siguiente:

“(…)

De conformidad con la normatividad vigente en materia de contratación y en referencia a los procesos de licitación pública o selecciones abreviadas, si las observaciones allegadas al proyecto de pliego de condiciones motivan cambios o modificaciones que se reflejan en el Pliego de condiciones definitivo, ¿Se considera un requisito legal aplicar las mismas modificaciones en los estudios previos con el fin de que estos coincidan exactamente con los Pliegos Definitivos? ¿De no coincidir exactamente el contenido entre el pliego de condiciones definitivo y los estudios previos, se configuraría un vicio de procedimiento en el proceso de selección? En ese sentido, ¿cuáles son los requisitos legales esenciales, en cuanto a la documentación que la entidad debe emitir y publicar para aperturar un proceso de selección?

(…)”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales, ni a determinar grados de responsabilidad por las actuaciones de los diferentes participes del sistema de compra pública.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Las modificaciones que se realicen al proyecto de pliego de condiciones en atención a las observaciones recibidas, deberán reflejarse a su vez en los estudios previos?, (ii) ¿Se configuraría un vicio de procedimiento en el caso de existir contradicciones entre el pliego de condiciones definitivo y los estudios previos?, y (iii) ¿Qué documentos se requieren para dar apertura a un proceso de selección?

1. Respuesta:

i) Respecto al primer interrogante, se debe indicar que producto de las observaciones recibidas al proyecto de pliego de condiciones, la entidad contratante esta en la obligación de publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos, por lo que será discrecional para la entidad que adelante el proceso de selección reflejar dichos ajustes en el documento de estudios previos, ya que dentro de la normatividad vigente no se encuentra obligación para la entidad de realizar estos ajustes en el documento de estudios previos, por lo que los ajustes quedarán reflejados en el documento de pliego de condiciones definitivos.

ii) En relación con el segundo interrogante, en atención a la naturaleza del pliego de condiciones como un acto administrativo de carácter general, que contiene las normas que rigen el procedimiento de la licitación pública y el contrato a adjudicar, es el documento que prevalece dentro del proceso de selección en caso de existir diferencia entre este y los estudios previos, en estricto sentido no se configuraría un vicio de procedimiento, por cuanto esta figura se configura cuando la Administración no observa los requisitos previos y concomitantes a la expedición del acto administrativo, situación que impone a la entidad estatal el deber de elaborar los documentos de manera estricta, ya que a está le corresponde soportar las consecuencias que se deriven de los errores o ambigüedades que se puedan presentar en el pliego y que incidan el procedimiento de selección respectivo.

iii) Finalmente, respecto al tercer interrogante, ha de indicarse que la entidad estatal para dar apertura al proceso de selección debe contar con el acto administrativo de apertura del proceso de selección de conformidad a lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015, y a su vez el respectivo pliego de condiciones definitivo con sus anexos.

1. Razones de la respuesta:

Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones:

• Para iniciar la sustentación de las respuestas dadas, se debe acudir a lo que se denomina como planeación contractual, la cual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.
• El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP – contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución.
• Tal es la importancia de los estudios y documentos previos que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”^[1].
• Es por esto que, así como el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015–, dispone el contenido mínimo de los estudios y documentos previos:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación. ​

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.

7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.

8. La indicación de si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”. (Cursiva y subrayado fuera de texto)

• Más allá del cumplimiento de la normativa, “los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato”^[2], por lo que deben publicarse en la etapa precontractual y sirven de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la Entidad Estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros.
• Por otro lado, ha se de reiterarse que la contratación estatal tiene como propósito el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines^[3]. En cumplimiento de ese objetivo, el legislador determinó que las actuaciones adelantadas por las Entidades Estatales, en materia contractual, se llevan a cabo, entre otros, bajo la observancia de los principios que gobiernan los procesos de contratación pública.
• El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 regula los principios aplicables a las actuaciones contractuales adelantadas por las Entidades Estatales^[4]. Entre otros, allí se estableció el principio de transparencia de la actividad contractual, objeto de regulación expresa en el artículo 24 ibidem. Este principio guarda estrecha relación con el de publicidad, que rige el ejercicio de la función administrativa. Por ello, en los numerales 2° y 3° se estableció el deber de publicidad de las actuaciones de las autoridades, así como la facultad de los interesados para realizar y/o presentar observaciones, como un mecanismo para controvertir algunas de las decisiones adoptadas por las Entidades Estatales en el marco de sus actuaciones, así:

“ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

(...)

2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.

3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política”.

• Conforme a lo anterior, el conocimiento y motivación de las decisiones tomadas por la administración son un presupuesto necesario para controvertirlas. Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2° previamente citado, la doctrina considera que “(...) en los procesos de selección en los cuales el ordenamiento jurídico no indique de manera expresa una etapa tal para esos fines, los pliegos de condiciones deben introducir y reglar una instancia en donde los oferentes puedan expresar sus opiniones y observaciones. (...)”^[5].
• Este principio está desarrollado en el Decreto 1082 de 2015, el cual establece los plazos dentro de los cuales los interesados podrán realizar observaciones en las actuaciones adelantadas a instancia de las Entidades Estatales en sus procesos de contratación. Dichos plazos podrán ampliarse, más no restringirse por las entidades, dependiendo del procedimiento de selección. En cuanto a la importancia del principio de transparencia que rige las actuaciones contractuales de las Entidades Estatales, la Sección Tercera del Consejo de Estado explica lo siguiente:

“El principio de transparencia persigue la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor político, económico o familiar.”

En palabras del Consejo de Estado:

“Mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. (…) Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza, translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, la opacidad, lo turbio y lo nebuloso. Así, la actuación administrativa contractual, debe ser perspicua, tersa y cristalina (…). Se trata de un postulado que pretende combatir la corrupción en la contratación estatal, que en sus grandes líneas desarrolla también los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficiencia, imparcialidad y publicidad aplicados a la función administrativa (art. 209. C.N)”.

Por consiguiente, este principio aplicado a la contratación pública, excluye una actividad oculta, secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en los términos del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en forma clara, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas, libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección contractual del Estado^[6]”.

• De lo anterior se desprende, que el principio de transparencia garantiza la participación tanto de los interesados como de la ciudadanía en general en las actuaciones contractuales adelantadas por las Entidades Estatales^[7]. Esta participación se materializa en la oportunidad concedida para presentar observaciones en las distintas etapas o fases del proceso, que culmina con la celebración del contrato estatal, lo cual busca salvaguardar también, el ejercicio del derecho de contradicción en las actuaciones administrativas^[8].
• Por ello, es necesario distinguir las etapas o fases del proceso contractual, a efectos de establecer el término o plazo para presentar observaciones por parte de los interesados y el plazo para responderlas por parte de las Entidades Estatales.

i) Publicación del proyecto de pliego de condiciones. La Ley 1150 de 2007 estableció en el artículo 8 la obligación de las Entidades Estatales de publicar el proyecto de pliego de condiciones o su documento equivalente, con el propósito de que el público en general pueda presentar las observaciones que estime pertinentes^[9]. Esa misma disposición consagra la obligación de las Entidades Estatales de pronunciarse sobre las observaciones presentadas, las cuales deberán motivarse ya sea para acogerlas o para rechazarlas.

• Por su parte, el inciso 2 del artículo 2.2.1.1.1.7.1 del Decreto 1082 de 2015 precisó que “(...) La Entidad Estatal está obligada a publicar oportunamente el aviso de convocatoria o la invitación en los Procesos de Contratación de mínima cuantía y el proyecto de pliegos de condiciones en el SECOP para que los interesados en el Proceso de Contratación puedan presentar observaciones o solicitar aclaraciones en el término previsto para el efecto (...)”.
• Respecto al plazo o término para presentar observaciones al proyecto de pliego de condiciones, el artículo 2.2.1.1.2.1.4 ibidem agrega que “Los interesados pueden hacer comentarios al proyecto de pliegos de condiciones a partir de la fecha de publicación de los mismos: (a) durante un término de diez (10) días hábiles en la licitación pública; y (b) durante un término de cinco (5) días hábiles en la selección abreviada y el concurso de méritos”.
• En relación con la respuesta a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones, el ordenamiento jurídico no contempló un término para tal efecto. Sin embargo, esa circunstancia de ninguna manera implica la inexistencia de un límite, ya que de conformidad con lo establecido en las disposiciones que rigen el procedimiento de contratación, este se realiza por fases o etapas. Así las cosas, si bien no existe un término expreso para responder las observaciones al proyecto de pliego de condiciones, no lo es menos que impera un límite para que la Entidad Estatal profiera la respuesta a esas observaciones, el cual está determinado por la expedición del acto administrativo de apertura del proceso de selección. Esto significa que antes que la Entidad Estatal profiera dicho acto administrativo y publique el pliego de condiciones definitivo, deberá responder las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones y deberá realizar los respectivos ajustes o adecuaciones en caso de existir, en el documento de pliego de condiciones definitivos.
• De esta manera, las observaciones o aclaraciones que sean presentadas frente al proyecto de pliego de condiciones deberán ser resueltas por la entidad antes de publicar el pliego de condiciones definitivo, lo cual implica que la entidad no podrá seguir adelante con la siguiente etapa del correspondiente proceso de contratación, si antes no se ha pronunciado sobre las observaciones presentadas. Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente aclarar que no todas las observaciones o aclaraciones que se presenten en virtud del control ciudadano conllevarán a una modificación del pliego de condiciones, y aquellas que si lo ameriten, se deberán incluir en el documento de pliego de condiciones definitivo que determine la entidad estatal.
• De lo anterior es preciso advertir, que dentro del marco normativo no se hace referencia a la obligatoriedad de incluir las modificaciones que se realicen al pliego de condiciones definitivo, en los documentos de estudios previos, por lo será discrecional para la entidad que adelante el proceso de selección, incluir los ajustes en los estudios previos si a bien considera, indicando que en caso de existir alguna ambigüedad entre los dos documentos, prevalecerá el pliego de condiciones definitivo dada su naturaleza de acto administrativo de carácter general.
• Pertinente señalar que una vez realizada la respectiva gestión de las observaciones a los diferentes documentos, la entidad procederá a expedir el administrativo de apertura del proceso de selección de conformidad a lo señalado en el artículo 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de 2015^[10], y a su vez el respectivo pliego de condiciones definitivo, el cual tiene la condición de acto administrativo de carácter general y que será el que determine el proceso de selección y será parte del futuro contrato.
• Una vez revisados los elementos del estudio previo y el proyecto de pliego de condiciones, referente a las observaciones y modificaciones que pueden llegar a tener para conformar el pliego de condiciones definitivo, se hace necesario desarrollar lo concerniente a esta última figura.
• Así pues, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia^[11], el pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general, que contiene las normas que rigen el procedimiento de la licitación pública y el contrato a adjudicar. En virtud de su obligatoriedad, tanto para los proponentes como para la misma entidad licitante, ha sido denominado ley del procedimiento de selección y ley del futuro contrato, por cuanto sus disposiciones, se imponen a todos los participantes en dicho procedimiento, tendiente a seleccionar la propuesta más favorable para la entidad, y despliegan sus efectos aún más allá de la decisión de adjudicación, irradiando al negocio jurídico que, como resultado de esta, sea celebrado.
• De su naturaleza obligatoria, se deriva así mismo, la intangibilidad del pliego de condiciones, que, en principio, lo torna inmodificable, con la sola excepción de aquellos eventos en los que, a petición de los interesados, y como fruto de la audiencia de aclaración de pliegos^[12], antes del cierre de la licitación, se pueden aclarar puntos oscuros, ambiguos o dudosos, a través de adendas; pero que, después de cerrada la licitación –es decir, cuando ya no se pueden presentar más ofertas y lo que sigue es la etapa de evaluación y calificación de las presentadas-, resulta inadmisible cualquier cambio en los términos de dicho pliego, que entonces se torna absolutamente intangible.
• Son este tipo de características del pliego, las que permiten predicar que obra una carga de claridad y precisión en su elaboración. que pesa sobre la entidad encargada de la misma, y que se traduce en que a ella le corresponde soportar las consecuencias que se deriven de los errores, vacíos, ambigüedades, etc., que se puedan presentar en el pliego de condiciones y que incidan en el procedimiento de selección del contratista para cumplir el objeto y necesidad de la entidad.^[13]
• De manera final ha de indicarse que la Ley 80 de 1993 otorga una autorización a las entidades estatales para que puedan remediar o corregir aquellos defectos o irregularidades de procedimiento o de forma que no constituyen causales de nulidad del contrato, a través de la figura del “saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma” establecida en el artículo 49 de la siguiente manera: “Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio”.
• De la lectura de esta norma se puede apreciar que para su aplicación se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el vicio a sanear tiene de que ser de procedimiento o de forma, lo que significa que no es posible sanear a través de esta figura los vicios de fondo o sustanciales del contrato, lo que lleva a que, ii) el vicio a sanear no puede corresponder a ninguna de las causales de nulidad absoluta o relativa de los contratos estatales, iii) debe hacerse mediante acto administrativo motivado, iv) el funcionario competente es el jefe o representante legal de la entidad y v) el saneamiento debe ocurrir cuando las necesidades del servicio lo exijan o a las reglas de la buena administración lo aconsejen.

• De lo anterior, resulta relevante precisar que los vicios de procedimiento o de forma son aquellos que se presentan cuando la Administración no observa los requisitos previos y concomitantes a la expedición del acto administrativo, como la omisión de las etapas de la licitación o el desconocimiento del carácter preclusivo y perentorio de las mismas, situación que debe ser tratada con especial cuidado para tener certeza que no se origine un vicio de nulidad de la adjudicación, pues las etapas previas a la expedición del acto administrativo constituyen formalidades que deben cumplirse, como elemento de validez de este. Por tanto, dichos actos de saneamiento son propios de la etapa precontractual, por lo que no es posible expedirlos después de la adjudicación, de la suscripción del negocio jurídico ni mucho menos durante o después de la liquidación del contrato.
• Como ha dicho la doctrina, “(…) la inobservancia de las ‘formas’ y requisitos del procedimiento administrativo se traduce en un defecto de preparación de la voluntad administrativa (así la defensa en juicio en el procedimiento administrativo; la licitación pública para las contrataciones; el concurso para la provisión de cargos) (…)”^[14].

1. Referencias normativas, jurisprudenciales y otras fuentes:

• Ley 80 de 1993, artículo 3, artículo 23, artículo 24, artículo 30. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-80-de-1993/
• Ley 1150 de 2007, artículo 8. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/ley-1150-de-2007/
• Ley 1437 de 2011, artículo 3 numeral 1. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/codigo-de-procedimiento-administrativo-y-de-lo-contencioso-administrativo-ley-1437-de-2011/
• Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.1.2.1.1, artículo 2.2.1.1.1.7.1. artículo 2.2.1.1.2.1.4. Disponible en: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/normativa/decreto-1082-de-2015/
• Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 2019, expediente 39945, C.P. Adriana María Marín. Disponible en: http://servicios.consejodeestado.gov.co/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2142234

1. Doctrina de la Agencia Nacional de Contratación Pública:

Sobre el principio de transparencia en la contratación pública se ha referido la Agencia en los conceptos C-124 del 5 de marzo de 2020, C-171 del 7 de abril de 2020, C-419 del 12 de agosto de 2021, C-746 del 11 de noviembre de 2022, C-366 del 8 de septiembre de 2023 y C-017 del 26 de febrero de 2024, entre otros.

Respecto a los estudios y documentos previos dentro de los procesos de selección se ha pronunciado la Agencia en los conceptos C-387 del 23 de junio de 2020, C-415 del 7 de julio de 2020, C-443 del 7 de julio de 2020, C-387 del 23 de junio de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-671 de 2020 de 23 de noviembre de 2020, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-742 del 27 de diciembre de 2021, C-519 del 13 de septiembre de 2022, C-716 del 15 de noviembre de 2022, C-856 del 13 de diciembre de 2022, C-235 del 5 de julio de 2023 y C-386 del 05 de septiembre de 2024. Finalmente respecto a la figura de vicio de procedimiento, recientemente la Agencia se ha pronunciado mediante el concepto C-425 del 13 de septiembre de 2024.

Estos y otros conceptos se encuentran disponibles para consulta en el Sistema de Relatoría de la Agencia, en el cual también podrás encontrar jurisprudencia del Consejo de Estado, laudos arbitrales y la normativa de la contratación concordada con la doctrina de la Subdirección de Gestión Contractual, accede a través del siguiente enlace:

https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

Le informamos que ya se encuentra disponible la actualización del Manual de Acuerdos Comerciales en Procesos de Contratación. Esta herramienta ofrece una orientación valiosa para que las entidades públicas determinen los acuerdos comerciales que deben incluir en sus procesos contractuales. Puede consultar la versión actualizada en el siguiente enlace:

manual_para_el_manejo_de_acuerdos_comerciales_vf.pdf

De otra parte, te contamos que ya publicamos el borrador de la nueva Guía para Incentivar la Participación de Mujeres en el Sistema de Compras y Contratación Pública. Conoce el documento y realiza tus comentarios hasta el 2 de diciembre de 2024 a través de estos enlaces:

• Enlace página ANCP-CCE: https://www.colombiacompra.gov.co/content/convocatorias
• Enlace SUCOP:  https://www.sucop.gov.co/entidades/colombiacompra/Normativa?IDNorma=19201

También le invitamos a consultar la versión VII  de 2024 , del Boletín de Relatoría de la Subdirección de Gestión Contractual relacionado con las ASOCIACIONES PÚBLICO POPULARES , el cual se puede descargar en la página web de la Agencia: https://www.colombiacompra.gov.co/sala-de-prensa/boletin-digital ".

Por último, lo invitamos a seguirnos en las redes sociales en las cuales se difunde información institucional:

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Este concepto tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y las expresiones utilizadas con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que les otorga el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015.

Atentamente,

1. DEIK ACOSTAMADIEDO, Carolina, Guía de Contratación Estatal: Deber de planeación y modalidades de selección, Buenos Aires, 2015, p. 59. ↑

2. “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…)”. ↑

3. Ley 80 de 1993: “Artículo 3º. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

   Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. ↑

4. Ley 80 de 1993: “Artículo 23. De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. ↑

5. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Editorial Legis, Bogotá, 2016, p. 304. ↑

6. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Exp. 24.715. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. ↑

7. Concepto con radicado número 4201912000006639 del 29 de noviembre de 2019 “Tipo de asunto consultado: Sujetos que pueden hacer observaciones al informe de evaluación en un procedimiento contractual mediante la modalidad de licitación pública”. ↑

8. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 dispone que “En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción”. ↑

9. Ley 1150 de 2007: “Artículo 8. De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios previos. Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz, responsable, ecuánime, suficiente y oportuna.

   […]

   Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración.

   Las Entidades deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de pliegos”. ↑

10. Artículo 2.2.1.1.2.1.5. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La Entidad Estatal debe ordenar la apertura del proceso de selección, mediante acto administrativo de carácter general, sin perjuicio de lo dispuesto en las Disposiciones Especiales para las modalidades de selección, previstas en el capítulo 2 del presente título. 

      

    El acto administrativo de que trata el presente artículo debe señalar: 

      

    1. El objeto de la contratación a realizar. 

      

    2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación. 

      

    3. El Cronograma. 

      

    4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar los pliegos de condiciones y los estudios y documentos previos. 

      

    5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas. 

      

    6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes. 

      

    7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de selección.  ↑

11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de marzo de 1992, expediente 6353, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 3 de mayo de 1999, expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; sentencia del 29 de enero de 2004, expediente 10779, C.P. Alier E. Hernández Enríquez; sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente 18059, C.P.: Alier Hernández Enríquez; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 16041, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 15475, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 5 de junio de 2008, expediente 8431, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. ↑

12. El numeral 4º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 –que regula la estructura de los procedimientos de selección-, establece que “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. // Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. // Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”. ↑

13. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de octubre de 2019, expediente 39945, C.P. Adriana María Marín. ↑

14. GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 5. Primeras obras. Libro II. El acto administrativo. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2012. p. EAA-IV-29. ↑